פלוני נ. ד"ר ברוסילוב מיכאל ואח'

3 1 בבית המשפט העליון רע"א 3945/22 לפני: כבוד השופטת י' וילנר המבקשים: 1. פלונית 2. פלוני נ ג ד המשיבים: 1. ד"ר ברוסילוב מיכאל ואח' 2. מכבי שירותי בריאות בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ע' עאסי) מיום 6.6.2022 בת"א 47892-04-19 בשם המבקשים: עו"ד רון וורמברנד בשם המשיבים: עו"ד דב לוין; עו"ד אודליה מגן דוד בהרב פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בת"א 47892-04-19 (כב' השופט ע' עאסי) מיום 6.6.2022, בגדרה נדחתה בקשת המבקשים להורות על הוצאת תצהיר עדות ראשית מטעם פרופ' גוסטאבו מלינגר, מנהל היחידה לאולטרה סאונד גניקולוגי ומיילדותי בבית החולים איכילוב (להלן: פרופ' מלינגר) מתיק מוצגי המשיבים. 2. בבית המשפט המחוזי מתנהלת תביעת נזיקין בעילה של הולדה בעוולה נגד המשיב 1 (להלן: הרופא הנתבע), אשר ביצע לבנם הקטין של המבקשים סקירה מכוונת של מוח העובר בבית החולים איכילוב, וכן נגד המרכז הרפואי איכילוב ומכבי שירותי בריאות. המשיבים הגישו תצהיר עדות ראשית מטעמו של הרופא הנתבע וכן תצהיר נוסף של פרופ' מלינגר. בהמשך לכך, הגישו המבקשים בקשה להורות על הוצאת תצהירו של פרופ' מלינגר מתיק בית המשפט. לטענתם, התצהיר מהווה חוות דעת רפואית נוספת מטעם מומחה אשר הוגשה במסווה של תצהיר. 3. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. בתוך כך, נקבע כי פרופ' מלינגר משמש כעובד-שלוח של בית החולים, וכן כי המומחה הרפואי מטעם התביעה התייחס בחוות דעתו למאמר שכתב פרופ' מלינגר, ולפיכך אין פסול בהתייחסותו של פרופ' מלינגר לאמור. בנוסף, בית המשפט המחוזי הפנה להחלטה שניתנה על ידי בית משפט זה ברע"א 8401/09 זלצבורג נ' קופת חולים לאומית (7.6.2010), שם נקבע כי כאשר מוגש תצהיר עדות ראשית מטעם רופא, שהוא נתבע בתיק, התצהיר עשוי לכלול התייחסותו אף לעניינים שבמומחיות, ולעיתים ההפרדה בין עדותו כבעל דין לבין עדותו כמומחה היא בלתי אפשרית. על החלטה זו נסובה הבקשה שלפניי. 4. המבקשים טוענים כי אין מקום לקבל כראיה את תצהירו של פרופ' מלינגר, הכולל, כאמור, עדות שבמומחיות. לעומתם, המשיבים סומכים ידיהם על החלטת בית המשפט המחוזי, וטוענים, בעיקרו של דבר, כי בתצהירו מתייחס פרופ' מלינגר להנחיה שנתן לרופא הנתבע כיצד לבצע את הבדיקה הנדונה, וכן כי אין למנוע מפרופ' מלינגר את האפשרות להשיב לטענות המומחה מטעם המבקשים. דיון והכרעה 5. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים , ראיתי לדון בבקשה דנן כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה, זאת מכוח סמכותי לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. אקדים ואציין כי דין הערעור להתקבל כמפורט להלן. 6. ככלל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות ביניים של הערכאה הדיונית הנוגעות לניהול הדיון. אולם, לכלל זה קיימים חריגים בנסיבות שבהן מתעורר חשש כי כתוצאה מהחלטת הביניים, יתנהל המשפט בערכאה הדיונית באופן העלול להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים ואף לקפח מי מהם (סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). אני סבורה כי המקרה שלפנינו בא בגדר מקרים חריגים אלה. 7. אין מחלוקת כי פרופ' מלינגר אינו בעל דין בתביעה, ועל כן תצהירו מוגש כעדות מטעם עד הגנה ולא מטעם בעל הדין. ממילא, הקביעות בעניין זלצבורג המתייחסות לתצהירו של בעל דין אינן רלוונטיות לענייננו. ודוק, הרציונאל העומד בבסיס קביעות אלה הוא "לאפשר לרופא-הנתבע להסביר את מעשיו, במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעמו, ולא ניתן למנוע ממנו להבהיר את הפעולות שביצע או שנמנע מלבצע ואת השיקולים שעמדו בבסיס החלטותיו המקצועיות" (ראו: עניין זלצבורג בפס' 5, ההדגשה אינה במקור, י"ו), רציונאל זה אינו מתקיים ביחס לעד שאינו בעל דין בתובענה, כבענייננו. יתירה מכך, אף אם היה מקום להחיל את הקביעות בעניין זלצבורג על ענייננו, לא היה בכך כדי להועיל למשיבה. שכן, בעניין זלצבורג אין קביעה פוזיטיבית שלפיה, יש לאפשר לרופא הנתבע לכלול במסגרת תצהירו עדות שבמומחיות. כל שנקבע הוא כי "התייחסות זו היא, לעתים, בלתי נמנעת, וההפרדה שעותרים המבקשים לעשות היא, פעמים רבות, בלתי אפשרית" (שם, בפס' 5). 8. הנה כי כן, על מנת להכשיר את חיווי הדעה שבמומחיות בתצהירו של פרופ' מלינגר, עליו להיות, ראש לכל, בעל דין בתובענה. אף אם היה כזה, ניתן היה להכשיר את חיווי הדעה כאמור, רק אם ההפרדה בין עדותו על עניינים שבעובדה לבין עניינים שבמומחיות, היא בלתי אפשרית. 9. בענייננו, פרופ' מלינגר אינו בעל דין ועל כן אין הוא צולח את המשוכה המאפשרת לכלול בתצהירו עדות שבמומחיות. די בכך כדי לפסול את החלק בתצהירו שעניינו עדות שבמומחיות. למעלה מן הצורך, אוסיף עוד כי עיון בתצהיר מלמד כי ניתן בנקל להפריד בין עדותו בעניינים שבעובדה לבין עניינים שבמומחיות. כך, האמור בסעיפים 4-1 הם עניינים מובהקים שבעובדה, ואילו סעיפים 7-5 עניינם בחיווי דעה שבמומחיות, המהווה, הלכה למעשה – חוות דעת נוספת מטעם ההגנה. 10. לאור האמור לעיל, יש למחוק מתצהירו של פרופ' מלינגר את סעיפים 7-5. 11. אשר על כן, הערעור מתקבל כמפורט לעיל. המשיבים יישאו בהוצאות המערערים בסך 2,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ט"ו בתמוז התשפ"ב (‏14.7.2022). ש ו פ ט ת _________________________ 22039450_R03.docx אכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1