רזק מחמד אחמד שעאבן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3944/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3944/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר המערער: רזק מחמד אחמד שעאבן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 23.12.07 בתפ"ח 1051/06 שניתן על ידי כבוד השופטים ר' יפה כץ, ו' מרוז, א' ואגו תאריך הישיבה: כ"ג בסיון תשס"ט (15.6.09) בשם המערער: עו"ד ל' צמל בשם המשיבה: עו"ד א' פטל פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על חומרת העונש שהשית בית משפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז ו-א' ואגו) בתפ"ח 1051/06 מיום 23.12.2007, במסגרתו נגזרו על המערער אחת עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו, וכן עונש מאסר על תנאי של שניים עשר חודשים למשך שלוש שנים מיום שחרורו, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור כל עבירה מסוג פשע או את העבירות בגינן הורשע, זאת לאחר שהמערער הודה בביצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן שהוגש כנגדו במסגרת הסדר טיעון אליו הגיעו הצדדים. עובדות כתב האישום המתוקן 1. במסגרת הסדר טיעון אליו הגיעו הצדדים הוגש כנגד המערער, תושב רצועת עזה, כתב אישום לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. כתב האישום המתוקן ייחס למערער שלושה אישומים כמפורט להלן. הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעניין העונש שיושת על המערער. במסגרת האישום הראשון, צויין כי בשל קשריו הטובים של המערער עם פעילי טרור בארגון החמא"ס בגדה, התבקש המערער בפברואר 2006 לתמוך ולסייע לארגון החמא"ס בעזה על ידי מי מפעיליו. במסגרת זו, המערער נטל חלק בקשר עם שני פעילי חמא"ס, אשר במסגרתו השלושה היו אמורים לעבור מרצועת עזה לשטחי הגדה דרך מצריים. בגדה היו אמורים השלושה לשכור דירה באמצעות קשריו הטובים של המערער כאמור, ולקלוט בה פעילי טרור ומומחים לחומרי נפץ. לאחר הגעתם של פעילי הטרור היה אמור המערער לעזוב את הדירה. כמו כן במסגרת הקשר האמור, עזאם לגומעה (להלן – עזאם) – אחד משני הפעילים הנוספים – הופקד על חטיפת חיילי צה"ל לשם ניהול מו"מ לשחרור אסירים ואף הופקד על ביצוע פעולות תגמול לפעולות שתבצע ישראל ברצועת עזה. במעשים אלו ביצע המערער קשירת קשר לפשע – עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין). לפי האישום השני, במסגרת הקשר האמור, באמצע חודש מרץ 2006 עבר המערער אימון צבאי בשטחי רצועת עזה בהנחייתם של עזאם ושל איימן מנצור (להלן – איימן) – פעיל חמא"ס ברצועת עזה אשר יזם את הקשר האמור בהנחייתו של נאצר סמאענה (להלן – נאצר), בכיר בארגון החמא"ס ברצועת עזה – כשהם נשאו עימם רובה 16M ורובה קלצ'ניקוב וירו באמצעותם במהלך האימון. למחרת הוביל המערער, יחד עם עזאם, שני רימוני יד ואקדח אשר שימשו אותם לאימונים צבאיים נוספים שביצעו בהמשך היום, במהלכם אף ערכו מטווח וירו באקדח. במעשים אלו ביצע המערער אימונים צבאיים אסורים – עבירה לפי סעיף 143(ב) לחוק העונשין ועבירות נשק – עבירות לפי סעיף 144(ב) רישא וסיפא לחוק העונשין. לפי האישום השלישי, במסגרת הקשר האמור ביום 4.4.2006, או בסמוך לכך, לפני יציאתם של המערער ועזאם את רצועת עזה מתוך כוונה להגיע לגדה המערבית דרך ישראל, הם קיבלו מאיימן דף ובו אותיות בשפה הערבית, אשר כל אות מסומנת על ידי אות אחרת, וזאת על מנת שיוכלו להעביר מיסרונים מוצפנים באמצעות מכשירי הטלפון הסלולארי. כמו כן, קיבל כל אחד מהשניים רימון יד ואקדח. בנוסף לכך, ביום 6.4.2006 מסר נאצר למערער ולעזאם 7,000 דולר ארה"ב והסיעם לרפיח, משם עברו באמצעות מנהרה לצד המצרי של הגבול. ביום 13.4.2006 חצו השניים את הגבול ממצרים לישראל שלא כדין, כשהם נושאים עמם את כתב הקוד, הרימונים והאקדחים הנ"ל, ונעצרו על ידי כוחות הביטחון שעה וחצי לאחר מכן. במעשים אלו ביצע המערער עבירה (נשיאת נשק) על ידי מסתנן – עבירה לפי סעיף 5 לחוק מניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. ההליכים בפני בית המשפט המחוזי 2. ביום 3.6.2007 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן, וזאת על בסיס הודאתו בפרטי האישומים הנ"ל. 3. ביום 29.10.2007 נשמעו טיעוניהם של הצדדים לעונש כפי שיפורטו להלן. בנוסף לכך כל אחד מהצדדים הפנה לאסופת פסיקה אשר לטענתו תומכת בעמדתו. המשיבה טענה כי מהות ותכלית המעשים בהם נטל חלק המערער הינן חמורות ביותר נוכח המסוכנות הרבה הנשקפת מהם. הקשר האמור נגדע רק ביוזמת כוחות הביטחון ותושייתם. המערער התמסר לקשר ופעל לקידומו ואף עבר אימונים צבאיים בשטחי רצועת עזה על מנת שיוכשר לפגוע בביטחון מדינת ישראל, ולכן אף נכנס לישראל שלא כדין כאשר הוא מצויד ברימון ואקדח. לטענת המשיבה, המערער עשה כל אשר לאיל ידו בכדי לפגוע במדינת ישראל, כאשר אילו הקשר היה יוצא מן הכוח אל הפועל, הדבר עלול היה להמיט אסון על המדינה ולפגוע במישרין בשלומם של אזרחיה. לבסוף, טענה המשיבה כי לחובתו של המערער עומדות שלוש הרשעות קודמות בתיקים אשר נדונו בבתי משפט צבאיים החל משנות התשעים של המאה העשרים. לעומת זאת, המערער טען כי לא נטל חלק בפעילות חבלנית או בחטיפת חיילים, ואף לא תוכנן מלכתחילה כי הוא ייטול חלק בפעילות כגון דא. לטענתו, פעילותו במסגרת הקשר הייתה שולית היות שכל חלקו הסתכם בשימוש בקשריו הטובים בגדה בכדי לשכור דירה עבור החמא"ס. המערער הדגיש כי אף בכתב האישום צויין שהוא אמור היה לעזוב את הדירה עם הגעתם של פעילי הטרור, דבר שיש בו ללמד על היעדר מעורבות ישירה בתכנון פעולות איבה כנגד מדינת ישראל. הוסיף וטען המערער כי יתר העבירות המיוחסות לו אינן עבירות עצמאיות אלא נובעות מהקשר, ולכן העונש שיש להשית עליו צריך להיגזר מהעונש בגין עבירת הקשר בלבד. עוד טען המערער כי העונש המקסימאלי בגין עבירת הקשר הוא שבע שנות מאסר, וכיוון שחלקו בקשר היה קטן באופן יחסי הרי שיש להפחית מרמת ענישה זו. בנוסף לכך טען המערער כי אין חולק שנתפס בסמוך למועד בו חצה את הגבול ממצריים לישראל, ולכן לא נשקפה ממנו סכנה ממשית, מה גם שבפועל הוא לא גרם לנזק או לפגיעה בנפש. יתר על כן, לטענת המערער יש להתחשב בכך שהוא הודה באישומים המיוחסים לו ובכך חסך זמן שיפוטי. מעבר לכך טען המערער כי אין בעברו הפלילי כדי להוות שיקול לחומרא, שכן מדובר בהרשעות בגין יידוי אבנים, תקיפה והחזקת כלי או חפץ המסוגל לגרום מוות, עבירות שונות במהותן מהעבירות בגינן הועמד לדין בנסיבות דנן. עוד טען המערער כי תיקים כגון דא היו נשמעים בעבר בבתי משפט צבאיים, שם רף הענישה היה נמוך יותר. כך טען המערער כי עצם העברת סמכות הדיון בתיקים אלו לבתי המשפט האזרחיים של מדינת ישראל אינה מצדיקה החמרת ענישה. לבסוף, טען המערער כי במהלך מעצרו איבד את הראיה בעין אחת וכי הוא נשוי מזה עשר שנים והינו אב לשני ילדים, גורמים שביקש לאזנם לקולא. 4. בית המשפט המחוזי הדגיש כי המערער ביצע מעשים חמורים אשר היה בהם כדי להעמיד את מדינת ישראל בפני סכנה של ממש. פעולות הטרור השונות אותן תכננו לבצע פעילי החמא"ס היו אמורות לצאת מאותה דירה. שם היו אמורים להיקלט פעילי הטרור, משם עתיד היה להתרחש שילוחם לפעילות צבאית, שם תוכננה להתבצע קליטת מומחים לחומרי נפץ ושיכונם של חוטפי חיילים. המערער היה עתיר לאפשר את הפעולות האמורות על ידי מציאת דירה שתשמש כמרכז ומקום התארגנות לפעולות איבה אלה. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי המערער לא הסתפק בקשירת קשר בלבד, אלא אף עבר אימונים צבאיים אסורים ונשא נשק ותחמושת ואף הסתנן לשטח מדינת ישראל כאשר עליו כלי נשק ותחמושת, פעולות חמורות ביותר. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער היה חלק חיוני, חשוב ופעיל בשרשרת הטרור ואין נפקות לשאלה האם היה חבר בארגון הטרור או ש"רק" תמך בארגון וסייע לפעיליו לממש את פעולותיהם. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער פעל בנחישות כדי שמטרת ארגון הטרור תצא אל הפועל. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי אין חשיבות לעובדה שבפועל לא נגרמו נזק או פגיעה בנפש, משום שהמערער לא חזר בו מרצונו ממימוש פעולותיו ונעצר רק בזכות תושייתם של כוחות הביטחון. נוסף לכך קבע בית המשפט המחוזי כי לחובת המערער עומדות הרשעות קודמות בעלות אופי ביטחוני אידיאולוגי, כאשר העבירה בגינה נדון בשנת 2001, אף לוותה במאסר של שבע שנים ושישה חודשים. לבסוף קבע בית המשפט המחוזי כי מעברו הפלילי של המערער עולה כי אין מדובר במעידה חד פעמית אלא בהתנהגות ממושכת על פני שנים וכי המערער לא למד את לקחו מענישתו בעבר. אשר על כן השית בית המשפט המחוזי על המערער את העונשים שפורטו לעיל. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 5. המערער טוען – באמצעות באת כוחו, עו"ד לאה צמל – כי חלקו בקשר היה משני ושולי ומעשיו אינם נמצאים במדרג החומרה הגבוה. עוד טוען המערער כי העבירות האחרות בהן הואשם נגזרו מהקשר עצמו ולכן אינן צריכות להשפיע לחומרא על ענישתו. בנוסף לכך טוען המערער כי בפועל הוא ושותפיו התגלו זמן קצר לאחר שהסתננו לישראל ולא הספיקו לגרום נזק או אבידות בנפש. מעבר לכך טוען המערער כי יש להקנות משקל הולם לכך שהביא לחסכון בזמן השיפוטי על דרך הודאתו באישומים המיוחסים לו. מוסיף לטעון המערער כי עברו הפלילי אינו רלוונטי לנסיבות המקרה דנן. עוד טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לחרטה הכנה שהביע או לנסיבותיו האישיות ובהן היזקקותו לטיפול רפואי בעיינו, וילדיו שאותם לא ראה זמן רב ואשר זקוקים לתמיכתו. לבסוף, מדגיש המערער את העובדה כי העבירות הביטחוניות נשוא כתב האישום דנן נדונו בעבר בבתי המשפט הצבאיים, שם רף הענישה היה נמוך יותר ומידתי, ולפיכך אין הצדקה להחמרת הענישה אך בשל שינוי הטריבונאל השיפוטי שדן בהן. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד אושרה פטל – חזרה והדגישה את חומרת העבירות בהן הורשע המערער ואת העובדה כי המערער נטל חלק חשוב מאוד בקשר – מציאת דירה אשר תשמש מרכז קליטה והתארגנות לטרוריסטים על מנת שיוכלו להוציא את מטרתם, פגיעה בביטחון מדינת ישראל, אל הפועל. עוד הוסיפה המשיבה כי המערער פעל תוך התמסרות לקשר ועשה ככל שיכל כדי לקדמו ולתרום להצלחתו. בנוסף לכך המערער לא הסתפק בכוונה למצוא דירה כאמור אלא אף נטל חלק בהכשרה ואימונים צבאיים, והסתנן לישראל כשהוא נושא על גופו נשק ותחמושת. מעבר לכך טוענת המשיבה כי אין נפקות לכך שהמערער לא הספיק לגרום נזק בפועל, שכן אם לא היה נתפס על ידי גורמי הביטחון הרי שהיה מממש את תוכניותיו. לבסוף, הדגישה המשיבה את עברו הפלילי של המערער בעבירות בעלות אופי אידיאולוגי דומה. דיון והכרעה 6. דין הערעור להידחות. כפי שהדגיש בית המשפט המחוזי, וכפי שחזרה וטענה המשיבה לפנינו, חלקו של המערער בקשר היה חשוב וחיוני, שכן רק בזכות קשריו הטובים עם גורמי טרור בגדה עתיד היה החמא"ס לשכור דירה שתשמש מרכז קליטה והתארגנות לתכנון וביצוע פעולות טרור רצחניות וחטיפת חיילים כמתואר בכתב האישום. רכיב מציאת הדירה הינו עוגן חשוב בקשר, שהיה בו לאפשר את מימוש הקשר הלכה למעשה, ואשר אם היה יוצא מן הכוח אל הפועל תוצאותיו היו טראגיות והרות אסון. חומרת מעשיו של המערער גבוהה ואין בידי לקבל את טענתו לפיה מעשיו אינם נמצאים במדרג החומרה הגבוה או כי מדובר במעשים שוליים. 7. במעשיו, היווה המערער חוליה משמעותית, גם אם לא ראשית, בשרשרת הטרור אשר מורכבת מחוליות רבות ובהן גם פעילים בדמותו של המערער אשר על אף שאינם נמנים על שורות הארגון באופן ישיר, הם תומכים בו ומספקים לו את צרכיו על מנת שיוכל לפגוע בחייליה ובתושביה של מדינת ישראל. ללא תמיכה וסיוע כפי שהעניק המערער לחמא"ס, לא יכולים היו ארגוני הטרור להוציא את תוכניותיהם אל הפועל. לכן, שומה על מערכת בתי המשפט, הנמנית על זרועות אכיפת החוק, להשיא את תרומתה למאבק בארגוני הטרור ולהשית עונשים מרתיעים על החברים והפעילים בהם ועל המסייעים להם. אין לי אלא להפנות בהקשר זה למדיניות הענישה שהתווה בית משפט זה באשר לחוליות שונות בשרשרת הטרור, גם אם אין מדובר בחוליות מרכזיות, אלא בגורמים אשר תומכים ומסייעים בדרכים שונות לארגוני הטרור: "...בית משפט זה הדגיש פעמים רבות את הצורך להשית עונשים מרתיעים והולמים על כל חוליה וחוליה בשרשרת הטרור..." [ע"פ 1358/09 דאהר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.4.2009)]. וכן: "...המאבק של מדינת ישראל בטרור הרצחני אינו מאבק רק במפגעים או במשלחיהם, אלא גם בכל מי "שמשמן" בצורה זו או אחרת את גלגלי הטרור, ובכל מי שמהווה חלק מ"שרשרת המוות". כל רמה מרמות הפעילות של ארגוני הטרור צריכה למצוא מענה משפטי הולם במסגרת המלחמה בטרור..." [ע"פ 4352/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.3.2009)]. 8. בנוסף לכך, חומרת מעשיו של המערער לא הסתכמה אך בנכונותו למצוא דירה עבור החמא"ס, אלא בנטילת חלק ממשי ופעיל באימונים הצבאיים ובנשיאת נשק, והוא אף הסתנן לישראל כשהוא נושא על גופו נשק ותחמושת. אם "כל חלקו" של המערער היה איתור דירה עבור החמא"ס, כי אז לא ברור מדוע התאמן בזריקת רימונים וביצע אימוני ירי בשלושה סוגים שונים של כלי נשק. די בכך להעיד על כוונתו האמיתית של המערער ועל מעורבותו האמיתית בקשר, המתווספת על חומרת מעשיו בעצם נכונותו להביא למימושו של הקשר אף על פי שידע כי תוצאותיו יהיו קטלניות. 9. מעבר לכך, לא מצאתי כל פגם באיזון הראוי שערך בית המשפט המחוזי בין חומרת מעשיו של המערער והסיכון הנשקף מהם לבין נסיבותיו האישיות. בית משפט זה הדגיש לא אחת כי גם בעבירות כגון דא יש צורך לבחון את נסיבותיו האישיות של הנאשם, כפי שמתחייב מעיקרון הענישה האינדיבידואלית, אולם אין לייחס לנסיבות האישיות משקל מכריע וזאת בשל חומרתן הרבה של העבירות שבנדון אשר חותרות תחת קיומה וריבונותה של מדינת ישראל, ומשבשות את מרקם החיים היומיומי של תושבי מדינת ישראל תוך נטיעת פחד ואימה. אין לי אלא להפנות בהקשר זה לדבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 9349/07 חאמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.6.2008): "...מעשי טרור המכוונים לפגוע בחיי ישראלים – חיילים או אזרחים – מחייבת ענישה מחמירה במיוחד, אשר תטמיע את מסר הגמול וההרתעה כלפי כל מי שמעורב בפעילות בלתי חוקית המסכנת חיים... בסוג זה של עבירות הנסיבות האישיות של הנאשם מתגמדות במשקלן לנוכח חומרת המעשים והסיכונים הטמונים בהם, למען יידע כל גורם עוין למדינה ולתושביה כי הוא צפוי לעונש חמור ביותר אם יימצא מעורב בפעולות טרור שנועדו לפגוע בביטחון אזרחי ישראל, ולקטול חיים". 10. לבסוף, אין בידי לקבל את טענתו של המערער לפיה יש להקל בעונשו לאור רף הענישה שהיה מקובל בעבירות כגון דא, שעה שאלה נדונו בפני בתי המשפט הצבאיים. לנתון זה אין כל משקל ואין נפקות בשל שינוי העיתים והתגברות פעילות הטרור, כפי שכבר הבהיר בית משפט זה: "...אכן, כוונות הפיגוע של המערער ושולחיו לא התממשה, אולם בנכונותו לרתום את עצמו לפעילות טרור מסוג זה, הוא חשף את מסוכנותו, ואת זו מצווה מערכת המשפט למנוע על ידי שליחתו לתקופה ממושכת אל מאחורי סורג ובריח. מכאן דעתנו, שגם אם היתה נהוגה בעבר בבתי הדין הצבאיים רמת ענישה מתונה יותר, אין מקום להתמיד בה נוכח התגברותם של יוזמות הטרור להן עדים אזרחי ישראל ותושביה בשנים האחרונות." [פסק דינו של השופט א' לוי בע"פ 6930/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.05.2008)]. 11. אשר על כן הערעור נדחה. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ו בסיון תשס"ט (18.6.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08039440_W01.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il