בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
3942/98
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופטת ד' דורנר
כבוד
השופט י' אנגלרד
המערערים: 1.
הבר שפע מזון לדרום בע"מ
2.
מאיר הבר
3.
שמעון הבר
נגד
המשיב: עו"ד
יצחק מירון, בתפקידו ככונס נכסים של
חברת
אלי צבעוני סוכנויות מזון אקספרס בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
נצרת
מיום 4.5.98 בת.א. 219/95, שניתן
על
ידי כבוד השופט מ' הס
תאריך הישיבה: ב'
בשבט התש"ס (09.01.2000)
בשם
המערערים: עו"ד גיורא רובננקו
בשם המשיב: עו"ד אילן מירון; עו"ד אמין מרג'יה
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
1. חברת
אלי צבעוני סוכנויות מזון אקספרס בע"מ (להלן: "צבעוני סוכנויות")
עסקה במסחר סיטונאי וקמעונאי במוצרי מזון ומוצרי צריכה. מר אלי צבעוני מחזיק ב99-
מניות מתוך 100 המניות שהנפיקה צבעוני סוכנויות והוא מנהלה. בנק הפועלים בע"מ
("הבנק") הוא נושה מובטח של צבעוני סוכנויות, מכח שיעבוד צף על כל המלאי
העסקי שלה. צבעוני סוכנויות נקלעה לקשיים. ביום 31.10.94 הגיש המשיב, עו"ד
יצחק מירון (להלן: "הכונס") בקשה לאכיפת אגרת החוב שביסוד השיעבוד הצף
וכן למינויו ככונס נכסים זמני של צבעוני סוכנויות. המשיב מונה (ביום 1.11.94)
ככונס נכסים זמני כאמור. לאחר שאלי צבעוני התוודה בפניו, כי הבריח חלק ניכר מנכסי
צבעוני סוכנויות למערערת מס' 1, הבר שפע מזון לדרום בע"מ (להלן: "הבר
מזון"), ביקש הכונס (ביום 13.2.95), כי בית המשפט ימנה אותו גם ככונס נכסים
זמני על כל המלאי והציוד השייכים להבר מזון. בקשתו נענתה תחילה (ביום 13.2.95). אך
במסגרת הסכם דיוני (מיום 16.2.95), בוטל צו הכינוס הזמני (על נכסי הבר מזון)
והכונס הגיש תביעה נגד הבר מזון ונגד מנהליה ובעליה. תביעה זו היא העומדת ביסוד
פסק הדין נשוא הערעור.
2. על פי
כתב התביעה הקימו אלי צבעוני והמערער מס' 2, יאיר הבר (להלן: "יאיר"),
שהיו ידידים ותיקים, את חברת הבר מזון, שנועדה "לקלוט" את נכסיה של
צבעוני סוכנויות. בנו של יאיר, המערער מס' 3, שמעון הבר (להלן: "שמעון")
ואשתו נרשמו אמנם כבעלי המניות בהבר מזון. אך בפועל נשלטה חברה זו על ידי אלי
צבעוני ויאיר. יאיר אף שכר מחסן ששימש לאיחסון סחורות שהוצאו ממחסני צבעוני
סוכנויות החל ממחצית אוקטובר 1994. במסגרת זו הוציא אלי ארבע חשבוניות פיקטיביות
להבר מזון, בדבר מכירת מלגזה (תמורת 4,000 ש"ח - במזומן), מכירת מוצרי מזון
(תמורת 100,000 ש"ח - במזומן), מכירת שני כלי רכב מחשב ופקסימיליה (תמורת
75,000 ש"ח - במזומן) ומכירת מוצרי מזון נוספים (תמורת 380,000 ש"ח -
במזומן). שתי החשבוניות האחרונות נחזו כחתומות על ידי שמעון (אלא ששמעון טען כי
חתימתו זויפה ואלי צבעוני טען כי יאיר, אבי שמעון, הוא שזייף את חתימות בנו).
3. בית
המשפט המחוזי בנצרת (השופט מ' הס ז"ל) קיבל, ככלל, את תביעת הכונס. בפסק דינו
קבע:
"בניין אב
לכל ההחלטה כולה היא התרשמותי השלילית (וזאת בלשון המעטה) מעדויותיהם של אלי ושל
יאיר. איני יכול או מוכן להאמין אף לא לחלק זעיר מעדויותיהם, כל עוד אינו נתמך
במסמכים כתובים או בעדות חיצונית אחרת. אלי, כאמור, הודה בפה מלא כי קשר שקר לרמות
את הבנק, וכן בביצוע הקנוניה עם יאיר."
בצאתו מנקודת
מוצא זו קבע בית המשפט, כי אינו מאמין לטענה, כי שולמו לצבעוני סוכנויות סכומים של
מאות אלפי ש"ח במזומן. דרך פעולה זו אינה מתיישבת עם המקובל בחיי המסחר, ואף
אינה מתיישבת עם נוהגם של יאיר ושמעון בעסקה קודמת ודומה שביצעו חודשים ספורים
קודם לכן. לפיכך, סרב בית המשפט לייחס משקל כלשהו לחשבוניות עליהן נרשם כי תמורתן
נתקבלה במזומן. עוד דחה בית המשפט את הסתמכות המערערים על זכרון דברים הנושא את
התאריך 18.10.94 ואשר על פי האמור בו מכרה צבעוני סוכנויות לשפע מזון לדרום
בע"מ מוצרי מזון תמורת 100,000 ש"ח במזומן. לענין זה, ציין בית המשפט,
כי במועד שצויין בזכרון הדברים טרם קמה חברת הבר מזון (שהוקמה רק ביום 2.11.94).
נוכח מסקנתו זו חייב בית המשפט המחוזי את המערערים לשלם לקופת הכינוס את סכום
תביעתו של הכונס (בקיזוז 10% מהערכת המומחה בדבר שווי הסחורה ובקיזוז סך של
כ20,000- ש"ח שהוכח כי שולם על ידי המערערים לנושה של אלי צבעוני, שהחזיר
שיקים שמשך האחרון) - 347,382 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.94
וכן בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 35,000 ש"ח בתוספת
מע"מ.
4. בערעורם
מעלים המערערים מספר טענות: ראשית, כי אין כל יריבות בין המערערים למשיב.
המשיב הוא כונס נכסים ולא מפרק ואין לו סמכות לנקוט פעולות באשר למה שנחזה בעיניו
כ"הברחת נכסים"; שנית, כי לא היה מקום לחייב את המערערים 2 ו3-,
יאיר ושמעון, בחבות שניתן היה לייחס, אם בכלל, רק למערערת מס' 1, הבר מזון; שלישית,
כי הסתמכות בית המשפט המחוזי על הסכמה דיונית שהושגה בהליך אחר כבסיס ליצירת
"יריבות" היוותה שימוש שגוי במידע שאינו "ידיעה שיפוטית"; רביעית,
כי בית המשפט המחוזי קיבל תצהירים של שבעה מצהירים מטעם המשיבים, הגם שמגישי
התצהירים לא נכחו כלל בבית המשפט ולא נחקרו; חמישית, כי הקביעה כי זכרון
הדברים היה מזוייף היא שגוייה ואינה מתיישבת עם הגיונם של דברים.
5. הכונס
מתנגד לטענות המערערים. בהתייחסו לטענות הראשונה, השניה והשלישית (חוסר
היריבות - עם המערערים, כולם או מקצתם, והשימוש ב"ידיעה פרטית") מסתמך
הכונס על ההסכמה הדיונית מיום 16.2.95, כפי שנרשמה בפרוטוקול בית המשפט וקיבלה
תוקף של החלטה. לטענת הכונס, הסכמה מעין זו אינה מהווה פריט מידע שהידיעה אודותיו
מהווה "ידיעה פרטית": המדובר בהסכמה שהושגה בהליך משפטי פומבי (בפני
אותו שופט) ותועדה בכתב; הכונס מוסיף וטוען, כי המערערים לא העלו את טענת חוסר
היריבות עד לשלב הסיכומים בערכאה ראשונה, כך שלא ניתנה לכונס הזדמנות להידרש לה
בעיתה ולהביא ראיות ואסמכתות לסתור. בהתייחס לאחריותם האישית של יאיר ושמעון טוען
הכונס, כי הטענה לעניין זה הועלתה רק במהלך הערעור ומטעם זה אין להידרש לה ; .באשר
לטענה הרביעית (קבלת עדויות בלא חקירת העדים) טוען הכונס, כי בית המשפט פעל
מכח סמכותו, לאחר שהמערערים לא מילאו אחר הוראות תקנה 522(ב) לתקנות סדר הדין
האזרחי, התשמ"ד1984- (להלן: "התקנות") ולא דרשו את התייצבותם של
עדים אלה לחקירה. הכונס מוסיף וטוען, כי העדויות שהתקבלו בלא חקירה היו עדויות של
עובדים, שותפים ושכנים שהעידו על שיתוף הפעולה בין יאיר לאלי בניהול הבר מזון, כי
בית המשפט הבהיר, כי לא יתחשב בקטעי התצהיר העולים כדי עדות שמיעה וכי בפועל לא
השתית את פסק דינו על האמור בתצהירים אלה; אשר לטענה החמישית טוען הכונס,
כי זכרון הדברים היה כוזב על פניו וכי לפיכך לא היתה מניעה להביא ראיות לסתור באשר
לעצם נפקותו (להבדיל מאשר לתוכנו), מה גם שהנסיבות כולן העידו על חוסר ההגיון
שבקיומו ובאמור בו.
הדיון בערעור
6. אפנה
תחילה לשאלת היריבות בין המערערים למשיב. שהרי הכרעה בה כגירסתם של המערערים משמעה
קבלת הערעור. אכן, שאלה זו מעוררת, על פניה, סוגיות מורכבות הנוגעות למימוש
זכויותיו של נושה מובטח כלפי צד ג' שפעל תוך הפרה של תנאי השיעבוד. דומה שאין
עוררים על כך שנושה כאמור עשוי לרכוש זכות עדיפה הניתנת, ככלל, לאכיפה כנגד צד
שלישי (וראו , לדוגמא: ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה
בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ וטתה בע"מ, פ"ד מב (4)
559; מ' דויטש, קניין (כרך ב, 1999) עמ' 158/-166; ש' לרנר, שעבוד נכסי
חברה (1996) בעמ' 66-67). חברי, השופט אנגלרד, עמד על כך בהרחבה בחוות דעתו.
עם זאת, לא נדרש עד היום בית המשפט העליון בהרחבה לשאלת הסעדים המוקנים לנושה
כאמור (או לכונס נכסים הפועל מכח איגרת החוב יוצרת השיעבוד) ולהליך הראוי לבירורה
של יריבות זו (וראו: א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (ירושלים,
תשנ"ב1992-), בעמ' 62, 139; ראו עם זאת: ע"א 635/71 שיווק מוצרי
אוטוקרס בע"מ ואח' נ' מרגולס ואח', פ"ד כו(1) 682). לו עוררו
המערערים טענות אלו בזמנן ובמועדן, היה בידי הכונס סיפק להעלות את טענותיו לעניין
זה ולהתיחס, בין היתר, לאיגרת החוב מכוחה פעל, לתוקפה ולתניותיה. דא עקא: המערערים
לא עשו כן. טענת היעדר היריבות לא הועלתה כלל בכתב ההגנה שהוגש על ידם והמערערים
עוררו אותה רק בסיכומיהם (וראו: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה
שביעית, 1995, בעריכת ד"ר ש' לוין)). כך שהנושא לא התעורר ולא נדון כלל בבית
המשפט המחוזי בשלב הבאת הראיות. לפיכך, משלא הועלו במועד טענות או ראיות לסתור
תעמוד (במקרה זה) על כנה הקביעה כי סמכויות הכונס מכח איגרת החוב גוברות על
זכויותיהם הנטענות של המערערים בנכסים נשוא איגרת החוב.
7. שתיקתם
זו של המערערים בבית המשפט המחוזי מצטרפת להסכם הדיוני עליו חתמו במסגרת הליך קודם
שיזם הכונס נגדם. הסכם זה קיבל תוקף של החלטה ומכוחו הוגש ההליך נשוא הערעור.
יוער, כי המערערים אינם מתכחשים להסכמתם זו (ואף אינם טוענים כי אין לפרש הסכמה זו
כויתור על העלאת טענה עתידית בדבר היעדר יריבות). טענתם היא, כי דבר קיומה של
הסכמה זו לא הוכח במסגרת ההליכים נשוא הערעור וכי בית המשפט המחוזי לא היה רשאי
להסתמך על "ידיעה שיפוטית" באשר לקיומה. טענה זו אין בידי לקבל. בית
המשפט נדרש בענייננו להליך שיפוטי קודם שהתנהל בפניו. וליתר דיוק - להסכמה שהושגה
בהליך זה, הועלתה על הכתב בפרוטוקול וניתן לה תוקף של החלטה. ה"ידיעה"
אודות הסכמה זו היא נחלת הצדדים. נמצא, כי ההסכמה הדיונית האמורה היוותה, הלכה למעשה, חלק מן המסכת העובדתית-משפטית שבפני
בית המשפט. אין מדובר בנתון רחוק וערטילאי הטעון הוכחה אלא בנדבך מנדבכי הדיון.
8. גורלה
של טענת העדר היריבות עם יאיר ושמעון הוא דומה: בית משפט זה קבע לא פעם, כי ניתן
לחייב יחיד שנטל חלק במעשה עוולה, בד בבד עם חיובו של התאגיד בו שימש אורגן (וראו,
לדוגמא: ע"א 407/89 צוק אור נ' קאר סקיוריטי בע"מ ו3- אח' ,
פ"ד מח (5) 661; ע"א 507/79 ראונדנאף נ' קורן, פ"ד לו (3)
757, 794). המערערים לא טענו בבית המשפט המחוזי נגד תחולתו של כלל זה בעניינם.
ממילא לא ניתנה לכונס האפשרות להתמודד עם טענות מסוג זה ולהביא ראיות לגביהן.
בנסיבות אלו לא נצרך בית המשפט המחוזי לקביעת ממצאים הנוגעים לכך. אין מקום לכך
שערכאת הערעור היא שתידרש ראשונה לטענה זו.
9. נפנה
איפוא לטענה בדבר הסתמכות על עדות עדים שלא נחקרו. מטעם הכונס הובאו אחת עשרה
עדויות: עורך דין אלבר נחאס (ששימש כעורך דינם של יאיר ואלי ורשם את חברת הבר
מזון), הכונס, אלי צבעוני ומר ג'מאל זועבי (שהעביר במשאיתו את הסחורה ממחסניו של
אלי למחסני הבר מזון) נחקרו על ידי המערערים (למעט עו"ד נחאס, מסרו כל היתר
את עדותם בתצהיר עדות ראשית). שבעת המצהירים הנוספים לא נחקרו על תצהיריהם. הם לא
התייצבו לדיון ובא כוח הכונס הודיע כי מאחר והמערערים לא ביקש כי מצהירים אלה
יתייצבו לחקירה על תצהירם לא ראה חובה לדאוג להתייצבותם. לעניין זה קבע בית המשפט
המחוזי (בהחלטתו מיום 28.12.95):
"נראה לי
שצודק ב"כ התובע בטענתו וניתן להגיש את התצהירים שהוגשו בתור עדות ראשית אף
ללא חקירתם מכיון שב"כ הנתבעים לא דרש את הופעתם לחקירה נגדית. באשר לטענה
שאין להתחשב בעדות שמהווה עדות שמיעה הרי שדבר זה נכון ובית המשפט יביא בחשבון את
הטענה."
גישה זו מקובלת עלי. לבעל דין עומדת זכותו לדרוש חקירתו של
מצהיר, אולם מימושה של זכות זו מותנה בקיום ההליכים הקבועים בתקנה 522(ב) לתקנות.
המערערים לא עמדו בהוראות התקנה. הם לא ביקשו מבעוד מועד את זימונם של המצהירים
לחקירה על תצהיריהם. ואין הם יכולים להסתמך על מחדלם זה על מנת למנוע מן הכונס
להסתמך על תצהירים אלה, ומבית המשפט - להתחשב בתוכנם. זאת ועוד: החלטת בית המשפט
בדבר קבלת התצהירים האמורים ניתנה ביום 28.12.95. הכונס הכריז "אלה עדי"
רק ביום 7.10.96. כל אותה תקופה לא מצאו המבקשים מקום לפנות לבית המשפט בבקשה כי
יעשה שימוש בסמכותו לפי תקנה 522 (ד) לתקנות ויורה על זימון נותני התצהירים
לחקירה. כך שגם לעניין זה נדחית טענתם של המערערים.
10. באשר
לזכרון הדברים. אכן, זכרון הדברים אינו נושא את שמה המלא של "הבר שפע מזון
לדרום בע"מ" אלא מתייחס ל"חב' שפע מזון לדרום בע"מ"
(בגוף זכרון הדברים) ול"שפע מזון לדרום" (בחותמת המופיעה בתחתיתו). כך
שהעובדה שחברת הבר שפע מזון לדרום בע"מ הוקמה רק ב1.11.94- אינה מעידה מניה
וביה על כך שזכרון הדברים (הנושא את התאריך 18.10.94) הוא מזוייף. עם זאת, לא
מצאתי מקום לשנות מקביעת בית המשפט לפיה האמור בזכרון הדברים (והכתוב בחשבוניות
הנלוות) אינו משקף דברים כהווייתם. ראשית, משנחקר יאיר אודות זכרון הדברים
ונסיבות חתימתו השיב: "לא זכור לי איפה נחתם נספח ה' לתצהירי מיום 18/10/94.
לא זוכר מי היה נוכח עם חתימת זכרון הדברים. לא זכור לי אם בני היה נוכח, אני לא
חושב שהוא היה שם... אני לא יודע מתי סופקה כל הסחורה, חלק מהזמן לא הייתי בארץ.
הסחורה הועברה לשם בלעדי" (לעניין זה יוזכר כי נהג המשאית שהעיד בבית המשפט,
ג'מאל זועבי, העיד כי פרק את הסחורה במחסני הבר מזון, בהיעדרם של המערערים או מי
מטעמם ובלא בדיקה כלשהי של הסחורה); שנית, שמעון, בנו של יאיר, מתכחש,
כאמור, לחתימה הנחזית כחתימתו על חשבוניות שהוצאו מכוח זכרון הדברים ובקשר אליו.
התכחשות זו עולה בקנה אחד עם טענת אלי צבעוני לפיה יאיר הוא שזייף את חתימת בנו.
המערערים בחרו שלא להגיב על טענה זו - לא בבית המשפט המחוזי ולא בבית משפט זה; שלישית,
עומדת בעינה קביעתו של בית המשפט, כי הטענה כי עיסקאות בהיקף של מאות אלפי
ש"ח נעשו במזומן אינה מתיישבת עם הנוהג המסחרי המקובל ואף עם נוהגם של הצדדים
עצמם. די בכל אלה כדי להותיר על כנה את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה זכרון
הדברים אינו אלא הסכם למראית עין.
התוצאה היא כי דין הערעור להידחות. המערערים יישאו בשכר טרחת עורך דין
של הכונס בסך 20,000 ש"ח.
ה
נ ש י א
השופטת ד'
דורנר:
מסכימה
אני לפסק-דינו של חברי, הנשיא ברק. כמוהו אף לי נראה, כי יש להשאיר בצריך-עיון את
השאלה העקרונית בדבר סמכות כונס נכסים לתפוס נכסים שהועברו לצד ג' אשר נחזים
בעיניו כמוברחים - שאינה דרושה בערעור שבפנינו.
מנגד,
אני מסכימה להערותיו של חברי, השופט אנגלרד, בדבר אחריותם האישית של יאיר ושמעון
הבר לשווי הנכסים שהוברחו.
ש
ו פ ט ת
השופט י' אנגלרד:
מסכים אני לפסק דינו של חברי הנשיא א' ברק,
שבו הסתמך במיוחד על ההיבטים הדיוניים של הסכסוך. עם זאת, ברצוני להוסיף שני
יסודות מהותיים שנראים בעיני בעלי חשיבות. כוונתי לטענה כי לכונס הנכסים לא הייתה
סמכות לתפוס את הנכסים ולטענה כי בית המשפט המחוזי התעלם מהאישיות הנפרדת של
התאגיד.
1. בעניין סמכותו של המפרק לתפוס את הנכסים,
המערערים העלו את הטענה כי אין בינם לבין הכונס יריבות. הנימוק לטענה זו הוא כי
אין כונס הנכסים - בהבדל ממפרק חברה - מוסמך לתפוס נכסים לגביהם נטען
ש"הוברחו" מתוך החברה לפני שניתן צו כינוס נכסים על יסוד שעבוד צף. בית
המשפט המחוזי דחה את הטענה המהותית הזאת בהתבססו על הסכמה דיונית בין בעלי הדין,
לפיה הוסכם בהליך קודם כי כונס הנכסים יגיש נגד חברת הבר מזון תובענה נפרדת בשל
הרכוש שהועבר למערערים.
2. ספק בעיני אם די בהסכמה דיונית מעין זאת כדי
לבסס עליה את סמכותו של כונס הנכסים לתפוס את הרכוש שהועבר למערערים. ההסכמה,
האומרת כי כונס הנכסים יגיש תובענה, אין בכוחה ליצור עילה מהותית לתובענה עצמה.
במילים אחרות, עדיין עומדת למערערים הזכות להעלות נגד תביעתו של כונס הנכסים טענה
מהותית כי תביעתו נעדרת עילה מהותית. ואמנם, המערערים טוענים כי על פי הדין
המהותי, אין לכונס נכסים, המתמנה על-פי אגרת חוב, הכוח המשפטי לפעול לביטול עסקה
של "הברחת נכסים". לטענתם, סמכותו נוגעת אך לנכסי החברה הקיימים במועד
גיבוש השעבוד הצף. בשל כך, הדרך היחידה העומדת בפניו היא להגיש בקשה לפירוק חברה,
כדי להחיל עליה את סעיף 355 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-. סימוכין
לטענה זו מצאו המערערים בספרו של א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות
(ירושלים, תשנ"ב1992-), בו נכתב בעמ' 139:
כבר
הוסבר בפרק השני כי לא יהא תוקף להעדפות שעשתה חברה בפירוק תוך תקופה של שלושה
חודשים לפני תחילת פירוקה, דהיינו: שלושה חודשים לפני היום שבו הוגשה בקשת הפירוק.
כמו כן הוסבר שם כי אין הוראה מקבילה בדבר ביטול העדפות לגבי חברה שניתן נגדה פסק
דין המתיר אכיפת שעבוד צף, כאשר לא ננקטו נגדה הליכי פירוק.
התוצאה
היא שכאשר מתמנה כונס נכסים לפי דיני החברות לאכיפת שעבוד צף, והוא נוכח לדעת כי
סמוך לפני מינויו החברה ביצעה העדפות, ועל ידי כך נגסה מהרכוש העומד לחלוקה עבור
נושים לסוגיהם, בעל התפקיד חסר יכולת לפעול בעוד מועד לביטול העדפות כאלה. הדרך
היחידה העומדת בפניו היא לגרום לכך שתוגש בקשה לפירוק החברה, כדי להחיל עליה את
הוראות סעיף 355 לפקודת החברות נ"ח. גם בנושא זה ראוי להקנות לכנוס נכסים לפי
דיני החברות סמכויות מתאימות.
3. לדעתי, דינה של טענת המערערים להידחות לגופו
של עניין. הדין המהותי מעניק לכונס נכסים, שהתמנה על פי אגרת חוב של שעבוד צף, את
הסמכות לבטל בנסיבות מסוימות העברת נכסים וכן לתופסם. נסיבות כאלה קיימות, למשל,
כאשר מצויה באגרת החוב הגבלה האוסרת העברת נכסים שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה.
לכן, כאשר מבוצעת העברה שלא במהלך העסקים הרגיל, מוענק לכונס הנכסים הכוח לבטל את
העסקה, לדרוש את השבת הנכסים ובמקרה הצורך לתופסם.
4. טענת כונס הנכסים, אשר לא הוכחשה על-ידי
המערערים, היא שבאגרת החוב הנידונה מצויה ההגבלה השגרתית הנזכרת. קיימת פסיקה ענפה
בדבר תחולתה של הגבלה זו כלפי צד שלישי, אשר ידע על קיומה ידיעה ממשית. ראה בעניין
זה ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה
לטקסטיל בע"מ וטתה בע"מ, פ"ד מב(4) 559:
---
לאחר שקבע בית משפט זה, כי שעבוד צף מהווה משכון במובן סעיף 1(א) לחוק המשכון,
תשכ"ז1967-... הרי יפה כוחן של ההגבלות הקבועות באיגרת השעבוד הצף וידועות
לצד ג', עד כדי להעלותו למדרגת שעבוד ספציפי בכל הנוגע לפעולה שאיננה במהלך העסקים
הרגיל.... בית המשפט הכיר בזכותו של בעל השעבוד הצף למנוע מכירת הנכסים המשועבדים
שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, ואפילו בהליכי הוצאה לפועל (שם, בעמ'
563).
לאחר תיקון צו החברות (פרטי משכנתאות ושעבודים),
תשי"א1951-) מיוחסת לצד שלישי ידיעה קונסטרוקטיבית. השווה על כך ע"א
471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ'
אלסינט בע"מ ואח', פ"ד כט(1) 121; י' ויסמן "דין שעבוד צף
המגביל עיסקאות" משפטים יא (תשמ"א) 554.
5. בנסיבות המקרה שלפנינו הייתה למערערים ידיעה
ממשית על ההגבלה המצויה באגרת החוב וכן ההעברה עצמה נעשתה שלא במהלך העסקים הרגיל.
כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ההעברה כולה הייתה בבחינת "קנוניה", ומטרתה
הייתה להבריח את הנכסים. חברת צבעוני סוכנויות העבירה למערערים את רכושה הקבוע
(ציוד משרדי ושני כלי רכב) ואת מרבית המלאי העסקי (סחורות בשווי מאות אלפי
ש"ח). אין ספק שלא מדובר בפעילות במהלך העסקים הרגיל, אלא בעיסקאות חריגות,
שנועדו לחיסול עסקיה של החברה, תוך כדי הברחת הנכסים.
6. נמצא, כי עם מינוי כונס נכסים על פי סעיף 194
לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-, מוקנות לו כל הסמכויות המנויות באיגרת
החוב. מכאן, כי לכונס הנכסים מוקנית הסמכות לקבל לרשותו את כל הרכוש המשועבד, ולה
נלווית הסמכות לעקוב אחר נכסים משועבדים, לאתרם ולתופסם. לכונס הנכסים גם סמכות
לתפוס נכסים, החשודים כנכסים ש"הוברחו" מהחברה בתרמית, לאחר קבלת אישור
מבית המשפט בהליך של בקשה למתן הוראות (ראה ע"א 635/71 שיווק מוצרי
אוטוקרס בע"מ ואח' נ' מרגולס ואח', פ"ד כו(1) 682, שם אושרו הוראות
בית המשפט המחוזי, המתירות לכונסי נכסים לתפוס מלאי אביזרי רכב, שהוצא מן החברה
שבכינוס לרשותה של חברה "אחות" זמן קצר לפני מינוי כונסי הנכסים, וזאת
על-פי חוזה שנחשד כפיקטיבי). "תפקידו של הכונס הוא לאסוף את נכסי החברה, אף
באמצעות הגשת תביעות נגד מי שמחזיק בנכס שלה או חב לה סכום כסף" (ש' לרנר, שעבוד
נכסי חברה (תל-אביב, תשנ"ז1996-, להלן: "לרנר") בעמ'
139).
7. מן האמור עולה, כי לא היה צורך למנות מפרק
לחברה, משום שהסמכות נתונה לכונס הנכסים עצמו. לכן, יש להבין את הקטע המובא מספרו
של וולובסקי כמוגבל למצבים שבהם אין הפרה של הגבלה המצויה באגרת החוב. ברוח זו ראה
דבריו של לרנר:
---מפרק
חברה רשאי לבטל, בהתמלא תנאים מסוימים, עסקאות שנועדו להעדיף אחד הנושים על פני
האחרים. הוראות אלה חלות על פירוק ולא על כינוס נכסים, וכונס נכסים לא יוכל לכאורה
להביא לביטולן של עסקאות דומות. ואולם הכונס יוכל לבטל עסקאות דומות על סמך הטיעון
שהן חורגות ממהלך העסקים הרגיל. לפי גישה זו, ייתכן כי מצבו של כונס נכסים שמונה
מכוח אגרת חוב של עבוד צף, יהא עדיף על מצבו של מפרק. בית המשפט רשאי לבטל עסקאות
על פי בקשת מפרק, רק בהתאם לתנאים שבסעיף 355 לפקודה, ואילו שיקול הדעת אם להיעתר
לבקשה דומה של כונס נכסים, רחב יותר. (שם, בעמ' 69-68).
8. בסיכום הדברים, גם ללא הסכמה דיונית, מוסמך גם
מוסמך היה כונס הנכסים להגיש תביעה ולתפוס את הנכסים אשר הועברו מצבעוני סוכנויות
שלא במהלך העסקים הרגיל.
9. בכך אני מגיע לטענה האחרת, הנוגעת לאישיות
הנפרדת של תאגיד. טענת המערערים היא כי בית המשפט המחוזי התעלם מהישויות המשפטיות
הנפרדות של המערערים, דהיינו מהאישיות המשפטית של חברת הבר מזון לעומת האישיות
המשפטית של יאיר הבר ושל שמעון הבר. לטענתם, לא הייתה כל הצדקה לחייב את יאיר
ושמעון הבר באופן אישי.
10. גם כאן ברצוני להעיר הערה לגופו של עניין, שיש
בה כדי להטיל אחריות אישית על יאיר ושמעון הבר לשוויים של הנכסים שהוברחו מצבעוני
סוכנויות. לפנינו מקרה חריג וקיצוני של קנוניה להברחת נכסים. עמד על כך בית המשפט
המחוזי:
עניין
לנו בשני אנשים [אלי צבעוני ויאיר הבר] אשר עשו קנוניה - כך עולה ממהלך הדיונים
ומהמסמכים שהוצגו בפני - בכדי לרמות נושה מובטח בעל שעבוד צף על מלאי עסקי, עוד
טרם גיבושו הצפוי של השעבוד.
11. יאיר נטל חלק באופן אישי ולא כאורגן של חברת
הבר מזון בפעולת הברחת הנכסים, אשר במועד הברחת הנכסים כלל לא הייתה קיימת. מי
שחתם שבפועל על זכרון הדברים הוא יאיר, והוא שיזם וביצע את רכישת המחסן והמשאית,
אשר שימשו לצורך הברחת הנכסים. גם שמעון נטל חלק פעיל בהברחת הנכסים, כפי שמעידות
העובדות הבאות: המשאית שנרכשה לצורך ההברחה נרשמה על שמו; חשבון הבנק של העסק
באשקלון נפתח על שמו; שני כלי הרכב של חברת צבעוני נרשמו על שמו ביום 31.10.94. די
בכל אלה כדי להטיל על יאיר ושמעון אחריות אישית להשבת שווי הסחורה והנכסים. כלל
גדול הוא כי הטלת האחריות על התאגיד אינה פוטרת את האורגנים מאחריות אישית בסוג
מעשים כאלה. ראה דברי הנשיא מ' שמגר בע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל
בע"מ, פ"ד מח(5) 705:
מאיה
- אורגן, נושא משרה ומנהל בחברה - ביצע תרמית כלפי היהלומנים. כפי שפירטתי לאחרונה
... אורגן אשר מבצע יסודות של עוולה, חב חבות אישית בנזיקין בגין אותה עוולה. חבות
זו איננה נובעת מהרמת המסך. היא איננה מעוגנת בהוראה ספציפית. היא נובעת מן העקרון
הכללי והיסודי שעל פיו אדם אשר ביצע עוולה, לרבות אורגן, חייב לשאת בתוצאה
המשפטיות הנובעות מהתנהגות זו. זהו מקור חיובו האישי של מאיה. (שם, בעמ'
743).
כאמור, מסכים אני לחוות דעתו של חברי הנשיא א' ברק.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.
ניתן היום, כ"ד בחשון התשס"א (22.11.2000).
ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98039420.A07/דז/