עיריית בית סאחור נ. ראש הממשלה

פסק-דין בתיק בג"ץ 3937/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3937/07 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס העותרים: 1. עיריית בית סאחור 2. מועצת עיריית בית סאחור 3. האני עבד אלמסיח, ראש עיריית בית סאחור נ ג ד המשיבים: 1. ראש הממשלה 2. שר הביטחון 3. אלוף פיקוד המרכז-מפקד כוחות צה"ל באזור יו"ש 4. עיריית ירושלים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ג בסיון התשס"ח (16.06.2008) בשם העותרים: עו"ד מרואן ג'דעון בשם המשיבים 1-3: עו"ד אבי ליכט בשם המשיבה 4: עו"ד שמואל שפט פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: העתירה שלפנינו מופנית נגד תוואי גדר הביטחון העובר באדמות העירייה בית-סאחור באזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) מדרום-מזרח לירושלים. תכליתה של העתירה להביא להסטת תוואי הגדר באזור נשוא העתירה צפונה, אל עבר קו הגבול המוניציפאלי של ירושלים, כך שהאדמות השייכות לעיריית בית-סאחור ולתושביה תימצאנה מדרום לגדר הביטחון (להלן: צדה ה"איושי" של הגדר). רקע עובדתי 1. העותרות 1 ו-2 הן עיריית בית-סאחור ומועצתה והעותר 3 הינו העומד בראשן. בית-סאחור הינה עיירה השוכנת בנפת בית-לחם אשר בשטחי יהודה ושומרון. הגדר במקטע הדרומי נשוא העתירה הינה חלק מגדר הביטחון שמקימה מדינת ישראל במטרה למנוע את חדירתם של מחבלים מהאזור אל שטחה. רובה של הגדר מדרום-מזרח מצוי בגבול המוניציפאלי של ירושלים, אך המקטע נשוא העתירה המהווה חלק מגדר הביטחון, עובר בשטחיה המוניציפאליים של בית-סאחור והוא פרוש לאורכה של גבעה הניצבת מול שכונת הר-חומה המצויה בתחומיה המוניציפאליים של ירושלים. 2. לשם הקמת הגדר במקטע נשוא העתירה, הוציא אלוף פיקוד המרכז (להלן: המשיב 3) בשנת 2002 צו לתפיסת כ-70 דונמים של אדמות פרטיות המצויות בתחום עיריית בית-סאחור (צו מס' 27/02/ת). עם הוצאת צו התפיסה החלו עבודות התשתית והבניה להקמתה של הגדר. בתום כשנה הפכה הגדר באזור זה למבצעית, כאשר היא מותירה מצידה הצפון-מזרחי (להלן: צדה ה"ישראלי" של הגדר) כ-96 דונמים נוספים מאדמותיה של בית-סאחור (להלן: מרחב התפר). על-מנת לאפשר מעבר אל קרקעות בית-סאחור המצויות במרחב התפר, נבנה שער חקלאי במרכזו של התוואי (להלן: השער החקלאי). 3. לצד תוואי הגדר, אשר הושלם בשנת 2003, תוכננה בעבר תוכנית להקמת מכשול נוסף, שייעודו מניעת גישה אל הגדר מכיוון איו"ש. לצורך כך, הוצא בשנת 2003 צו תפיסה נוסף - צו 29/03/ת - ואף הוגשה עתירה נגד הקמתו של מכשול זה. עם זאת, החליטו המשיבים בשלב מאוחר יותר להימנע מהקמת המכשול הנוסף ותחתיו נסללה דרך פטרולים בלבד. בעקבות החלטה זו פקע צו התפיסה (29/03/ת) והודעה על פקיעתו פורסמה. על בסיס פקיעת צו התפיסה, ועל סמך הצהרת המשיבים כי אין בכוונתם להקים את המכשול, נמחקה עתירה קודמת שהוגשה נגד הקמתו (בג"ץ 10377/03 נירוך נ' צבא ההגנה לישראל (לא פורסם, 22.3.2004)). אף על פי כן, טענו העותרים בעתירתם זו גם נגד התוכנית להקמת המכשול הנוסף. כאמור, תוכנית זו בוטלה, ובנסיבות אלה אין אנו נדרשים במסגרת העתירה שלפנינו לדון בשאלת חוקיותה של התוכנית להקמת המכשול הנוסף. טענות העותרים 4. טענותיהם של העותרים הן בשני מישורים – מישור הסמכות ומישור הפעלת שיקול הדעת. באשר לסמכות המפקד הצבאי, טוענים העותרים כי הקמת גדר הביטחון באזורם נעשתה מתוך שיקולים זרים, ומשכך תוך חריגה מסמכות. לדידם, השיקול אשר עמד בבסיס קביעת תוואי הגדר שלא על קו הגבול המוניציפאלי של ירושלים, באופן המותיר חלק מאדמות העותרים מצדה ה"ישראלי" של הגדר, עיקרו ברצון המשיבים להרחיב את שכונת הר-חומה הישראלית ולספח שטחים אלה בעתיד לשטח מדינת ישראל. על-פי הנטען בעתירה, תוואי הגדר אינו מבוסס על שיקולים ביטחוניים ואינו מקיים צורך צבאי. כל תכליתו, מטעימים העותרים, הינה סיפוח דה-פקטו של שטחי עיריית בית-סאחור הנותרים במרחב התפר אל תחומיה הריבוניים של מדינת ישראל. באשר למישור הפעלת שיקול הדעת על-ידי המפקד הצבאי, טענתם העיקרית של העותרים היא כי גדר הביטחון באזורם גורמת לפגיעה חמורה בזכויותיהם הבסיסיות של תושבי בית-סאחור. בעתירתם מציינים העותרים כי הגדר פוגעת בחופש התנועה של תושבי בית-סאחור שכן היא מונעת את גישתם לאדמותיהם החקלאיות שנותרו בצדה ה"ישראלי". כן טוענים העותרים כי הגדר פוגעת בזכויותיהם לקניין ולפרנסה, בזכותם לחיי משפחה ובזכויותיהם לכבוד אנושי ולשוויון. עוד טוענים העותרים, כי הגדר אף מביאה לניתוק תושבי בית-סאחור מהמרכזים העירוניים המשמשים אותם לקבלת שירותים עירוניים שונים, ובתוך כך נפגעת נגישותם לשירותי בריאות וחינוך. עוד טוענים העותרים שיש להימנע מצמצום השטחים המוניציפאליים שנועדו לבית-סאחור, וכן כי תוואי הגדר פוגע בעתודות הקרקע ומשכך מונע את פיתוחו של אזור תעשייה, אשר עתיד היה לקום בשטחי בית-סאחור. לשיטת העותרים, אף אם המשיב 3 היה מוסמך לקבוע את תוואי הגדר כפי שקבע, הרי שהתוואי אינו עומד במבחני המידתיות וזאת עקב פגיעתו הקשה בזכויותיהם של תושבי בית-סאחור. לנוכח פגיעות אלו, מציעים העותרים חלופה פוגענית פחות, ואשר לפיה יוסט תוואי הגדר ויעבור בצמוד לקו הגבול המוניציפאלי של ירושלים. חלופה זו תגשים לשיטתם, הן את המטרות הביטחוניות שבבסיס הקמת הגדר והן את דרישות הדין הבינלאומי וזכויות התושבים המקומיים. טענות המשיבים 5. המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירה על הסף, בהיותה לוקה בשיהוי כבד. בעניין זה, טוענים הם כי תוואי הגדר, אשר הקמתו החלה, כאמור, בשנת 2002, הפך למבצעי בשנת 2003, בעוד שהעתירה הוגשה במחצית שנת 2007. לשיטתם, די בשיהוי של חמש שנים מאז החלה הקמת תוואי הגדר ועד למועד הגשת העתירה כדי להביא לדחייתה. עוד מציינים המשיבים, כי קבלת העתירה והקמת הגדר בתוואי חדש יחייבו השקעה כלכלית משמעותית, ואף יגרמו לפגיעה בזכויות בקרקעות נוספות לשם הקמת התוואי החדש. 6. לגופה של העתירה, טוענים המשיבים כי קביעת התוואי וסלילתו נעשו בסמכות, וכי התוואי שנקבע מקיים את מבחני המידתיות. משכך, טוענים המשיבים, דין העתירה להידחות גם לגופה. באשר לשאלת הסמכות לקביעת התוואי, מדגישים המשיבים כי שיקוליו של המפקד הצבאי בהקמת התוואי נשוא העתירה היו ביטחוניים בלבד. בתגובתם סוקרים המשיבים את המצב הביטחוני בירושלים עובר להקמת גדר הביטחון, ומציינים כי עד להקמתה סבלו תושבי ירושלים מפיגועי טרור קטלני שגבו מחיר חייהם של למעלה מ-200 ישראלים וגרמו לפציעתם של כ-1,600 בני-אדם נוספים. נוכח מציאות ביטחונית קשה זו, נדרש, לטענתם, תוואי שיוכל למנוע את הישנותם של פיגועי הטרור, ובהם גם פיגועי ירי שהופנו בעבר כלפי תושבי שכונת הר-חומה וכן חדירתם של מחבלים לירושלים מכיוון דרום. עוד נטען כי התוואי חיוני מבחינה טופוגראפית וביטחונית, באשר הוא מאפשר לכוחות הביטחון טווח התראה ורדיפה במקרה של חדירת מחבלים בשטח האזור אל כיוון בתיה של שכונת הר-חומה. ביחס לטענה כי קיימת חלופה מידתית יותר לתוואי הגדר באזור נשוא העתירה – הסטת הגדר והקמתה מחדש לאורך הקו המוניציפאלי של ירושלים – טוענים המשיבים כי התוואי המוצע על-ידי העותרים אינו מספק את ההגנה הנדרשת לתושבי שכונת הר-חומה וכי הוא אינו ישים בהתחשב בטופוגרפיה של האזור. כאמור, התוואי הדרומי להקמת הגדר מבוסס בעיקרו על הקו המוניציפאלי של ירושלים, אולם במקטע נשוא העתירה מבוסס התוואי שנקבע על שיקולים ביטחוניים וטופוגרפיים, ומשכך הצמדתה של הגדר לקו המוניציפאלי תחשוף את תושבי שכונת הר-חומה לסכנות של חדירת מחבלים וכן לירי לעבר בתיהם. לבסוף, טוענים המשיבים כי התועלת הביטחונית בתוואי הגדר כפי שהוקמה היא משמעותית ביותר, בעוד שהפגיעה באדמות בית-סאחור – תפיסת 70 דונמים ויצירת מרחב תפר של 96 דונמים בלבד – הינה פחותה בעוצמתה. המשיבים מדגישים בהקשר זה, כי מרבית האדמות המצויות במרחב התפר הן אדמות טרשים לא מעובדות, וכי במידה ויהיה צורך בכך, יאפשרו המשיבים לתושבי בית-סאחור גישה לאדמותיהם דרך השער החקלאי המצוי במקום. דיון 7. תחילה עומדת לפנינו טענת השיהוי בהגשת העתירה, ולגופה של העתירה נדרשים אנו לשאלת סמכות המפקד הצבאי להקים את תוואי הגדר על אדמות בית-סאחור באמצעות צווי התפיסה שהוצאו על ידו. לבסוף, ניצבת לפנינו שאלת אופן הפעלת הסמכות האמורה ומידתיות הפגיעה בזכויות העותרים. נדון בשאלות כסדרן. השיהוי בהגשת העתירה 8. הלכה פסוקה היא כי קבלתה של טענת שיהוי במשפט הציבורי מחייבת את עריכתה של בחינה דו-שלבית. בשלב הראשון, על בית המשפט לבחון האם התקיימו בנדון יסודותיו המצטברים של השיהוי, קרי השיהוי הסובייקטיבי והשיהוי האובייקטיבי. נקבע כבר בפסיקתנו, כי בחינת השיהוי הסובייקטיבי מתמקדת בהתנהגות העותר בפועל, כאשר השאלה הצריכה לבירור הינה האם התנהגותו עולה כדי ויתור משתמע על זכותו לפנות לערכאות. מנגד, בחינתו של השיהוי האובייקטיבי מתמקדת במידת הפגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים הנוגעים בדבר וכן בשינוי שחל זה מכבר במצב בשטח (ראו: בג"ץ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פ"ד נט(2) 320 (2004) (להלן: עניין אבו טיר); עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 680-678 (2002); עע"מ 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 646 (2002); בג"ץ 962/07 אמיר לירן נ' היועץ המשפטי לישראל (לא פורסם, 1.4.2007), פסקאות 24-22 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה, והאסמכתאות המופיעות שם). אם מתברר כי שני יסודות השיהוי התקיימו, יש להעמיד כנגדם, בשלב השני, את מידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי ולאזן ביניהם. איזון זה מבטיח כי בית המשפט לא יימנע מלהיזקק לעתירה נוכח טענת שיהוי, מקום בו הפגיעה בשלטון החוק תהא משמעותית (ראו: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש תיירות בע"מ (1989) נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 399 (2002); עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כלכלית נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם, 7.12.2006), פסקאות 98-96 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). 9. בנסיבות המקרה שלפנינו, עולה כי התנהגות העותרים מגבשת את יסודות השיהוי הסובייקטיבי, במובן זה שחלפו כארבע שנים מאז הפך תוואי הגדר למבצעי ועד להגשת העתירה. מקטע הגדר נשוא העתירה היה מהמקטעים הראשונים של גדר הביטחון שהוקמו בעקבות פיגועי הטרור. מתגובת המשיבים עולה כי עבודות הבנייה להקמת התוואי החלו עוד בשנת 2002, ובאו על סיומן במהלך שנת 2003. כל אותו הזמן נמנעו העותרים מלהגיש את עתירתם, וזאת חרף העובדה כי קרקעותיהם נותרו במסגרת מרחב התפר. לבסוף, הוגשה העתירה שלפנינו רק ביום 6.5.2007. בהקשר זה, טענו העותרים כי עובר להגשת העתירה התקיימו ישיבות בין העותר 3 (ראש עיריית בית-סאחור) לבין נציגים מטעם המדינה. מנגד, טען בא-כוחה של המדינה כי ישיבות אלה התקיימו רק לאחר הגשת העתירה, ובמסגרתן אף לא הועלו טענות בעניין תוואי הגדר אלא בעניינים אחרים. העותרים לא הניחו לפנינו תשתית עובדתית המבססת את הטענה בדבר התקיימותם של הליכים מוקדמים בעניינו של התוואי דנן, ועל כן מקובלת עלינו, בהיבט זה, טענת המדינה. העותרים השתהו, אפוא, משך כחמש שנים, מרגע היוודע דבר קיומה של גדר הביטחון. העותרים הינם עיריית בית-סאחור, מועצתה וכן העומד בראשה. מעמדם אינו כמעמד אחד החקלאים בבית-סאחור. היכרות העותרים את האפשרויות המשפטיות העומדות לרשותם, נגישותם היחסית לגופי הביטחון השונים והיותם נציגי התושבים באזור מקימים עליהם חזקה, לפיה כמי שאמונים על טובת תושביהם ניתן היה לצפות כי יפעלו במלוא המרץ על-מנת למזער את הפגיעות בהם ובתושבים אותם הם מייצגים. משלא עשו כן, עומדת לחובת העותרים השתהותם הרבה. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא גם בעובדה, כי העתירה שהופנתה נגד המכשול הנוסף, שעתיד היה להיבנות, הוגשה עוד בשנת 2003 ובעקבותיה הודיעו המשיבים כי, אכן, אין בכוונתם להקים מכשול זה. באשר לשיהוי האובייקטיבי, נקבע בעבר בפסיקת בית משפט זה, כי הסטתה של גדר הביטחון באופן הגורם לפגיעה משמעותית בקרקעות נוספות של תושבים אחרים עולה כדי שיהוי אובייקטיבי ניכר המצדיק את דחיית העתירה על הסף (ראו: עניין אבו טיר, בעמ' 344). בענייננו, הנזק כתוצאה מהשיהוי הינו נזק כלכלי רב למדינה. הקמת הגדר והפיכתה למבצעית עלתה עשרות מיליוני שקלים והעתקתה אל תוואי חלופי אחר, בו יתפסו שטחים נוספים, תחייב השקעה כספית עצומה מצד המדינה ואף תגרום נזק לבעלי קרקעות אחרים. לכאורה, די היה במצב דברים זה ובשיהוי הרב כדי להצדיק את דחיית העתירה. אף על פי כן, בהתחשב בצורך למזער את הפגיעה בבעלי הקרקעות שהקמת הגדר פגעה בהם לא נמנענו מלבחון את העתירה לגופה. סמכות המפקד הצבאי 10. אופייה של סמכות המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר הביטחון לובנה בפסיקתו של בית משפט זה במספר רב של פסקי דין (ראו, למשל: בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004) (להלן: עניין בית סוריק); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477 (2005) (להלן: עניין מראעבה)). נקבע כי על-פי הדינים החלים באזור, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר ביטחון באזור, ואף לתפוס לשם כך חזקה במקרקעין המצויים בבעלות פרטית, אם נוכח כי שיקולים ביטחוניים-צבאיים מחייבים זאת. עם זאת, נקבע כי סמכותו של המפקד הצבאי אינה בלתי מוגבלת. בעניין בית סוריק נקבעה ההלכה, לפיה אין המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת הגדר, היה וטעמיו הם מדיניים-פוליטיים (ראו: עניין בית סוריק, עמודים 831-829; עניין מראעבה, עמודים 495-493). 11. בענייננו, טוענים העותרים, כי המפקד הצבאי הונחה על-ידי שיקולים זרים, אשר בבסיסם הרצון לאפשר את הרחבתה של שכונת הר-חומה ואת סיפוחם של שטחי מרחב התפר השייכים מוניציפאלית לבית-סאחור אל מדינת ישראל. דין טענה זו להידחות, שכן שכונת הר-חומה מצויה בתחומיה המוניציפאליים של עיריית ירושלים. הגדר אומנם מכבידה דה-פקטו על העותרים, אך היא לא נועדה לשנות את הגבולות המוניציפאליים בין הישובים כטענת העותרים. אף באשר לטענת העותרים, כי תוואי הגדר נשוא העתירה נועד לאפשר את הרחבתה העתידית של שכונת הר-חומה, הרי שאין בידנו לקבל טענה זו מן הטעם שלא הונחה בפנינו כל תשתית לביסוס הטיעון האמור. העותרים לא הצביעו על נתון כלשהו לפיו קיימת תוכנית להרחבת שכונת הר-חומה באזור נשוא העתירה ואף לא הביאו עיגון כלשהו לטענתם זו; מנגד, המשיבים בקשו לדחות הטענה מכל וכל ותמכו טיעוניהם בנתונים המצביעים על יעילותה ונחיצותה הביטחונית של הגדר בתוואי בו הוקמה. כך למשל, נטען כי בתיה הקיצוניים של שכונת הר-חומה מצויים במרחק של כ-311-557 מטרים בלבד מהגדר נשוא העתירה. נוכח קירבה זו, מקובלת עלינו עמדתם הביטחונית של המשיבים, לפיה הקמת הגדר בתוואי הקיים נחוצה מבחינה ביטחונית כך שיתקיים מרחב מינימאלי של התראה ורדיפה אחר מחבלים, היה ויצליחו לעבור את הגדר ולחדור לשטח ישראל (ראו והשוו: בג"ץ 6193/05 וועד תושבי ראס חמיס נ' הרשות המוסמכת עפ"י חוק להסדר תפיסת מקרקעים (לא פורסם, 25.11.2008), פסקה 19 לפסק הדין). כמו-כן, שוכנענו לאחר עיון במפות שצורפו לטיעוני הצדדים, כי תוואי הגדר נקבע בהתאם לשיקולים טופוגראפיים ומעשיים, כך שגדר הביטחון תעבור לאורכם של קווי הגובה והרכסים השולטים באזור, ולא לאורכן של הוואדיות. משכך, ובהתאם לאמור בטיעוני המדינה – וכפי שעולה מהמפות שצורפו לטיעוני הצדדים – מקובלת עלינו עמדת המדינה לפיה תוואי הגדר נשוא העתירה נקבע בהתאם לשיקולי ביטחון ובהתאם לאילוצי טופוגרפיה, וכי שיקולים אלה היו השיקולים המכריעים להקמת הגדר במקום שנבחר. לפיכך, הגענו לכלל מסקנה כי החלטת המפקד הצבאי להורות על הקמת תוואי הגדר בשטחי בית-סאחור נעשתה בסמכות. נותר, אפוא, לבחון האם עומדת החלטת המפקד הצבאי באמות המידה של עיקרון המידתיות. אופן הפעלת הסמכות – מידתיות התוואי 12. החלטת המפקד הצבאי להקים את גדר הביטחון בתוואי נשוא העתירה הינה כדין, רק אם האמצעי אשר ננקט על ידו משקף איזון מידתי בין כלל השיקולים; קרי, בין השיקול הביטחוני הכולל את ההגנה על הביטחון לבין החובה להגן על זכויותיהם של התושבים המקומיים – הן אלה שאדמותיהם נתפסו לשם הקמת הגדר והן אלה שהגדר חוצצת בינם לבין אדמותיהם ומקשה על גישתם לשירותים עירוניים, כגון שירותי בריאות, חינוך ודת (ראו לדוגמה: עניין בית סוריק, עמודים 839-836 והאסמכתאות המופיעות שם). 13. בחינת מידתיותו של התוואי תעשה, אם כן, על-פי שלושת מבחני המשנה של עיקרון המדתיות. מבחן המשנה הראשון, הבודק את קיומו של הקשר הרציונאלי בין מטרתה של הגדר לבין התוואי שנקבע לה, מתקיים בענייננו; מן האמור עד כה עולה, כי מטרת הגדר הינה הקמת מכשול פיזי, אשר ימנע חדירת מחבלים מהאזור לשטחי מדינת ישראל, ובאופן פרטני בענייננו, לשטחי ירושלים. היות ושכונת הר-חומה מצויה בקצותיה הדרום-מזרחיים של ירושלים, מרחק מאות מטרים בלבד מגבולה המוניציפאלי של ירושלים, מתקיים הצורך הביטחוני להקמת הגדר במרחק מה מהקו המוניציפאלי לשם הגנת תושבי השכונה. 14. בהתקיים הקשר הרציונאלי עלינו להפעיל את מבחן המשנה השני, אשר בוחן האם ניתן להשיג את המטרה הביטחונית אשר ביסוד הקמת גדר הביטחון באמצעות תוואי שפגיעתו בתושבים המקומיים תהא פחותה יותר (ראו: בג"ץ 834/07 טקאטקה נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 2.8.2007), פסקאות 12-11 לפסק הדין). בהיבט זה, מציעים העותרים תוואי חלופי, לפיו תוקם הגדר על גבולה המוניציפאלי של ירושלים, מבלי לפגוע באדמותיהם של תושבי בית-סאחור. אולם, תוואי זה אינו מקובל על המשיבים, הטוענים כי התוואי החלופי אינו מספק את מידת ההגנה הנדרשת, ואף אינו ישים מבחינה טופוגרפית. נקבע כבר בפסיקתו של בית משפט זה, כי יש ליתן משקל מיוחד לחוות-דעתו הביטחונית של מפקד האזור, בהיותו הגורם המקצועי האמון על הביטחון (ראו: עניין בית סוריק, עמוד 845; בג"ץ 258/79 עמירה נ' שר הביטחון, פ"ד לד(1) 90, 93-92 (1979)). העותרים לא תמכו עמדתם בחוות-דעת מקצועית הסותרת את עמדת המשיבים וטענתם כי התוואי המוצע על ידם מגשים את התכלית הביטחונית נטענה ללא ביסוס. משלא הניחו העותרים תשתית עובדתית מבוססת התומכת בעמדתם, הרי שלא הורם הנטל הדרוש לשם הפרכת חוות-דעתו של המפקד הצבאי בעניין זה. על כן, הצו לתפיסת הקרקע להקמת הגדר עומד גם במבחן המשנה השני. 15. נותר, אפוא, לבחון את שאלת התקיימותו של מבחן המידתיות השלישי. לפי מבחן זה יש לבדוק האם הנזק הנגרם לתושבי בית-סאחור עומד ביחס מידתי לתועלת הביטחונית הצומחת מהקמת הגדר בתוואי בו הוקמה (ראו: עניין בית סוריק, עמודים 852-851). כאמור, במקרה שלפנינו, מעמידים העותרים את עתירתם על בסיס פגיעה בלתי מידתית, לשיטתם, בזכויותיהם וחירויותיהם של תושבי בית-סאחור. 16. באופן מפורט יותר, מלינים העותרים על כך שתושבי בית-סאחור מנועים מלהגיע אל אדמותיהם החקלאיות אשר בצידה ה"ישראלי" של הגדר, ולהוביל מהן את התוצרת החקלאית באמצעות כלי רכב. כן מלינים העותרים על הרס דרכים חקלאיות ועל קשיים במעבר כלי רכב. פגיעות אלו בחופש התנועה מבססות, לדידם, אף את הפגיעה הקשה בזכותם של תושבי בית-סאחור להתפרנס ולהתקיים בכבוד, הואיל וענף החקלאות באזור נושא העתירה נפגע אנושות עקב הקמת הגדר. בהמשך, טוענים העותרים גם לפגיעה הקשה בזכויותיהם הקנייניות, כאשר פגיעה זו מתייחסת הן לקרקעות עליהן נבנתה הגדר והן לעתודות הקרקע של הכפר שיועדו, לטענתם, להקמת איזור תעשייה. 17. ייאמר כבר עתה, כי אין חולק על כך שגדר הביטחון בתוואי הנוכחי חוצצת, בחלקים מסוימים שלה, בין תושבי בית-סאחור לבין אדמותיהם. בכך מגבילה הגדר את חופש התנועה של תושבי בית-סאחור ואת גישתם לחלקים מסויימים מאדמותיהם. בכך אף נפגעות זכויותיהם הקנייניות של בעלי הקרקעות במקום. עם זאת, מידת הפגיעה בעותרים, בשים לב לחיוניות הקמת הגדר היא יחסית מוגבלת. העותרים אינם מציינים בעתירתם אלו דרכים חקלאיות נהרסו ומה הייתה מידת השימוש בהן; כמה חקלאים נדרשים לעבור מבעד לגדר על-מנת לעבד את אדמותיהם שבמרחב התפר; והאם קיימים קשיים בקבלת היתרי מעבר או המתנה ממושכת בשער החקלאי. העותרים אף אינם מציינים את כמות הדונמים המעובדים שנותרו מצידה השני של הגדר, את סוג הגידולים ואת תדירות עיבוד האדמות (ראו והשוו: עניין בית סוריק, עמ' 855). אל מול תשתית עובדתית חסרה זו, מציירים המשיבים תמונת מצב שונה ולטענתם השער החקלאי העונתי, הממוקם במרכז התוואי, מקטין את פוטנציאל הפגיעה בחופש התנועה של החקלאים ואת הפגיעה ביכולתם להמשיך ולהתפרנס מהחקלאות במתחם הנדון; כשלצד זאת מדגישים הם כי ממילא השטח ברובו לא היה מעובד. על-מנת לבסס טענה זו, טען בפנינו בא-כוח המשיבים, בעת הדיון בעתירה, כי בעונת המסיק שחלפה עברו על פי בקשתם למעבר 19 איש בלבד, בעוד שבעונות הקודמות לא הוגשו בקשות כלל, ומטעם זה לא נפתח עד כה השער החקלאי, שהוא שער עונתי בהתאם לגידולים. כמו-כן, טוענים המשיבים כי הפגיעה בקניינם של העותרים – תפיסת 70 דונמים ויצירת מרחב תפר של 96 דונמים בלבד – כוללת שטח שבחלקו אדמות טרשים, ולכן הפגיעה היא מוגבלת יחסית בנסיבות. בשולי הדברים, יצוין כי אף טענת העותרים, באשר לפגיעה בזכותם של תושבי בית-סאחור לחינוך ולבריאות עקב ניתוקם ממרכזים עירוניים, מתאפיינת בכוללניות יתר באשר אין הם מצביעים על מרכזים עירוניים שהגישה אליהם נותקה עקב הקמת הגדר; אם וככל שמדובר בגישה לירושלים, שזו בוודאי פגיעה משמעותית, הרי זו היתה מוגבלת גם אילו הוקמה הגדר על הגבול המוניציפאלי. משכך, דין הטענה להידחות. 18. בנסיבות אלה, ומשבחנו את מלוא הנתונים העובדתיים, באנו לכלל מסקנה כי גם מבחן המשנה השלישי של המידתיות מתקיים בענייננו. אכן, הקמת הגדר על אדמות בית-סאחור פוגעת בקרקעותיהם של חלק מתושבי בית-סאחור ובנגישותם של התושבים אל אדמותיהם. היא תחייב את תושבי בית-סאחור המבקשים לעבד את אדמותיהם שבמרחב התפר לעבור דרך שער חקלאי. בכך נפגע חופש התנועה שלהם ונוצרת הכבדה על מהלך חייהם התקין. אך כאמור, אין להתעלם מכך כי למעשה רוב הקרקע לא היתה מעובדת ולא היה ביקוש של התושבים לאפשר את עיבודה. מנגד, מטרתה של גדר הביטחון הינה להגן על חייהם ושלומם של אזרחי ישראל בכלל, ותושבי שכונת הר-חומה בפרט, מפני פעולות טרור. התועלת בהותרת הגדר בתוואי הנוכחי היא, אפוא, רבה מאוד. בהציבנו את התועלת הביטחונית אל מול הפגיעה המתוארת לעיל בעותרים, שוכנענו כי הפגיעה בעותרים אינה ברמת החומרה החורגת ממתחם המידתיות. זאת, מאחר ותוואי הגדר הנוכחי אינו מותיר את תושבי בית-סאחור בתוך מרחב תפר. הוא אף אינו כרוך בפגיעה בקרקעות פרטיות רבות ואין לומר כי גישת התושבים למרכזים עירוניים, כגון בית לחם והישובים הסמוכים לה, נפגעה. 19. סיכומו של דבר, לא מצאנו עילה להתערב בהחלטת המשיבים, אשר מכוחה הוקמה הגדר בתוואי הנוכחי. שוכנענו כי המפקד הצבאי פעל בסמכות, נוכח התקיימותו של צורך ביטחוני-צבאי המצדיק את הקמת הגדר, וכי התוואי שנקבע מאזן בין השיקולים השונים באופן ראוי. עמדתנו זו מביאה בחשבון, בין היתר, את התחייבות המשיבים להפעיל את השער החקלאי, כך שתתאפשר גישת תושבי בית-סאחור אל קרקעותיהם במרחב התפר, ככל שהדבר יידרש על-ידי התושבים, גם אם לא נעשה הדבר עד כה. כמו-כן, תיבחן האפשרות להתיר לתושבים, לפי הצורך ולאחר בדיקה, להיכנס עם רכב אל השטחים החקלאיים המרוחקים במרחב התפר, ככל שהדבר נדרש. אשר על כן, העתירה נדחית ללא צו להוצאות. ה נ ש י א ה השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, י"ח בטבת התש"ע (04.01.2010). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07039370_N03.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il