מור יצחק נ. נחמני שרה

פסק-דין בתיק ע"א 3931/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3931/16 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט ד' מינץ המערער: יצחק מור נ ג ד המשיבים: 1. שרה נחמני 2. דוד נחמני ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 3.4.2016 בת.א. 18774-04-13 אשר ניתן על ידי כבוד השופט י' גייפמן תאריך הישיבה: י"ג בשבט התשע"ח 29.1.2018 בשם המערער: עו"ד רותם שור בשם המשיבים: עו"ד ד"ר אפרים מנדלמן פסק-דין הנשיאה א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט י' גייפמן) מיום 3.4.2016 שדחה את תביעתו של המערער, יצחק מור (להלן: יצחק) נגד המשיבים, ויקטור ודוד נחמני (להלן בהתאמה: ויקטור ודוד וביחד: נחמני), בעילה של הפרת הסכם קומבינציה במקרקעין שנקשר בינו ובין ויקטור, וקיבל בחלקה את התביעה שכנגד שהגישו נחמני להשבת סכומים שויקטור היה זכאי להם והוחזקו על ידי יצחק. רקע עובדתי 1. יצחק היה בתקופה הרלוונטית בעלים של מקרקעין הידועים כגוש 6158 חלקה 910 והמצויים ברחוב שועלי שמשון 11 ברמת גן (להלן: המקרקעין). ביום 24.10.1996 התקשר יצחק עם ויקטור בהסכם קומבינציה לפיו התחייב ויקטור לפעול לשינוי ההוראות התכנוניות שחלו על המקרקעין באותה העת בדרך של הגשת תכנית "שתכלול, לפחות, בנין בן 5 קומות ו-10 יחידות דיור" ויבנה על המקרקעין בנין מגורים שיכלול לא פחות מ-8 דירות, אשר יחולקו בין השניים כך שמחצית מהדירות שיאושרו לבנייה יישארו בבעלותו של יצחק, והמחצית האחרת תועבר לבעלותו של ויקטור (להלן: הסכם הקומבינציה או ההסכם). כמו כן הוסכם כי הצדדים יתחלקו בעלויות היטל ההשבחה באופן שווה וכי ויקטור ישלם את יתר המיסים הנדרשים, לרבות מס השבח שיחול על העסקה. 2. בסעיף 23 להסכם קבעו הצדדים תנאי מתלה – אשר הוסף לדרישתו של יצחק – ולפיו על ויקטור לקבל היתר בניה כמוסכם בתוך 12 חודשים מיום חתימת ההסכם ואם לא יינתן ההיתר בתוך המועד האמור יתבטל הסכם הקומבינציה מבלי שתהיה למי מהצדדים טענה או תביעה כלשהי כנגד משנהו (להלן: התנאי המתלה). ואולם, בסעיף 23(ד) להסכם הקומבינציה נקבע כי ויקטור יהיה רשאי להאריך את התקופה האמורה שנקצבה להוצאת ההיתר ב-12 חודשים נוספים, וזאת בכפוף להודעה מראש ובכתב שימסור ליצחק. בסעיף 20(ב) להסכם הקומבינציה הוסיפו הצדדים וקבעו עוד כי כל שינוי בהסכם ייעשה בכתב בלבד. יצחק וויקטור חתמו על הסכם הקומבינציה. בנו של ויקטור, דוד, חתם כערב להתחייבויותיו של אביו על פי ההסכם והצדדים דיווחו על העסקה לרשויות מס שבח. 3. היתר הבניה לא ניתן בחלוף 12 חודשים מיום כריתת הסכם הקומבינציה. ויקטור לא מסר הודעה בכתב בדבר הארכת ההסכם ומכל מקום היתר הבניה לא ניתן גם בחלוף 12 חודשים נוספים. כמו כן לא נערך על ידי הצדדים כל שינוי בכתב של תנאי ההסכם. ואולם, גם בחלוף המועדים שנקצבו בהסכם המשיך ויקטור לפעול לקידום תכנית שתאפשר קבלת היתר לבנית הדירות במקרקעין והוא מימן מכיסו את העלויות הכרוכות בכך. כמו כן, פעל עורך דינם של נחמני, יגאל יהלומי (להלן: עו"ד יהלומי) להשגת הסכם עם רשויות מיסוי מקרקעין בקשר לעסקה ולפיו מס השבח יעודכן בהתאם למספר הדירות שייבנו בפועל והסכם שומה כזה אכן נחתם בחודש יולי 1998. כמו כן, כשפנו רשויות המס אל יצחק ודרשו ממנו לשלם את מס השבח בגין העסקה, בהיותו בעל המקרקעין, פנה יצחק לעו"ד יהלומי, וזה פעל מול רשויות המס לקבלת דחייה זמנית של מועד התשלום בנימוק שהסכם הקומבינציה הותנה בתנאי מתלה אשר טרם התקיים. התנהלות זו של הצדדים בינם ובין עצמם ומול רשויות המס נמשכה לאורך שנים וחזרה על עצמה כל אימת שחלף המועד האחרון שנקבע על ידי רשויות המס לתשלום מס השבח. 4. ביום 7.2.2007 – בחלוף 9 שנים מהמועד האחרון שנקבע בהסכם להוצאת היתר בניה – נתנה הוועדה המחוזית תוקף לתכנית מפורטת חדשה שהתירה לבנות על המקרקעין 14 דירות. בסמוך לאחר מכן, ביום 29.5.2007, הגיש ויקטור בקשה למתן היתר בניה לבניית 14 דירות כאמור וביום 17.6.2007 שילם את מס השבח בגין העסקה שתשלומו נדחה. בחודש ספטמבר 2007 ניתן היתר הבניה שהתבקש בכפוף לתנאים שקבעה הוועדה המקומית. באותו שלב החל משא ומתן מחודש בין הצדדים, במסגרתו הוחלפו ביניהם כ-11 טיוטות של הסכם אשר הוכתרו כ"הסכם מתוקן להסכם מיום 24.10.96" ואין חולק כי על פי טיוטות אלה אמור היה יצחק לקבל תמורה נמוכה מזו שעליה הוסכם במסגרת הסכם הקומבינציה. אולם, המשא ומתן לא עלה יפה והוא בא אל סיומו בחודש אפריל 2008. מן המכתבים שהוחלפו בין הצדדים במהלך המשא ומתן ולאחריו עולה כי הייתה ביניהם מחלוקת בסוגיית תוקפו של הסכם הקומבינציה משנת 1996 – יצחק טען כי ההסכם תקף, ואילו נחמני סברו כי ההסכם פקע משלא התקיים התנאי המתלה. מחלוקת זו העמיקה לאחר קריסת המשא ומתן המחודש שניהלו הצדדים ויחסיהם עלו על שרטון. על רקע דברים אלה הוגשה בקשה לרשויות מס שבח להכיר בביטול העסקה. הבקשה נתמכה בתצהירו של ויקטור מיום 30.11.2008 בו נכתב כי: "בהתאם לסעיף 23 להסכם הקומבינציה, ההסכם היה מותנה בהוצאת היתר בניה בתוך 12 חודשים. בהתאם לסעיף 23(ג) הואיל ולא הוצא היתר בנייה – החוזה בטל ומבוטל". עוד יש לציין כי ביום 16.11.2008, הגישה גם באת כוחו של יצחק מכתב לרשויות המס ובו ציינה כי "התנאי המתלה לקיום ההסכם לא התממש ובנוסף הצדדים בהליכי ביטול ההסכם בגין הפרתו היסודית ע"י הקונה". נוכח תצהירו של ויקטור ועמדת באת כוחו של יצחק, הכירו רשויות המס בביטול העסקה והורו על החזר מס השבח ששולם בגינה על ידי ויקטור. את כספי ההחזר העבירו רשויות המס ביום 26.1.2009 לידי יצחק וזה הודיע לויקטור כי אלה מוקפאים בידיו עד לבירור הסוגיות השנויות במחלוקת ביניהם. 5. ביום 16.3.2010 חתם יצחק על הסכם קומבינציה אחר עם החברה הקבלנית דגש אביב בע"מ (להלן: חברת דגש אביב) לבניית 14 דירות על המקרקעין והוסכם כי הדירות שייבנו יחולקו כך ש-7 מהדירות שייבנו יהיו בבעלות יצחק. כמו כן, ובשונה מהסכם הקומבינציה שנכרת עם ויקטור, התחייב יצחק בהסכם עם חברת דגש אביב לשלם את היטל ההשבחה במלואו וכן את מס השבח ואת המע"מ על שירותי הבנייה הכרוכים בעסקה. העסקה בין יצחק וחברת דגש אביב בוצעה והדירות המגיעות ליצחק על פיה נמסרו לו בחודש פברואר 2014. 6. לאחר ההתקשרות עם חברת דגש אביב ובטרם ביצועו של ההסכם עמה הגיש יצחק ביום 28.4.2013 לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה כספית כנגד נחמני לתשלום פיצוי בסך 4,104,699 ש"ח בגין הפרת הסכם הקומבינציה. ויקטור מצדו הגיש נגד יצחק תביעה שכנגד על סך 1,136,380 ש"ח וזאת בגין סכום מס השבח שאותו שילם ויקטור ואשר הוחזק על ידי יצחק לאחר החזרתו על ידי שלטונות המס. עוד תבע ויקטור שכר ראוי עבור הכנת התכנית ועבור תשלומים נוספים שבהם נשא. פסק דינו של בית המשפט קמא 7. בפסק דינו מיום 3.4.2016 דחה בית המשפט קמא את התביעה שהגיש יצחק כנגד נחמני וכן את מרבית הטענות בתביעה שכנגד אך חייב את יצחק להעביר לויקטור את כספי החזר מס השבח שהחזיק בידיו בתוספת הצמדה וריבית. ויקטור טען כי הסכם הקומבינציה פקע לאחר שהתנאי המתלה שנקבע בו לא התקיים וכי ההבנה בין הצדדים הייתה כי ינוהל ביניהם משא ומתן לכריתת הסכם חדש ככל שישתנו ההוראות התכנוניות החלות על המקרקעין וככל שיוצא היתר בניה מתאים. כזכור, משא ומתן כזה אכן התקיים אך הוא לא נשא פרי. יצחק טען מנגד, כי חרף אי התקיימות התנאי המתלה בתוך התקופה המוסכמת, הסכם הקומבינציה הוארך על ידי הצדדים בעל פה ובהתנהגות ונותר בתוקף. על כן, כך הוסיף יצחק וטען, יש לראות בהתנהגותו של ויקטור לאחר השלב שבו ניתן היתר הבניה משום הפרת ההסכם. בית המשפט קמא מצא את שתי הגרסאות בלתי מהימנות. בית המשפט קבע כי הואיל והצדדים קבעו דרישת כתב לביצוע שינויים בהסכם בכלל ושינויים הנוגעים להארכת המועד למילוי התנאי המתלה בפרט, אין לקבל את טענתו של יצחק כי ההסכם עודנו בתוקף בהיעדר הסכמה כלשהי בכתב לעניין זה. עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי אין זה סביר שויקטור הסכים להאריך את הסכם הקומבינציה לאורך כל אותן השנים בהתחשב בכך "שחלק גדול מנתוני התחשיב של כדאיות העסקה אינם ידועים". על כן, קיבל בית המשפט את עמדתו של ויקטור כי משלא הוצא היתר בניה בתוך 12 חודשים מיום כריתת הסכם הקומבינציה פקע ההסכם בשל אי התקיימות התנאי המתלה. עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי עם פקיעת ההסכם פקעה גם ערבותו של דוד להתחייבויותיו של ויקטור על פי הסכם זה. לעומת זאת, דחה בית המשפט את טענתו של ויקטור כי הייתה הבנה בין הצדדים לנהל משא ומתן על הסכם חדש לכשהתנאים לכך יבשילו. תחת זאת, סבר בית המשפט כי עם פקיעת הסכם הקומבינציה כאמור ובהתחשב בהתנהלותם של הצדדים לאורך השנים, נכרת ביניהם בעל פה ובהתנהגות הסכם אשר הקנה לויקטור את האופציה להתקשר עם יצחק באותם תנאים שנקבעו בהסכם הקומבינציה המקורי, וזאת לאחר אישור תכנית מפורטת שתקבע את מספר הדירות שניתן יהיה לבנות על המקרקעין (להלן: הסכם האופציה). בית המשפט הוסיף וקבע כי ויקטור החליט שלא לממש את האופציה שניתנה לו משום שהתנאים שנקבעו בהסכם הקומבינציה המקורי היו בלתי כדאיים עבורו מבחינה כלכלית, בהינתן השנים הרבות שחלפו מאז שנכרת ובשים לב למספר הדירות שאושר לבניה. בית המשפט ציין כי התנהלות הצדדים מול רשויות מס שבח מקרקעין והעובדה שמס השבח שולם אין בהם כדי לשנות מן המסקנה האמורה. בהתייחסו להתנהלותו של עו"ד יהלומי מול רשויות מס שבח בהקשר זה ציין בית המשפט כי עו"ד יהלומי סבר ככל הנראה בתום לב שהקניית האופציה אינה מצריכה שינוי של הדיווח לרשויות המס. על כן, כך נפסק, גם אם נפלה טעות בהתנהלות זו אין בכך כדי להעיד כי הסכם הקומבינציה עודנו בתוקף. באשר למס השבח ששולם על ידי ויקטור נקבע כי זה שולם כאות של "רצון טוב" ומתוך הנחה שאם הסכם האופציה לא ימומש ממילא התשלום יוחזר. לבסוף, נקבע כי אף אם גרסתו של יצחק לפיה הסכם הקומבינציה המקורי נותר בתוקף והופר על ידי ויקטור הייתה מתקבלת, יש לדחות את תביעתו מן הטעם שלא עלה בידי יצחק להוכיח כי נגרם לו נזק בר פיצוי. בניגוד לטענתו של יצחק, בית המשפט קבע כי לא הוכח שבמועד כריתת ההסכם הצדדים צפו את האפשרות של קבלת היתר בניה ליותר מ-10 דירות וכי לא הוכח שנגרם ליצחק נזק כלשהו. מטעמים אלה כולם קבע בית המשפט קמא כי דין תביעתו של יצחק להידחות על כל חלקיה וכך גם מרבית הטענות שהועלו בתביעה שכנגד, זולת חיובו של יצחק להשיב לויקטור סכום של 311,780 ש"ח, בגין החזר מס השבח בתוספת הצמדה וריבית. כמו כן חייב בית המשפט את יצחק בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 60,000 ש"ח. מכאן הערעור אשר הגיש יצחק. ביום 3.5.2016 הלך לעולמו ויקטור, ועל כן בת זוגו והיורשת היחידה שלו, שרה נחמני, באה בנעליו בהליך דנן. טענות הצדדים בערעור 8. לטענת יצחק שגה בית המשפט קמא כאשר "יצר" הסכם אופציה יש מאין, תוך שהוא מעניק לויקטור זכות חוזית שלא הוקנתה לו והעומדת בסתירה לגרסתו. הודגש כי הסכם אופציה במקרקעין – ככל הסכם במקרקעין – טעון מסמך בכתב וכי במקרה דנן אין מסמך כזה בנמצא והסכמה כזו לא הייתה. בתמצית, יצחק טוען כי הסכם הקומבניציה לא פקע חרף אי התקיימות התנאי המתלה בתוך תקופת 12 החודשים שעליה הוסכם בהסכם, וחרף העובדה שהוא לא הוארך כנדרש בכתב. לטענתו, ההסכם נותר בתוקף שכן הצדדים הסכימו בהתנהגותם להאריך שוב ושוב את המועד למילוי התנאי המתלה עד שתאושר התכנית המפורטת שנחמני פעלו לקדם ויוצא היתר בניה מכוחה. הוטעם כי מסקנה זו מתבקשת לנוכח פעולותיהם של נחמני לאישור תכנית מפורטת בשנים שלאחר כריתת ההסכם; חתימתו של עו"ד יהלומי על הסכם שומת מס שבח מקרקעין הצופה פני עתיד; הדיווחים העיתיים מטעם נחמני לרשויות המס; והעובדה כי שילמו את מס השבח לאחר אישור התכנית המפורטת ופעלו להוצאת היתר בניה. בהקשר אחרון זה מוסיף יצחק כי נחמני מנועים מלטעון שההסכם התבטל עקב אי התקיימות התנאי המתלה, שכן טענה זו עומדת בסתירה למצג שהציגו בפני רשויות המס. יצחק מדגיש כי היעדרו של מסמך כתוב ביחס להארכת תוקף ההסכם אינה פועלת לרעתו וכי יש לראות בתכתובות שניהלו הצדדים בינם ובין עצמם ומול רשויות המס כממלאות את דרישת הכתב בנסיבות העניין. עוד הוא מוסיף, כי אין לזקוף לחובתו את האמור בתצהיר הביטול של ויקטור לרשויות מיסוי מקרקעין ואף לא את האמור במכתב שהגישה עורכת דינו לרשויות אלו. לבסוף טוען יצחק כי שגה בית המשפט בקבעו כי לא עלה בידיו להוכיח את נזקו. זאת משום שהתחשיבים שערך בית המשפט קמא באשר לאופן חישוב הנזק שגויים, וכי, לטענתו, עוד במועד כריתת הסכם הקומבינציה הצדדים צפו אפשרות בניה של יותר מ-10 דירות. 9. נחמני מנגד סומכים את ידיהם על פסק הדין של בית משפט קמא ולצורכי הערעור הם נכונים לקבל את הקביעה לפיה בין הצדדים נכרת הסכם אופציה כאמור. לגופן של הטענות בערעור שבים נחמני על עמדתם בפני בית משפט קמא: לדבריהם, אין לקבל את טענת יצחק לפיה הסכם הקומבינציה לא פקע עקב אי התקיימות התנאי המתלה והם טוענים כי הוא לא הוארך מעולם – לא בכתב ולא בעל פה. לטענתם, אין לראות בפעולותיהם לשינוי ההוראות התכנוניות החלות על המקרקעין לאורך השנים משום הסכמה להארכת תוקף הסכם הקומבינציה והם שבים וטוענים – בניגוד לקביעת בית המשפט בדבר הסכם האופציה – כי פעולותיהם נבעו מתוך הבנה והסכמה כי ככל שמאמציהם יישאו פרי, ייחתם הסכם חדש בין הצדדים. כמו כן נחמני טוענים כי העובדה שבין הצדדים התקיים משא ומתן מחודש במהלכו הסכים יצחק להפחתה משמעותית בתמורה החוזית, מלמדת כי יצחק עצמו סבר שהסכם הקומבינציה המקורי פקע ואינו בתוקף. הוטעם כי אף המציאות הכלכלית ומצב השוק השתנו בשנים הרבות שחלפו מעת שנכרת הסכם הקומבינציה המקורי וגם בכך יש כדי להעיד שהסכם זה לא היה רלוונטי עוד. נחמני גורסים כי הדיווחים העיתיים מטעמם לרשויות המס אין בהם כדי להעיד על הארכת תוקף הסכם הקומבינציה וכי הם נמנעו מלדווח על ביטול העסקה משום שבהתאם לכללים החלים במס שבח מקרקעין הצהרה כזו הייתה חוסמת בפניהם אפשרות להתקשרות עתידית לגבי אותן זכויות מקרקעין. עוד הם מוסיפים כי שילמו את מס השבח כאות של "רצון טוב" כקביעת בית המשפט קמא וכי ההצהרה על ביטול העסקה שניתנה לרשויות מס שבח מקרקעין על ידי שני הצדדים ניתנה מן הטעם שהתנאי המתלה לא התקיים – דבר התומך במסקנה כי ההסכם פקע עוד בשנת 1997 ולשיטתם יצחק מושתק מלטעון אחרת. לבסוף, סומכים נחמני ידיהם על קביעת בית המשפט קמא כי לא הוכח קיומו של נזק בר פיצוי. הם מדגישים כי במועד כריתת הסכם הקומבינציה הצדדים לא צפו ולא ניתן היה לצפות כי תאושר בניה של 14 דירות על המקרקעין. עוד טוענים נחמני כי יש לדחות את השגותיו של יצחק באשר לאופן חישוב הנזק על ידי בית המשפט קמא. דיון והכרעה 10. שתי טענות עיקריות משמיע יצחק בערעורו: האחת, כי יש לקבל את גרסתו לפיה הסכם הקומבינציה לא פקע עקב אי התקיימות התנאי המתלה, אלא הוארך בהסכמת הצדדים ולימים הופר על ידי נחמני. השנייה, כי עקב ההפרה נגרם לו נזק בגינו הוא זכאי לפיצויים. בית המשפט קמא לא קיבל את גרסתו של יצחק לעניין תוקף הסכם הקומבינציה וקבע כי ההסכם פקע עקב אי התקיימות התנאי המתלה. בית המשפט הוסיף וקבע כי עם פקיעתו של ההסכם כרתו הצדדים בעל פה ובהתנהגות הסכם אחר – הסכם אופציה – אשר הקנה לויקטור ברירה להתקשר עם יצחק באותם התנאים אשר נקבעו בהסכם הקומבינציה, ככל שיעלה בידו להביא לשינוי ההוראות התכנוניות החלות על המקרקעין ולקבל על פיהן היתר בניה. הסכם האופציה, כך סבר בית המשפט קמא, לא מומש בסופו של דבר על ידי ויקטור. 11. דעתי שונה. סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". דרישת הכתב הקבועה בסעיף זה היא דרישה מהותית אשר מתנה את התוקף המשפטי המחייב של עסקאות במקרקעין בקיומו של מסמך כתוב (להלכה שנפסקה בעניין זה ולהתפתחויות שחלו בה ראו ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, סד(3) 60 (2011)). תוקפו של חוזה אופציה לרכישת זכות במקרקעין מותנה אף הוא בקיום דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, בהיותו "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין" (ראו: ע"א 270/74 ברזילי נ' יורשי גרינבאום, פ"ד כט(1) 658, 664 (1974); ע"א 273/78 גרוסמן נ' כספי, פ"ד לג(3) 300, 303 (1979); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים א 415)). בענייננו, כפי שטען יצחק בצדק, אין בנמצא מסמך כתוב כלשהו המעגן את הסכם האופציה ולמעשה, הטענה בדבר כריתתו של הסכם כזה לא הועלתה על ידי מי מהצדדים. בנסיבות אלה, אני סבורה כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה נכרת בין הצדדים הסכם אופציה בעל פה ובהתנהגות להקניית זכות עתידית במקרקעין עם פקיעתו של הסכם הקומבינציה – אינה יכולה לעמוד. 12. ואולם, תמימת דעים אני עם קביעתו הנוספת של בית המשפט קמא לפיה מכל מקום לא עלה בידי יצחק להוכיח את הנזק שנגרם לו בנסיבות העניין. זאת, גם אם נניח לטובתו – ואינני קובעת זאת – כי התנהגות הצדדים לאורך השנים ובכלל זה פעולותיו הנמשכות של ויקטור לשינוי התכנית ולקבלת היתר בניה במקרקעין והמצגים מול רשויות המס, אכן מעידה כי הצדדים בחרו להותיר את הסכם הקומבינציה בתוקפו למרות אי התקיימות התנאי המתלה. 13. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים תרופות) קובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". הנטל בעניין זה הוא על הנפגע, הנדרש להוכיח כי הפרת החוזה גרמה לו נזק – תוך ייחוד הנזק שבעת כריתת החוזה ניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה (ראו: ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 807 (1981)); 1266/11 ישראל-פור נ' אליהו, פסקה 66 (28.7.2014); ע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ, פסקה 34 (28.1.2014)). על כן, וגם בהנחה כי ויקטור הפר את הסכם הקומבינציה שנותר בתוקף היה על יצחק להוכיח כי במועד כריתת הסכם הקומבינציה, צפה ויקטור או יכול היה לצפות כי תאושר תכנית בניה של 14 דירות על המקרקעין וכי על כן הפרת ההסכם על ידי ויקטור הסבה לו נזק העולה כדי ההפרש שבין התמורה שקיבל לבסוף עם חברת דגש אביב לעומת התמורה שיכול היה לקבל אילו קיים ויקטור את הסכם הקומבינציה בנסיבות אלו. בית המשפט קמא ניתח את הראיות שבאו בפניו ואת הוראות הסכם הקומבינציה והגיע, ובצדק, אל המסקנה כי במועד כריתת ההסכם היה ויקטור יכול לצפות לכל היותר קבלת היתר בניה ל-8 או ל-10 דירות. עוד קבע בית המשפט קמא כי זכויותיו של יצחק במקרקעין הושבחו כתוצאה מפעולותיו של ויקטור לשינוי ההוראות התכנוניות החלות על המקרקעין וכי יש להתחשב בהשבחה זו בעת שבוחנים את נזקיו הנטענים של יצחק וכלשונו: "עקב פעולות שביצע ויקטור ועלויות שנשא בהן, אושרה לאחר כ-10 שנים תב"ע חדשה על פיה ניתן לבנות 14 דירות ופועל יוצא מכך יצחק קיבל 7 דירות בעסקת הקומבינציה שמומשה עם קבלן אחר [...] פעולות ההשבחה שביצע ויקטור הביאו לכך שיצחק קיבל 3 דירות נוספות [אם הצפי היה לבניית 8 דירות שמחציתן תימסר ליצחק] או 2 דירות נוספות [אם הצפי היה לבניית 10 דירות [...] שמחציתן תימסר ליצחק]. ב-96', מועד חתימת ההסכם המקורי, ויקטור יכול היה לצפות או שהיה עליו לצפות נזקים נטענים ביחס ל-4 דירות [אם יבנו 8 דירות [...]] או נזקים נטענים ביחס ל-5 דירות [אם ייבנו 10 דירות], ובוודאי שלא ניתן היה לצפות שתאושר בנייה של 14 דירות מתוכם יקבל יצחק 7 דירות" (ההדגשות במקור; שם, בפסקה 10). בית המשפט קמא ערך שני תחשיבים, שהתבססו על נתונים שהציג יצחק לאומדן הנזק הצפוי הנטען על ידו – האחד התבסס על השוואת תנאי שני ההסכמים בחישוב לפי צפי בנייה של 8 דירות בעת כריתת הסכם הקומבינציה, והשני התבסס על צפי של 10 דירות. מהתחשיבים עלה כי סכום הנזק שנגרם ליצחק בגין ההבדלים בחלוקה בנטל תשלום המיסים במסגרת שני ההסכמים והפיגור במסירת הדירות אינו עולה על הרווח שצמח ליצחק בהינתן הדירות הנוספות שקיבל לידיו בסופו של יום. על כן קבע בית המשפט קמא כי מכל מקום לא הוכח קיומו של נזק שעל ויקטור לפצות בגינו את יצחק. יצחק טוען שקביעתו של בית המשפט קמא במישור צפיות הנזק שגויה, וכי כבר בעת כריתת הסכם הקומבינציה צפו הצדדים כי תתאפשר בניה של למעלה מ-10 דירות על המקרקעין. לשיטתו, מסקנה זו נלמדת מהוראת סעיף 4(ד) להסכם המורה כי ויקטור יגיש לאישור תכנית בניה שתכלול את "מכסימום הבניה האפשרית" ו"לפחות" בנין בן 10 דירות וכי "כל זכויות הבנייה שתאושרנה" יחולקו באופן שווה בין הצדדים. והא ראיה, נחמני אכן קידמו תכנית מפורטת להקמת 14 דירות והגישו בקשה להיתר בניה בהתאם לכך. יצחק מוסיף ומפנה בהקשר זה גם להסכם שומת מס השבח אשר קבע כי אם יחול שינוי בשטחי התמורה על פי תכנית מאושרת, תתוקן השומה בהתאם. טענה נוספת שמעלה יצחק נוגעת לאופן חישוב הנזק על ידי בית המשפט קמא. לטענתו, לא היה מקום לחשב את שווי השבחת זכויותיו במקרקעין על ידי ויקטור לפי שווי הדירות הנוספות שקיבל לידיו בסופו של דבר. הנתון הרלוונטי בהקשר זה, כך טוען יצחק, הוא הגידול ב"אפשרות ניצול החלקה" בעקבות אישור התכנית המפורטת וחישוב המבוסס על נתון זה מוביל לדבריו לתוצאה שונה המוכיחה כי נגרם לו נזק. טענות אלה דינן להידחות. 14. מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה לא עלה בידי יצחק להוכיח כי בעת כריתת הסכם הקומבינציה צפה ויקטור או יכול היה לצפות כי תתאפשר בניה של יותר מ-10 דירות במקרקעין. הלכה היא כי חוזה יש לקרוא כחטיבה אחת המקיימת זיקה בין חלקיו השונים (ראו: ע"א 579/61 מרכז וולובלסקי בע"מ נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד טז(3) 2156, 2164 (1962); ע"א 63/308 חלקה 87 בגוש 7149 (בת ים) בע"מ נ' פלטניק, פ"ד יח(1) 189, 193 (1964); ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 306-305 (1987); ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 654-653 (1992)). מכלול התנאים וההוראות שנקבעו בהסכם הקומבינציה מוליך אל המסקנה כי הצדדים לא צפו ולא היו יכולים לצפות באותו שלב כי תתאפשר בניה של למעלה מ-10 דירות במקרקעין. אמנם, סעיף 4(ד) להסכם הקומבינציה קובע כי ויקטור "יגיש לאישור תכנית בניה שתכלול, לפחות, בנין בן 5 קומות ו-10 יחידות דיור" וכי "התכנית שתוגש לאישור תכלול את מכסימום הבניה האפשרית במסגרת קוי הבניין המותרים" (ההדגשות הוספו). עם זאת, המשכו של אותו הסעיף נוקט לשון שונה ממנה עולה כי על פי ההסכם ויקטור נדרש לפעול לאישור תכנית לבניה של 10 דירות ולא יותר. ובלשון סעיף 4(ו) להסכם הקומבינציה – "אם, למרות מאמצי הצדדים לא יאושר בנין בן 5 קומות ו-10 דירות, יבנה בנין בן 4 קומות ו-8 דירות". הוראות נוספות בהסכם מלמדות אף הן כי בעת כריתתו הצדדים צפו בנייה של 8 דירות או 10 דירות לכל היותר, ולא מעבר לכך. הצדדים אף בחרו לייחד בהסכם הסדרים ספציפיים ומפורשים למצב שבו ייבנו 8 דירות וכן למצב שבו ייבנו 10 דירות, ולא התייחסו כלל למצב דברים לפיו ייבנו במקרקעין יותר מ-10 דירות. כך למשל נקבע בסעיף 6(ב) להסכם המגדיר את לוחות הזמנים לבניית הבניין מושא ההסכם, סד זמנים מפורש לבניית בניין בן 8 דירות ולבניית בניין בן 10 דירות. מסקנה דומה עולה גם מסעיף 11(ו)(1) להסכם הקובע דמי נזק חודשיים בגין איחור במסירת דירות התמורה תוך הגדרת סכומים שונים עבור בניין בן 8 דירות ועבור בניין בן 10 דירות. העובדה כי בשלב כלשהו לאורך השנים פעל ויקטור לקידום תכנית מפורטת לבניית 14 דירות אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. המועד הרלוונטי לצורך בחינת צפיות הנזק על פי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות הוא כאמור מועד כריתת ההסכם. יצחק לא הציג נתונים כלשהם אשר יש בהם כדי לשפוך אור על המועד שבו החל ויקטור לפעול לקידום התכנית האמורה ואף לא על השתלשלות האירועים שהובילו לאישורה בסופו של יום. בהינתן העובדה כי מיום כריתת הסכם הקומבינציה ועד לאישור התכנית חלפו כ-10 שנים, העובדה לבדה כי בשלב כלשהו על ציר השנים הללו החל ויקטור לפעול לקידום תכנית כאמור אינה יכולה להוות הוכחה כי הנזק הנטען היה צפוי במועד כריתת הסכם הקומבינציה. ההוראה בהסכם השומה עם שלטונות מס שבח לפיה השומה תתוקן בהתאם לשינויים בשטחי התמורה, אף היא אינה מלמדת על כך שהצדדים צפו או יכלו לצפות בעת כריתת הסכם הקומבינציה כי תיבננה יותר מ-10 דירות. אכן, הסכם השומה מדבר על אפשרות של שינויים בשטחי התמורה אך בהקשר זה יש לזכור כי הדבר תואם את הסכם הקומבינציה לפיו לא נקבע מספר סופי של דירות שייבנו במקרקעין (8 או 10). 15. בהינתן המסקנה כי ויקטור לא צפה ולא יכול היה לצפות בעת כריתת הסכם הקומבינציה כי תאושר בניה של 14 דירות במקרקעין, אין לקבל את טענת יצחק כי יש לחשב את נזקיו בהתבסס על נתון זה. אשר לטענה שהעלה יצחק ביחס לאופן חישוב הנזק על ידי בית המשפט קמא. טענה זו אף היא דינה להידחות. תביעתו של יצחק מתבססת על נזקים שנגרמו לו לטענתו כתוצאה מן ההבדלים בתנאים שנקבעו בהסכם הקומבינציה לעומת ההסכם המאוחר עם חברת דגש אביב. כפועל היוצא מכך, אמד יצחק את הנזק שלקיומו טען באמצעות השוואת שווי דירות התמורה שהיה אמור לקבל בכל אחד מן ההסכמים, כלומר – 4 או 5 דירות לפי ההסכם עם נחמני שלא יצא לפועל אל מול 7 דירות בהסכם שמומש עם חברת דגש אביב (ראו סעיפים 158-157 לסיכומי יצחק בבית המשפט קמא). בערעור לעומת זאת, העלה יצחק טענה חדשה לעניין אומדן הנזק ולפיה יש לחשב את שווי התמורה שקיבל במסגרת ההסכם עם חברת דגש אביב, לפי הגידול ב"אפשרות ניצול החלקה", כלשונו (אשר נוצר כתוצאה מפעולותיו של ויקטור לקידום התכנית והוצאת היתר הבניה) ולא לפי שווי הדירות הנוספות שקיבל בפועל. טענה זו עומדת כאמור בניגוד לטענות שהעלה בהקשר זה בפני בית המשפט קמא. משכך ומשהטענה מועלית לראשונה בשלב הערעור, די בזה על מנת לדחותה. למעלה מן הצורך יצוין כי גם לגופם של דברים אין לקבל את ההשוואה הא-סימטרית המוצעת על ידי יצחק בשלב הערעור. סוף דבר 16. מטעמים אלה כולם אציע לחבריי לדחות את הערעור ולהותיר על כנה את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט קמא. עוד אני מציעה לחייב את יצחק בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ש"ח. ה נ ש י א ה השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ה באלול התשע"ח (‏5.9.2018). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 16039310_V06.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il