חיים באום נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3931/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3931/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט נ' סולברג המערער: חיים באום נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 17.4.2013 בת"פ 30357-08-12 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' לורך תאריך הישיבה: כ"ב באדר ב' התשע"ד (24.3.2014) בשם המערער: עו"ד אורי קינן; עו"ד עינת שמואלי-גבאי בשם המשיבה: עו"ד דפנה שמול פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת ר' לורך) בת"פ 30357-08-12 מיום 17.4.2013, במסגרתו הושת על המערער עונש של 40 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 7,000 ש"ח. כתב האישום 1. כתב האישום המתוקן בשנית מיום 29.8.2012 (להלן: כתב האישום) מתאר כיצד המערער קשר, בעת שהותו בישראל, קשר עם שניים נוספים (להלן: הנאשמים האחרים) למטרת ייבוא סם מסוכן מסוג קוקאין. עוד מתאר כתב האישום כי המערער יצא מישראל לארגנטינה (דרך רומא, שם הצטרף אליו אחד הנאשמים האחרים) ונשאר שם. במסגרת הקשר ולשם קידומו, סוכם כי המערער יפעל במהלך שהותו בדרום אמריקה לקידום הקשר. בנוסף, הנאשמים האחרים הפקידו סכומים בחשבונו של המערער לבקשתו, בסכום כולל של כ-17,000 ש"ח, בין השאר לצורך מימון שהותו ונסיעותיו ביבשת. ביום 7.8.2012 הגיע המערער לישראל כשבגופו 71 קפסולות שהכילו סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל כולל של כ-556 גרם נטו. בגין מעשים אלה הואשם המערער בעבירת ייבוא סם מסוכן ללא היתר, לפי סעיף 13 יחד עם סעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג – 1973. בית המשפט המחוזי 2. ביום 21.2.2013 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער על פי הודאתו בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. הצדדים לא הסכימו על הענישה בעניינו של המערער, אך הסכימו כי תרם תרומה משמעותית לקידום החקירה ולאינטרס הציבורי. המשיבה טענה למתחם עונש שנע בין 45 ל-60 חודשי מאסר בפועל, וכי העונש המתאים בנסיבות עומד על 50 חודשי מאסר בפועל, זאת תוך התחשבות בחומרת העבירה, תכנונה וכמות הסם שיובא, ועל אף הנסיבות השונות לקולה. המערער טען מנגד למתחם העונש הנע בין 18 ל-36 חודשי מאסר בפועל, וכי העונש המתאים בנסיבות הוא 18 חודשי מאסר בפועל. טענתו זו סמך על התחשבות בנסיבותיו האישיות הקשות, ביניהן נסיבותיו הבריאותיות והכלכליות ובתרומתו באמצעות ההודאה והסיוע בחקירה, ונוכח הדרגה הנחותה והנמוכה של מעשיו בשרשרת יבוא הסם. בגזר הדין של בית המשפט המחוזי מיום 17.4.2013 נקבע כי מתחם העונש ההולם נע בין 30 ל-45 חודשי מאסר בפועל. קביעה זו בוססה באופן מפורט ונרחב על הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, הערך החברתי ומידת הפגיעה בו וכן על מדיניות הענישה הנהוגה. לאחר קביעת מתחם העונש ההולם, גזר בית המשפט המחוזי את עונשו של המערער בתוכו כמפורט לעיל. במסגרת זו התחשב בית המשפט המחוזי בנסיבותיו האישיות של המערער, לרבות רקעו המשפחתי, עברו הנקי, גילו, שיתוף הפעולה עם רשויות אכיפת החוק והעובדה שעל נאשם אחר (שהורשע בעבירה של קשירת קשר לייבוא סם בלבד) נגזרו שישה חודשי מאסר בפועל במסגרת הסדר טיעון עמו. הערעור 3. המערער טען ראשית נגד מתחם העונש ההולם שנקבע בעניינו. בעניין זה טען כי הערך החברתי ומידת הפגיעה בו לא הוערכו נכונה על ידי בית המשפט המחוזי, אשר התבסס על פסיקה שקדמה לתיקון 113 לחוק העונשין, שהעדיפה את שיקול ההרתעה על פני שיקול מידתיות הענישה והשיקום. עוד טען כי לאחר כניסת התיקון לתוקפו אין מקום לשיקולים כגון "מכת מדינה" או אחרים אשר עשויים "לבטל" את הנסיבות האישיות של נאשם. באשר למדיניות הענישה הנהוגה, טען כי יש להתייחס לחלקו של נאשם בעבירה כדי לבחון מהי הענישה הנהוגה במקרים דומים, והציג מקרים שמשקפים נסיבות דומות לנסיבות ביצוע העבירה בענייננו, ולטענתו מביאים למסקנה שמדיניות הענישה הנהוגה נעה בין 18 ל-30 חודשי מאסר בפועל. באשר לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה טען, כי חלקו בתכנון העבירה היה מועט ביותר, והוא לא הודה במסגרת כתב האישום בתכנון כלשהו. עוד טען כי תפקידו בשרשרת יבוא הסם נחות ביותר, משל היה "פרדת סמים", וכי חלקו התמצה בהבאת הסם על פי הוראות שקיבל. לטענתו, תפקיד הבלדר או "פרדת הסמים" הוכר במשפט המשווה והבינלאומי כתפקיד "כפוף" בשרשרת יבוא הסם, שנובע מניצול או נאיביות, ללא כל השפעה על דרגים מעליו ועם ידע מוגבל באשר להיקף הפעילות, ולכך ניכרה השפעה גם בענישה. עוד טען כי בקביעת מתחם העונש ההולם יש להתחשב בנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה לעצמו, עת שהכיל בגופו את כמות הסם האמורה, מה שמלמד, לטענתו, על המצוקה והייאוש שהביאו אותו למעשים האמורים. כן טען כי יש מקום להתייחס לנסיבות שהביאו אותו לבצע את העבירה – חייו הקשים כלכלית ובריאותית. בהקשר זה, הוסיף כי בעבר סייע למשטרת ישראל בהסגרת מבריחי סמים במשך שלוש שנים בבוליביה ללא תמורה ותוך סיכון עצמי. כך שלמעשה היה במצב פגיע ונגיש לאותם סוחרי סמים שפנו אליו וניצלו אותו. 4. שנית, טען המערער נגד העונש שנגזר עליו בתוך מתחם העונש ההולם. לטענתו, העונש נמצא ברף העליון של המתחם, למרות שהצדדים טענו לעונש ברף התחתון של המתחמים שהציעו. לעניין זה פירט בהרחבה נסיבות שונות שלא קיבלו לטענתו משקל וביטוי הולם בגזר הדין של בית המשפט המחוזי. 5. שלישית, טען שבעניינו קיימים שיקולי שיקום אשר מצדיקים חריגה ממתחם העונש לקולה, ביניהם הריחוק ממשפחתו והנזק שיגרם לה והשיקום שיידרש לתאו המשפחתי בעקבות מאסרו הממושך. לטענתו, אין לפרש את שיקול השיקום בדווקנות כעמידה בהליך טיפולי, וכי בתי המשפט פירשו במספר מקרים את שיקולי השיקום בצורה מרחיבה, שכוללת גם את שיקום התא המשפחתי. 6. רביעית, טען טענת "הגנה מן הצדק" שמטרתה להקל משמעותית בעונש שנגזר עליו עד כדי חריגה ממתחם העונש ההולם. לעניין זה טען כי נפלו פגמים בהתנהלות חוקרי המשטרה, שגבו מהמערער מידע רב תוך ניצול מצבו הפיזי הקשה, בזמן שהמתין לפליטת הקפסולות. לטענתו, חקירתו לא תועדה כראוי ולא נשמרו זכויותיו. בנוסף, קצין ממונה דחה את מפגשו עם סניגור, ובזמן ביניים זה קיבלו החוקרים ממנו מידע רב והוא ביצע שיחות לסוחרי הסמים, שהוקלטו ותומללו. 7. חמישית, טען המערער כי אינו יכול לעמוד בתשלום הקנס שהוטל עליו בעודו במאסר, ומשפחתו במדינה זרה, ולמעשה הוטלו עליו שני חודשי מאסר נוספים תמורתו. לטענתו, מדובר במקרה חד פעמי, ולנוכח סיועו למשטרה, גילו ונסיבות נוספות, היה נכון להימנע מהטלת קנס, כפי שנעשה במקרים אחרים שהוצגו. 8. המשיבה ביקשה לדחות את הערעור, וטענה כי העונש שהוטל על המערער הוא ברף הנמוך של הענישה הנהוגה בעבירות מסוג זה. על אף שבמסגרת המתחם שנקבע העונש היה ברף העליון, טענה כי העונש הממוצע עומד על 50 חודשי מאסר, ולכן בחינת העונש עצמו, כפי שערכאת הערעור נוהגת לעשות, מביאה למסקנה שאינו חריג והוא מתון ביחס לנסיבות. באשר לנסיבותיו הקשות של המערער, טענה כי למרבית הבלדרים "פרופיל" דומה. מדובר באנשי משפחה שפועלים מתוך מצוקה כלכלית, ולכן לא מדובר בנסיבות חריגות. עוד ציינה כי פוטנציאל הנזק בעבירות מסוג זה הוא אדיר, ובמקרה של המערער מלבד הייבוא עצמו בגופו הייתה לו מעורבות מסוימת בקשירת הקשר לייבוא. באשר לטענת ההגנה מן הצדק טענה כי מדובר בטענה הדורשת בירור עובדתי, אך עיון בחומר החקירה העלה שהמערער הוזהר כדין טרם חקירתו באשר לזכות היוועצותו עם עורך דין ולזכות השתיקה. באשר לקנס, טענה כי אינו גבוה בהתחשב בסמים שהמערער ייבא, וגם לגביו אין מקום להתערבות. דיון והכרעה 9. לאחר שעיינו בהודעת הערעור ובגזר הדין של בית המשפט המחוזי, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים, הגענו למסקנה שדין הערעור להידחות. 10. באשר למתחם העונש ההולם וגזירת העונש בגדרו, כידוע, הכלל לפיו ערכאת הערעור לא תתערב בחומרת העונש שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים שריר וקיים גם לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין (ראו: ע"פ 1846/13 עמאש נ' מדינת ישראל, פסקאות 10–11 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (1.12.2013); ע"פ 5316/13 מסאלחה נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (9.12.2013)). בית משפט זה קבע כי אף במקרים בהם תיקון 113 לא יושם כהלכתו אין הדבר מחייב התערבות בתוצאה אליה הגיעה הערכאה הדיונית, ויש לבחון את התוצאה אליה הגיעה ערכאה זו לגופה (ע"פ 4815/13 אלעוקבי נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק דינו של השופט א' שהם (1.1.2014)). 11. אנו סבורים כי מתחם העונש ההולם שקבע בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם עיקרון ההלימה, שהוא העיקרון המנחה בענישה לאחר תיקון 113 לחוק העונשין (סעיף 40ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)). באשר לערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה אין בידינו לקבל את הטענה לפיה לא ניתן ללמוד עליו מתוך פסיקה שקדמה לכניסתו לתוקף של התיקון. התיקון אינו משנה את הערכים החברתיים הנפגעים מביצוע העבירות השונות (ראו רק לאחרונה בהקשר עבירות הסמים: ע"פ 6990/13 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פסקאות 27–28 לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג (24.2.2014) (להלן: עניין ח'טיב)). 12. באשר למדיניות הענישה הנהוגה, המערער הציג פסקי דין רבים שמצביעים לטענתו על מדיניות ענישה נהוגה מקלה מהמתחם שנקבע בעניינו, אלא שחלק ניכר מגזרי הדין ניתן בעקבות הסדרי טיעון לעניין העונש תוך שמצוין במפורש כי מדובר בענישה מקלה יחסית למדיניות הנהוגה (ת"פ (מחוזי מרכז) 26666-10-09 מדינת ישראל נ' אברמוב (11.5.2010) (להלן: עניין אברמוב); ת"פ (מחוזי מרכז) 4133-09-11 מדינת ישראל נ' סוודרה (6.11.2011) (להלן: עניין סוודרה); בת"פ (מחוזי מרכז) 36976-10-11 מדינת ישראל נ' לופז (17.5.2012) (להלן: עניין לופז); ת"פ (מחוזי מרכז) 106-12 מדינת ישראל נ' טאראזונה פוקיוקו (2.1.2013) (להלן: עניין טאראזונה פוקיוקו)). חלק אחר מגזרי הדין עסק בייבוא כמויות קטנות בהרבה מהכמות שייבא המערער בגופו (ע"פ 8939/11 גמליאל נ' מדינת ישראל (16.4.2012) – מכירה של כ-80 גרם של סמים שונים; ת"פ (מחוזי ת"א) 2035-12-09 מדינת ישראל נ' בוטבול (9.3.2010) (להלן: עניין בוטבול) – יבוא של 62 גרם קוקאין). בשני פסקי דין שהציג המערער נגזרו עונשים מקלים יותר מזה שנגזר עליו, אלא שרק אחד מהם עשוי לסייע לו (ת"פ (מחוזי ת"א) 40271/08 מדינת ישראל נ' מיור (22.12.2009) (להלן: עניין מיור)). בפסק הדין השני, הנאשמת, מייבאת הסם, לא הייתה מודעת לייבוא הסם עד הגעתה לחו"ל, שם הייתה ללא דרכונה. נסיבות אלה הביאו להפחתה משמעותית בעונשה (ת"פ 40367/07 מדינת ישראל נ' צרור (18.5.2008)). 13. בעניין מיור גזר בית המשפט (השופט ד' רוזן) על הנאשם, שייבא סם קוקאין בגופו במשקל של כ-500 גרם שנתיים מאסר בפועל, אך מנגד המשיבה הביאה פסקי דין רבים המראים כי הענישה הנהוגה לבלדרי הסמים, המייבאים בגופם את הסם, גבוהה מהעונש שם. כך בע"פ 2587/09 אבו רקייק נ' מדינת ישראל (28.3.2010) אושר עונש של שבע וחצי שנות מאסר בפועל שנגזר על המערער שייבא ברכבו 910 גרם של סם הירואין; בע"פ 3249/12 משה נ' מדינת ישראל (13.5.2013) (להלן: עניין משה) אושר עונש של ארבע שנות מאסר בפועל שנגזר על המערער שייבא בגופו 880 גרם של סם קוקאין. במקרים אחרים נגזרו עונשים חמורים יותר על יבוא של כמויות גדולות יותר של סמים. עוד ניתן להוסיף לפסיקה זו חלק מהפסיקה שהביא המערער עצמו. כך בעניין אברמוב נגזרו על הנאשם 18 חודשי מאסר בגין יבוא של 160 גרם של סם קוקאין, במסגרת הסדר טיעון לעניין העונש; בעניין בוטבול הוטלו על הנאשם 30 חודשי מאסר בפועל לאחר שייבא בגופו 62 גרם של סם קוקאין. זאת ועוד, רק לאחרונה בעניין ח'טיב עמד חברי השופט נ' סולברג על מדיניות הענישה הראויה על גורמים שונים בשרשרת יבוא הסם, והצביע על מדיניות ההחמרה בה. אמנם, ניתן לומר כי מדיניות הענישה אינה חד משמעית, אך יש לזכור שהדבר נובע גם מהאינדיבידואליות בענישה והייחודיות של המקרים השונים. לדעתנו, גם בהיבט זה עשה בית המשפט המחוזי את מלאכתו נאמנה. המתחם שנקבע סביר והענישה הנהוגה אינה שונה ממנו. 14. באשר לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה בית המשפט המחוזי התבסס על הודאתו של הנאשם בעובדות שהופיעו בכתב האישום המתוקן. עובדות אלה כללו תכנון מוקדם, קשירת קשר ופעילות בדרום אמריקה, שתוצאתה ייבוא הסם בבטנו של המערער. המערער ביקש לערער למעשה על תוכן הודאתו, בכל הקשור לתכנון העבירה. משהודה בעובדות הללו, אין מקום לטענה שלא היה קשור לתכנון ולכן איננו מוצאים לקבל טענות במישור זה. באשר לתפקידו בשרשרת ייבוא הסמים, בית משפט זה ציין שוב ושוב כי הענישה כלפי מובילי הסמים בגופם, הבלדרים, לא תופחת רק בשל הצורך להחמיר בענישה עם נאשמים שמקומם גבוה יותר בשרשרת ייבוא הסמים (ראו: ע"פ 4008/11 גוארדיה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג (6.3.2012) (להלן: עניין גוארדיה); ע"פ 3625/11 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקאות 6, 9 לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג (6.11.2012) (להלן: עניין פלונית); עניין ח'טיב, בפסקאות 28, 33). 15. גם את טענות המערער באשר לגזירת עונשו בתוך מתחם העונש, אין בידינו לקבל. המערער טען כי עיקרון ההרתעה השפיע על קביעת המתחם. איננו סבורים כי הדבר מתיישב עם המתחם שנקבע, שכפי שמצאנו, עולה בקנה אחד עם השיקולים שנקבעו בתיקון 113 לחוק העונשין. הרתעה, של הנאשם ושל הרבים, ודאי בעבירות כגון עבירות ייבוא סמים שהפכו ל"מכת מדינה", יכולה להשפיע על העונש רק בתוך מתחם העונש ההולם שנקבע (ראו: סעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין; ע"פ 1127/13 גברזגיי נ' מדינת ישראל, פסקה 34 לפסק דיני (15.1.2014) (להלן: עניין גברזגיי)). לדעתנו, בעניינו של המערער שיקול ההרתעה של הנאשם ושל הרבים שימש את בית המשפט המחוזי רק במסגרת שיקוליו השונים לקביעת העונש בתוך מתחם העונש ההולם. 16. באשר להתחשבות בית המשפט המחוזי בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, בית המשפט רשאי להתחשב בנסיבות אלו, אך אינו מחויב בכך (סעיף 40יא לחוק העונשין; עניין גברזגיי, בפסקה 36). כפי שעולה מהפסיקה, בעלי תפקידים דומים לזה של המערער בשרשרת יבוא הסמים הם אכן אנשים הסובלים ממצוקות שונות, כלכליות ואחרות. מדובר באנשים קשי יום, אשר מבצעים את התפקיד המסוכן האמור, שכולל לרוב את נשיאת הסמים בגופם, כיוון שהם נזקקים לכסף (ראו: ע"פ 904/11 הרדיה נ' מדינת ישראל, פסקה 3 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (11.7.2011); עניין גוארדיה, בפסקאות 3–4; עניין פלונית, בפסקה 3; עניין משה, בפסקאות 9, 11; עניין סוודרה; עניין לופז; עניין טאראזונה פוקיוקו). נסיבותיו של המערער, אף שאינן קלות, אינן מצדיקות הקלה באופן משמעותי בעונשו אל מול השיקולים האחרים בהם התחשב בית המשפט בגזירת העונש. לדעתנו, בית המשפט המחוזי איזן באופן ראוי בין השיקולים השונים והגיע לעונש ההולם. נוכח מסקנה זו ברי כי אין מקום לדון באפשרות החריגה ממתחם העונש ההולם משיקולי שיקום, ומשכך איננו נדרשים לדון בטענה לפיה ייתכנו מקרים בהם פרשנות מרחיבה לשיקול השיקום, כגון זו שהציע המערער, אפשרית ומתאימה. 17. אין בידינו גם לקבל את טענת המערער באשר להשפעת "הגנה מן הצדק" על מתחם העונש ההולם ועל העונש עצמו. בטיעונים לעונש בבית המשפט המחוזי ויתר המערער על טענות אלה, הקשורות באופן ניהול החקירה בעניינו, לאחר שהמשיבה הכירה כך שתרם בהודאתו לקידום החקירה והאינטרס הציבורי (עמ' 25 לפרוטוקול בית המשפט המחוזי מיום 19.3.2013). כפי שהמשיבה טענה, יש צורך בהוכחות לעניין זה, ואלה לא הובאו. משכך, לא מצאנו מקום להכריע בטענותיו העקרוניות בהקשר זה. 18. אין מקום להתערב גם בעניין הקנס שהוטל על המערער. מדובר בקנס מידתי ואף נמוך ביחס לרווח הכלכלי שהיה צפוי מייבוא הסם לארץ, ולכן אין מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי באשר לו. 19. סוף דבר, הערעור נדחה. ניתן היום, ‏י"ב בסיון התשע"ד (10.6.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13039310_H05.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il