יצחק כהן נ. היועצת המשפטית לממשלה

15 1 בבית המשפט העליון עה"ס 3913/23 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המערער: יצחק כהן נ ג ד המשיבה: היועצת המשפטית לממשלה ערעור על פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 23.4.2023, בתה"ג 53103-02-21, שניתן על-ידי כבוד השופטת ש' רנר תאריך הישיבה: א' בשבט התשפ"ד (11.1.2024) בשם המערער: עו"ד ד"ר איתן פינקלשטיין בשם המשיבה: עו"ד מתן עקיבא; עו"ד תום וינד פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעור על פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי בירושלים, בתה"ג 53103-02-21 (השופטת ש' רנר), מיום 23.4.2023, שבגדרו נקבע כי המערער, יצחק כהן (להלן: כהן), הוא בר-הסגרה, בהתאם לסעיף 9 לחוק ההסגרה, התשי"ד-1954 (להלן: חוק ההסגרה). פסק הדין המשלים, ניתן בהמשך לפסק הדין של בית משפט זה, מיום 3.10.2022 (עה"ס 3096/22; להלן: הערעור הראשון), שבו נדחו טענות המערער, למעט בסוגיה אחת – טענתו לפיה יש להורות על ביטול הליך ההסגרה מחמת הגנה מן הצדק. לצורך בירורה של טענה זו, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי: "לגופו של עניין אנו סבורים כי דין הערעור בעיקרו להידחות מכל אותם טעמים שפירט בית המשפט המחוזי, ודי אם נאמר שיש אחיזה לאישום וכי מתקיימת דרישת הפליליות הכפולה. לפיכך ובהינתן עמדת בא-כוח המערער, הערעור נדחה. זאת למעט בסוגיה אחת של הגנה מן הצדק, בהתייחס לאירוע שבו לטענת המערער נשברו שיניו עקב שימוש בכוח בלתי סביר לצורך בדיקת D.N.A. בעניין מצומצם זה יוחזר אפוא התיק לבית המשפט המחוזי, לצורך בירור עובדתי שלאחריו יינתן פסק דין משלים. נציין כי אין באמור כדי לנקוט עמדה כלשהי באשר להשלכותיו של פסק דין משלים כזה לעניין אימוץ הדוקטרינה של 'הגנה מן הצדק' בנסיבות שיתבררו, ובכלל זאת העובדה שמדובר בהליך הסגרה, והטענות שמורות לצדדים". בפסק הדין המשלים נקבע כי נפל אמנם פגם בהתנהלות המשטרה במהלך מעצרו של כהן לצורך הליך ההסגרה, אך אין בו כדי לבסס טענה להגנה מן הצדק, המצדיקה את ביטול הליך ההסגרה. כהן לא השלים עם מסקנת בית המשפט המחוזי, ומכאן הערעור שלפנינו. רקע בשלב בו עומדות רגלינו, אנו נדרשים כאמור להכריע בערעור על פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי. ואולם למען הסדר הטוב ובהירות התמונה, אשוב מספר צעדים אחורנית, אתחיל את הסקירה מבראשית, אעשה זאת בתמצית. ביום 22.9.2020 הגישה ממשלת ארצות הברית לשר המשפטים בקשה להסגיר לידיה את המערער, לצורך העמדתו לדין בגין עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע והלבנת הון, בהן הוא מואשם על-ידי רשויות החוק בארצות הברית. כנטען בבקשת ההסגרה, בין השנים 2019-2013 ניהל המערער ממקום מושבו בישראל, רשת לשירותי זנות אותה הפעיל באמצעות אתר אינטרנט, יחד עם שותפה שישבה בארצות הברית. במטרה להסתיר את רווחי הפעילות, כך נטען, ביצע המערער עבירות של הלבנת הון (ראו גם: בש"פ 4953/21 יצחק כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 3-2 (8.8.2021)). בהמשך, ובהתאם להוראת סעיף 3 לחוק ההסגרה, הגישה המשיבה ביום 24.2.2021 עתירה לבית המשפט המחוזי, בבקשה לקבוע כי המערער הוא בר-הסגרה. בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה. בפסק דין מיום 11.4.2022 (להלן: פסק הדין המקורי), נקבע כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 2א לחוק, ומנגד – כי לא מתקיימים הסייגים להסגרה הקבועים בסעיף 2ב לחוק, ומכאן שהמערער הוא בר-הסגרה. נקבע, כי המשיבה עמדה בנטל להצביע על בסיס ראייתי ראשוני לביצוע העבירה – כי הוּכח קיומה של 'אחיזה לאישום' – בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה; עוד נקבע, כי העבירות המיוחסות למערער, הן 'עבירות הסגרה' כמובנן בסעיף 2 לחוק. בנוסף – והחשוב לענייננו בשלב זה – נדרש בית המשפט המחוזי לטענת המערער כי עומדת לו טענת הגנה מן הצדק, המצדיקה את ביטול הליך ההסגרה. בשים לב לכך שטעמים של צדק שוללים את הליך ההסגרה, נטען כי ההסגרה פוגעת בתקנת הציבור, ועל כן אינה עומדת בתנאי שבסעיף 2ב(8) לחוק. המערער הצביע על מספר טעמים המקימים לו טענה זו, שהעיקרי שבהם, והרלבנטי לעניינו, נוגע לנטילת דגימה מתאי הלחי שלו, בכח וללא הסכמתו, במהלך מעצרו לצרכי הליך ההסגרה (להלן: נטילת הדגימה). אגב נטילת הדגימה, כך נטען, אף נשברו שיניו. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה, בקובעו כי "גם אם לגופם של דברים אין הדעת נוחה בכל הנוגע להתנהלות המשטרה עם נטילת דגימת ה-די.אנ.אי, סבורה אני כי צודקת העותרת בטענתה כי הסעד המבוקש על ידי המשיב בתוצאה מכך – מניעת הסגרתו, הוא מרחיק לכת ואין לו הצדקה, מה גם שאין להתנהלות האמורה קשר או השלכה על ניהול התיק לגופו בארצות הברית". המערער לא השלים עם פסק הדין, וערער לבית משפט זה ביום 9.5.2022. כאמור לעיל, בערעור הראשון נדחה עיקרו של הערעור, ואולם "בעניין מצומצם", הנוגע לאירוע נטילת הדגימה, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי, "לצורך בירור עובדתי שלאחריו יינתן פסק דין משלים". פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי עם חזרת התיק לבית המשפט המחוזי, ביקש המערער לקיים הליך הוכחות, הכולל חקירה של השוטרים שהיו מעורבים בנטילת הדגימה. המשיבה, מנגד, ביקשה כי ההכרעה תינתן על בסיס ראיות בכתב. בית המשפט המחוזי נעתר בתחילה לבקשת המערער, ואולם לאחר מספר בקשות לדחיית מועד הדיון שהגיש, בנימוקים רפואיים שלפיהם נשקף לו סיכון בריאותי מהליך שמיעת העדויות עצמן, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה, כי "האלטרנטיבה הדיונית היחידה האפשרית לקיים את החלטת בית המשפט העליון היא הכרעה על יסוד מסמכים בלבד, וללא חקירות". לאחר הגשת הראיות וסיכומי הצדדים, ניתן ביום 23.4.2023 פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי. נקבע, כי "מכל העדויות עולה, ואף העותרת לא חלקה על כך, כי דגימת ה-D.N.A ניטלה ללא הסכמתו של המשיב ומהחלק הפנימי של הלחי של המשיב". בצד זאת נקבע, כי לא הוכח "אף לא במאזן ההסתברויות, כי אכן ניתנה למשיב מכת אגרוף קודם לפתיחת הפה בכח". כמו כן, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי "ניתן לקבוע על יסוד מצבור הראיות שפורטו לעיל כי המשיב נחבל בשיניו במהלך דגימת ה-"D.N.A. באשר לטיבה של החבלה, נקבע כי התיעוד הרפואי שהוגש "אך תומך בכך שנגרמה תזוזה של כתר/גשר בשיניים", בעקבותיה נזקק המערער לטיפול רפואי, אך לא נמצאו אסמכתאות לטענת המערער כי שיניו נשברו כתוצאה מנטילת הדגימה. עוד נקבע, כי אין בחומר הרפואי שהוגש תיעוד לקיומה של דלקת שהתפתחה בעקבות נטילת הדגימה, או תמיכה לטענת המערער כי נטילת הדגימה הובילה לשלל בעיות רפואיות אחרות, מהן הוא סובל. על יסוד הממצאים העובדתיים, ניגש בית המשפט המחוזי להכריע האם צומחת מחמתם הגנה מן הצדק, כטענת המערער, והשיב על כך בשלילה. בתוך כך, הפנה בית המשפט המחוזי לדבריו בפסק הדין המקורי, שהובאו לעיל, ולפיהם "גם אם לגופם של דברים אין הדעת נוחה בכל הנוגע להתנהלות המשטרה [...] הסעד המבוקש על ידי המשיב כתוצאה מכך – מניעת הסגרתו, הוא מרחיק לכת ואין לו הצדקה". נקבע, כי אין בממצאים העובדתיים אליהם הגיע בית המשפט בפסק הדין המשלים, כדי לשנות ממסקנה משפטית זו. עיקרי טענות הצדדים בערעור המערער טוען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא קבע כי עומדת לו טענת הגנה מן הצדק, כשאין מחלוקת כי נטילת הדגימה ללא הסכמתו, נעשתה בניגוד לדין. עוד טוען המערער, כי בית המשפט המחוזי נמנע מלהידרש לטענתו כי הפעולה הלא-חוקית נעשתה על-ידי השוטרים ביודעין, ולטענתו, "המסר העולה מהחלטת בית המשפט קמא" הוא כי "אין כל משמעות לאי החוקיות ולשאלה האם השוטרים פעלו באופן בלתי חוקי במודע". המערער מוסיף וטוען, כי בית המשפט המחוזי פעל מתוך רצון "'להוכיח' לבית משפט זה" שהוא "כלל לא טעה [...] בשל רצונו 'לשמור על כבודו'". עוד טוען המערער, כי בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל ל-"ראיות ברורות וחד משמעיות [...] לשיבוש הליכי משפט ותיאום עדויות", על-ידי שוטרי המעצר. כמו כן, טוען המערער, כי על בית משפט זה, בשעה שניגש לבחון את ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, להביא בחשבון כי זה "נמנע מבירור עובדתי בדרך של העדת עדים וזאת בשל 'הדחיפות' שיש לדעתו בהכרעה" באופן שפגע, לשיטתו, בזכותו להציג את ראיותיו כיאות. לבסוף נטען, כי מצבו הרפואי הנוכחי של המערער מחייב שלא להסגירו, בין אם התפתח, כטענתו, כתוצאה מנטילת הדגימה בכח, בין אם לאו. המשיבה, מנגד, סומכת ידיה על פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי. לטענתה, יש לדחות את טענת המערער לפיה נפגעו זכויותיו הדיוניות. זאת, בשים לב לכך שבית המשפט המחוזי דווקא נעתר בתחילה לבקשת המערער להעיד עדים, אך הדבר לא צלח נוכח התנהלות המערער עצמו, שביקש שוב ושוב לדחות את דיוני ההוכחות. התנהלות זו, טוענת המשיבה, מלמדת על כך שנימוקיו הרפואיים של המערער בבקשותיו, אינם אלא כסות לרצונו לעכב את הליך ההסגרה ככל האפשר. המשיבה מוסיפה כי מכל מקום, המתווה הדיוני שננקט בסופו של דבר – הבאת ראיות בכתב – אינו סותר את החלטת בית משפט זה, בהחזירו את התיק לבית המשפט המחוזי ללא הנחיות דיוניות, וכי הוא אף תואם את אופיו המהיר של הליך ההסגרה. לגופו של פסק הדין המשלים, טוענת המשיבה כי היא אינה חולקת על הטענה לפיה נטילת הדגימה, ללא הסכמת המערער, "לכאורה אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והנוהל המשטרתי". ואולם, עובדה זו, שלא היתה שנויה במחלוקת גם בבית המשפט המחוזי, "באה במכלול שיקוליו [...] בהחלטתו, כי התנהלות השוטרים אינה מצדיקה הימנעות מהסגרתו של המערער". באשר למכלול הנסיבות הקשורות בנטילת הדגימה, הוסיפה המשיבה וציינה כי בית המשפט המחוזי "דחה במפורש" את הטענות לפיהן המערער הוכה באגרוף וכי כתוצאה מכך נשברו שיניו; וכי אין מקום להתערב במסקנות אלו ה-"מבוססות היטב במסמכים ובראיות שהוגשו". באשר להשלכה המשפטית של נטילת הדגימה שלא כדין, טוענת המשיבה, כי "הפגם הינו נקודתי וצר, המטופל במישור המשמעתי ע"י משטרת ישראל, ואין לו כל קשר לעצם בקשת ההסגרה או להליך ההסגרה שנוהל כנגד המערער"; מכאן ש-"כפות המאזניים נוטות באופן ברור לטובת הסגרתו של המערער", וזאת בהתאם להתחייבותה של המדינה באמנת ההסגרה עליה היא חתומה, ובשים לב לעבירות החמורות המיוחסות למערער, ולחשיבות הרבה בשיתוף הפעולה הבינלאומי במאבק בפשיעה. דיון והכרעה 16. הליך הסגרה, אינו אלא פרוזדור המוליך לטרקלינו של ההליך העיקרי; בשים לב לתפקידו המשני, המבואי, יש לשאוף כי יתנהל באופן מהיר, רציף ויעיל (ע"פ 1727/16 בולטיאנסקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 22 (‏25.4.2017) (להלן: עניין בולטיאנסקי); ע"פ 4694/20 לייפר נ' מדינת ישראל, פסקה 33 לפסק הדין של השופט י' עמית (2.9.2020) (להלן: עניין לייפר)). גורלו של הליך ההסגרה דנן – לא שפר, והוא תלוי ועומד מזה כשלוש שנים. הגיעה עת הכרעה. 17. השאלה העיקרית שלפתחנו: האם נטילת הדגימה לצרכי זיהוי, ללא הסכמת המערער ושלא כדין, מקימה לו טענת הגנה מן הצדק, המצדיקה את ביטול הליך ההסגרה? לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מזה ומזה, בכתב ובעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הטענה – להידחות. 18. המערער מבקש כאמור, כי נורה על ביטול הליכי ההסגרה, מחמת שעומדת לו טענת הגנה מן הצדק. גלגוליה השונים של דוקטרינת ההגנה מן הצדק (להלן גם: הדוקטרינה) בשיטתנו, עד שזכתה למנוחה ולנחלה חקיקתית – פורטו במספר הזדמנויות (ראו למשל, דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל, פסקאות 75-72 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן (15.12.2021) (להלן: עניין רותם)). למען הסדר הטוב, אשוב על הדברים בתמצית. 19. דוקטרינת ההגנה מן הצדק, מקורה בדין האנגלי (במסגרת דוקטרינת ה-Abuse of Process); ניצניה נראו בארץ כבר בע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 798 (1974), במסגרתו אף ניתן לה שמה (ישגב נקדימון הגנה מן הצדק, עמוד 47 (מהדורה שלישית, 2021) (להלן: נקדימון)), ובחלוף כשני עשורים, נקלטה למשפטנו במסגרת ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996) (להלן: עניין יפת). ציון דרך חשוב בהתפתחות הדוקטרינה ובהבשלתה, הוא פסק הדין בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ), שבו נקבע מבחן תלת-שלבי ליישומה של הדוקטרינה: השלב הראשון עניינו בזיהוי הפגם ועוצמתו; בשלב השני נשקלים כלל האינטרסים שעל הפרק, על מנת לבחון האם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגם, יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות; במניין השיקולים יבואו: חומרת העבירה המיוחסת לנאשם; עוצמת הראיות (אלו המוּכחות ואלו הלכאוריות); נסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם; ומידת האשם שרובץ על כתפי הרשות. בשלב השלישי נבחן הסעד הראוי בנסיבות העניין, ובכלל זה, האם ניתן לרפא את הפגמים בהליך באמצעי מתון יותר מאשר ביטול ההליך הפלילי. 20. מעמדו הפסיקתי של עקרון ההגנה מן הצדק, התחלף בשנת 2007 בעיגון חקיקתי, במסגרת תיקון מספר 51 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ). תיקון זה, עיגן את הדוקטרינה בסעיף 149(10) לחסד"פ, בצד רשימת הטענות המקדמיות אותן רשאי לטעון נאשם בפלילים. בהתאם לנוסח הסעיף, עומדת לנאשם האפשרות לטעון – "כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". המבחן הסטטוטורי הנוהג עימנו היום הוא אפוא מבחן 'הסתירה המהותית' (לשאלת היחס בין המבחן החקוק, למבחנים הפסיקתיים שקדמו לו, ראו: נקדימון, עמודים 90-87). בפסיקה נקבע, כי עיגון הדוקטרינה בחקיקה לא הוביל לשינוי במבחן התלת-שלבי (ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (4.7.2011)). 21. הצטלבות הדרכים שבין עקרון ההגנה מן הצדק לבין ענף דיני ההסגרה, נעשתה בע"פ 2144/08 מונדרוביץ נ' מדינת ישראל, (14.1.2010) (להלן: עניין מונדרוביץ). באותה פרשה נקבע כי הטענה המקדמית להגנה מן הצדק, מקומה יכירנה גם בהליכי הסגרה; כי מבוקש הסגרה יכול להעלות טענה, לפיה הליך ההסגרה בעניינו עומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות, עד כדי הצדקה לביטולו או להתלייתו. מקום שִבתהּ של הדוקטרינה בדיני ההסגרה, יכול להימצא, כך נקבע, בדרך של 'הזרקתה' לתוך רקמתו של סייג 'תקנת הציבור' שבסעיף 2ב(8) לחוק ההסגרה, לפיו "לא יוסגר מבוקש למדינה המבקשת", כאשר "היענות לבקשת ההסגרה עלולה לפגוע בתקנת הציבור או באינטרס חיוני של מדינת ישראל"; או לחלופין, בדרך של קליטה אנלוגית-עצמאית, "ולו מן הטעם שעקרונות היסוד המגולמים בעיקרון 'תקנת הציבור' משתרעים גם על הערכים המוגנים הבאים בגדרה של ה'הגנה מן הצדק', ואשר בבסיסם מונחים עקרונות צדק, הגינות משפטית, וזכות למשפט הוגן" (עניין מונדרוביץ, פסקה 117). 22. עוד נקבע בעניין מונדורביץ, כי המבחן התלת-שלבי המונח בצִקלונה של הדוקטרינה, ייושם תוך התאמה לסביבה הנורמטיבית של דיני ההסגרה, על ערכיו ותכליותיו. בין אלו נמנים: אכיפת הדין הפלילי על עבריינים שנמלטו מהמדינות המבקשות; חשיבותו של שיתוף פעולה בינלאומי במלחמה בפשיעה; ומנגד, מניעת הפיכתה של ישראל ל'עיר מקלט' לעבריינים (עניין בולטיאנסקי, פסקה 18). כל אלו, ישוקללו במסגרת מלאכת איזון האינטרסים בגדרו של השלב השני של הדוקטרינה, השלב האיזוני: "איזון זה מצוי במתח הקיים בין האינטרס הציבורי לאכוף את הדין הפלילי על העבריין כדי להבטיח את שלום הציבור ובטחונו, ובתוך כך ליצור מערכת שיתוף-פעולה בין-מדינתית יעילה, אשר תאפשר הסגרת עבריינים ממדינה אחת למדינה האחרת שבה בוצעו העבירות; ולבין החובה היסודית להגן, גם במסגרת הליכי ההסגרה, על עקרונות היסוד של השיטה המשפטית, המכירה בכל מצב ובכל הקשר בזכותו הבסיסית של אדם להליך פלילי הוגן, במסגרת זכותו החוקתית לחירות. בגדרה של פעולת האיזון בין הערכים הנוגדים הללו, נכללים גם שיקולים הקשורים לאופי עבירות האישום, חומרתן והיקפן; הפגיעה הצפויה בקרבנות העבירה אם המבוקש לא יוסגר; דרך התנהלותן של רשויות האכיפה במדינות הנוגעות בדבר; הפגיעה הצפויה מדחיית בקשת ההסגרה ביחסי ההסגרה של ישראל והמדינה המבקשת; ואופי הפגיעה בזכותו של המבוקש להליך פלילי הוגן, ועוצמתה, אם הליך ההסגרה ימומש" (עניין מונדורביץ, פסקה 119). 23. האינטרסים הציבוריים החיוניים הגלומים בהליכי ההסגרה, המונחים על כפות המאזניים, מחייבים כי "הפעלת הסייג להסגרה, הנעוץ ב'תקנת הציבור', תיעשה בזהירות ובאורח מדוד, ותצטמצם למצבים קיצוניים בלבד, שבהם החשש לפגיעה בנאשם עקב ההסגרה היא בעלת עוצמה וכוח מיוחדים [...] הפעלת הסייג להסגרה מטעמי 'תקנת הציבור' היא, אפוא, בבחינת חריג שבחריגים [...] הדבר ייעשה רק במקרים יוצאי דופן" (עניין מונדורביץ, פסקה 114; וכן ראו: ע"פ 3915/15 אסתר ים נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (6.9.2015)). ומן הכלל אל הפרט. 24. כאמור, המערער טוען כי אירוע נטילת הדגימה במהלך מעצרו, ללא הסכמתו ובניגוד לדין, מצדיק את ביטול הליך ההסגרה, שכן הוא עומד בסתירה לתחושת הצדק וההגינות, באופן המקים לו טענת הגנה מן הצדק. כמצוות ההלכה הפסוקה, אדון בטענת המערער בראי המבחן התלת-שלבי דלעיל. התחנה הראשונה כאמור, עניינה בזיהוי הפגם שנפל בהתנהלות רשויות החוק, ובעוצמתו. 25. לא ניתן להקל ראש בפגם שנפל באירוע נטילת הדגימה. פעולה זו נעשתה לצורך נטילת אמצעי זיהוי, בגדרי הסמכות המעוגנת בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו-1996 (להלן: חוק אמצעי זיהוי). בהתאם לסעיף 11ז לחוק אמצעי זיהוי, לא ניתן ליטול דגימת תאי לחי, אף בכח סביר, ללא הסכמתו של אדם. הסדר זה, המבחין בין סוגי דגימות הניתנות להינטל אף ללא הסכמה בכפוף להפעלת כח סביר, לבין כאלו הטעונות הסכמה, הוא פרי איזון בין הצורך לתת בידי גורמי האכיפה כלים אפקטיביים לביצוע מלאכתם, לבין החובה לשמור על זכותו של אדם על גופו ועל פרטיותו (ראו פרוטוקול ישיבה 315 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-14 (28.10.2004), עמוד 2; וכן לשון סעיף 11א המורה כי "נטילת אמצעי זיהוי לפי הוראות פרק זה תבוצע בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי נוחות או כאב"). 26. זכויות אדם להגנה על גופו ולצנעת הפרט, מעוגנות במשפטנו במעמד חוקתי (סעיפים 4 ו-7(ג) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ראו: אהרן ברק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק כרך ג – זכויות חוקתית 1572-1571 (יצחק זמיר עורך, 2023) (להלן: ברק)), והן אף זוכות להגנה במשפט התת-חוקתי בדברי חקיקה שונים, בהתאם לטיב וסוג הפגיעה (בראש ובראשונה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ובהקשרים מסוימים גם בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981; ראו: ברק, 1534-1532, 1585-1582). 27. עניין לנו אפוא בפגם שנפל בהתנהלות שוטרי המעצר, ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים. באשר לעוצמת הפגם, נזכיר כי בית המשפט המחוזי דחה במישור העובדתי את טענת המערער כי ספג מכת אגרוף תוך כדי נטילת הדגימה, וכי שיניו נשברו במהלכה. קביעה זו, יש בה כדי להקרין על עוצמת הפגיעה הנלווית לפגם, ונוכח אופייה העובדתי, אינני מוצא לנכון להתערב בה; עם זאת, מוכן אני להניח כי עצם נטילת הדגימה בלא הסכמה, גם אם לא נלוותה לכך אלימות ממשית או נזק מהסוג שהמערער טוען לו – עולה כדי פגם שעוצמתו אינה מבוטלת כלל, בשים לב לערכים המוגנים שנפגעו, עליהם עמדתי. עוד מוכן אני להניח לטובת המערער, כי שוטרי המעצר פעלו מתוך מודעות לכך שהם פועלים שלא כדין, הנחה שמוסיפה נופך של חומרה למעשה. 28. במסגרת השלב השני, עלינו לבחון האם בשים לב לפגם האמור, ניתן לקבוע כי המשך הליך ההסגרה עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. אקדים ואומר, כי לאחר בחינת מכלול האינטרסים מזה ומזה, סבורני כי אין בפגם האמור, חרף חומרתו, כדי להטיל דופי של אי-צדק וחוסר הגינות בעצם ניהול הליך ההסגרה. 29. באשר למשקלם הכבד של האינטרסים הציבוריים, המטים את כפות המאזניים לטובת ניהול הליך ההסגרה, הרי כבר עמדנו עליהם: הבטחת אכיפת הדין הפלילי על עבריינים; שיתוף הפעולה הבינלאומי החשוב במלחמה בפשיעה המקומית והגלובאלית; מניעת הפיכתה של ישראל ל'עיר מקלט'; ועצם עמידתה של מדינת ישראל בהתחייבויות עליהם חתמה. 30. מנגד, סבורני כי אירוע נטילת הדגימה, אינו נושא משקל שבכוחו להטות את הכף לעבר שלילת ההסגרה. כפי שאבאר, עמדתי זו אינה משקפת קלות ראש בעוצמת הפגיעה שנגרמה למערער; היא נגזרת מטיבה של הפגיעה שנגרמה לו, שאינה עומדת בזיקה עניינית ישירה לעצם הליך ההסגרה, ועל כן אין בה, חרף חומרתה, כדי לקעקע את מידת הצדק וההגינות שבעצם הליך ההסגרה. מסקנתי זו נלמדת מתכליתו של עיקרון ההגנה מן הצדק ומהאופי שקיבל בפסיקתנו, כפי שאפרט. 31. התכלית המונחת בבסיס מתן האפשרות לנאשמים לטעון להגנה מן הצדק, היא בראש ובראשונה הגנה על זכויותיהם להליך הוגן, בצד זכויות נוספות העשויות להיפגע מעצם נקיטת ההליך הפלילי או במהלכו. תכלית נוספת שהוזכרה בפסיקה, עניינה ב-'חינוך' רשויות החוק, והרתעתן במבט צופה פני עתיד מפני ביצוע פעולות הנגועות באי-חוקיות ובהפרת זכויות (עניין יפת, פסקה 169 לפסק הדין של השופט ד' לוין); אם כי דומה שכיום תכלית זו נתפסת לכל היותר כתכלית משנית, שכן "מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים" (עניין בורוביץ, פסקה 21; וכן ראו: ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל פסקה 47 לפסק הדין של השופט נ' הנדל (1.3.2017); רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל, (9.1.2014)). ביטוי לגישה זו, המתמקדת בעוול שנגרם לנאשם ולא באשם הרובץ על הרשויות, ניתן בפסק הדין רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי (31.10.2018) בגדרו נקבע כי הדוקטרינה אינה מוגבלת לקיומו של מניע פסול העומד בבסיס פעולת הרשות (שם, 79-68). 32. תכליות נוספות שהוזכרו בספרות בקשר לעיקרון ההגנה מן הצדק, הן מתן כלי לאכיפת חובות האמון וההגינות המוטלות על כתפי רשויות החוק, וכן הבטחת אמון הציבור בבתי המשפט, על ידי מניעת האפשרות לעשות שימוש לרעה בהליכי חקירה ומשפט (נקדימון, 101-97, 107-106). 33. בחינת המקרים בהם הוחלה הדוקטרינה בפסיקתנו, מלמדת כי מצודתה פּרוּשׂה, ככלל, על שני סוגים של פגמים: הסוג הראשון מעורר חשש לקיומו של הליך לא הוגן, ונוגע למקרים בהם רובצת עננה על יכולתו של הנאשם להתגונן כיאות, וממילא לזכות למשפט צדק; הסוג השני, נוגע לעצם החלטת גורמי האכיפה לנהל את ההליך הפלילי. זאת, גם מקום בו אין חשש כי הליך, לוּ ינוהל, יהיה נגוע בחוסר הגינות. בית אב לשני טיפוסים אלו, ניתן למצוא בלשונו של סעיף 149(10) לחסד"פ, המעגן כאמור את הדוקטרינה במשפטנו הפלילי, ומורה כי ניתן להעלות טענה מקדמית לפיה ישנה סתירה מהותית בין עקרונות של צדק והגינות, לבין "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי"; ניתן להבין כי התיבות 'הגשת כתב האישום' מתייחסות לפגם השני עליו הצבענו, בעוד המילים 'ניהול ההליך הפלילי', עניינן בפגם הראשון (נקדימון, 87-86). 34. דוגמה לפגמים מהסוג הראשון, המעוררים חשש להליך לא הוגן, הם למשל מקרים של שיהוי בהגשת כתב האישום, אשר עלול להסב נזק ראייתי לנאשם (בהקשר של הדין המשמעתי, ראו: על"ע 2531/01 חרמון נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, מחוז תל-אביב (16/3/2004); בהקשר של הליך הסגרה, ראו: עניין מונדרוביץ', פסקאות 128-122 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה); פגמים בשמירה וגילוי של חומר החקירה, המעוררים חשש כי נתונים שיכולים היו לשרת את הגנת הנאשם, לא הובאו לידיעתו (בש"פ 4797/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (10.10.2012); יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי, עמודים 204-203 (2021)); וכן מקרים חריגים בהם מתעורר חשש כי עוינות ציבורית כלפי הנאשם, תזלוג ותכתים את טוהר ההליך (בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 69 לפסק הדין של השופט א' לוי (26.2.2008); טענה דומה נטענה ונדחתה בע"פ 6717/09 אוזיפה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 66 ו-73 (6.12.2010)). 35. פגמים מהסוג השני, המטילים צל על עצם הגשת כתב האישום – גם בהעדר חשש לפגיעה בהגינות ההליך – מתקיימים למשל, במקרים בהם המדינה המאשימה, נושאת במידה מסוימת של 'אחריות' לביצוע העבירה עליה היא מבקשת להעמיד נאשם לדין. במקרים מעין אלו, ניתן לומר כי נשמט בסיסה המוסרי של המדינה כמאשימה; כי במענה לדרישתה מהנאשם: 'טול קיסם מבין שיניך', ישיב לה זה: 'טלי קורה מבין עינייך' (בבלי, בבא בתרא טו, ע"ב). אלו הם למשל, מקרים בהם ישנה מעורבות של רשות שלטונית במעשה העבירה (כדוגמת סוכן מדיח שתרם מהותית לביצוע העבירה, ראו ע"פ 1224/07 בלדב נ' מדינת ישראל, פסקה 72 (10.2.2010)); נסיבות בהן מעשה העבירה נעשה בעקבות מצג שלטוני, לפיו המעשה נקי מחשש לאי-חוקיות (ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פסקה 554 (12.1.2016)); או מקרים בהם כתב האישום מוגש בניגוד להתחייבות או מצגים של המדינה בדבר אי-העמדה לדין (נקדימון, עמודים 266-243). 36. נסיבות נוספות העושות את עצם הגשת כתב האישום לבלתי-צודק, הן כאלו שבהן עצם ההחלטה להעמיד לדין, כרוכה בפגיעה בזכויות הנאשם. כאלו הם למשל, מקרים של אכיפה בררנית, החותרת תחת זכותו של הנאשם ליחס שוויוני מרשויות החוק (עניין בורוביץ, פסקה 26; עניין ורדי, פסקאות 79-68); או בדוגמה אחרת, בנסיבות המעוררות חשש כי ניהול ההליך מעמיד את הנאשם בסכנה לכפל-עונשי (עניין רבר, פסקה 5; בהקשר של הגשת קובלנה פרטית לאחר חזרה מכתב אישום באותו עניין, ראו: רע"פ 1955/12 נמרי נ' בנימיני (‏9.5.2013)). כמו כן, ציינתי לעיל את השיהוי כפגם המעורר חשש להגינות ההליך מחמת נזקים ראייתיים פוטנציאליים, אך ניתן להשקיף עליו גם כפגם המהווה מעין התעמרות בנאשם, ללא קשר לשאלת הוגנות ההליך. דוגמאות אלו, אבהיר, לקוחות ברובן מהמקרים השכיחים יותר, של העלאת טענה להגנה מן הצדק ביחס להליך הפלילי העיקרי; אך הן יפות, בשינויים המתאימים, גם להליך הסגרה. 37. על רקע האמור, נשיב כעת מבטנו לאירוע נטילת הדגימה. הפגם המשתקף מאירוע זה, סבורני, אין בו כדי להצדיק ביטול של הליך ההסגרה; הוא אינו מציב את הליך ההסגרה עצמו בסתירה מהותית לערכים של צדק והגינות. מסקנתי זו, נובעת מהיעדרה של זיקה עניינית ישירה בין התנהלותם הפסולה של שוטרי המעצר, לבין ניהול הליך ההסגרה, באופן שלא מאפשר, לטעמי, לפקוד את עוון רשויות החוק בשלב המעצר, על הליך ההסגרה, עד כדי שלילתו. 38. ה'מרחק' בין אירוע נטילת הדגימה לבין הליך ההסגרה עצמו, מתבטא בשניים: ראשית, נטילת הדגימה נעשתה בשלב המעצר לצרכי הסגרה, שאינו אלא שלב מקדים, מבואי, להליך ההסגרה העיקרי המתבטא בהגשת עתירה לבית המשפט המחוזי. סבורני, כי במקרים בהם התנהלותן הפסולה של הרשויות נוגעת לביצוע ולמימוש הליכי המעצר עצמם, יגבר הנטל על המבקש לטעון כי פגמים אלו, מקימים לו טענה להגנה מן הצדק בהליך העיקרי. זאת, מעצם היות שני ההליכים מובחנים זה מזה, והנטל המוגבר לשכנע כי פגם בהליך אחד (המעצר), מטיל דופי בשני (העיקרי), עד כדי שהאחרון עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. 39. שני דגשים בהקשר זה: ראשית, אשוב ואבהיר כי אין בדברי כדי לשלול באופן גורף העלאת טענה להגנה מן הצדק מכח פגם שנפל בהליכי המעצר; כוונתי אך להכבדת נטל השכנוע. שנית, דברי על אודות פגמים שנפלו בהליכי המעצר, מכוּונים לפגמים התחוּמים לביצוע וליישום הליכי המעצר עצמם (כגון הליך נטילת אמצעי הזיהוי לצרכי מאגר בלבד, כמו בענייננו, או הפרת הוראות הנוגעות לפרקי הזמן בהם על העציר להיות מובא בפני שופט), ולא לפגמים הנוגעים, למשל, להליכי החקירה ואיסוף ראיות, המתנהלים מטבע הדברים במהלך המעצר, אך עשויים להביא לפגיעה בהגינות ההליך העיקרי עצמו. [במאמר מוסגר אציין, כי שאלת הזיקה בין הליכי מעצר להליך העיקרי בקשר לטענת הגנה מן הצדק, התעוררה בפסיקה בעיקר בהקשר שונה, ובנסיבות בהן עצירים סברו כי קמה להם הגנה מן הצדק ביחס להליך העיקרי, וביקשו להעלות את הטענה כבר במסגרת הליכי מעצר (למשל, מחמת אכיפה בררנית, ראו בש"פ 7148/12 כנאנה נ' מדינת ישראל, פסקאות 27-14 (14.10.2012)). המקרה שלפנינו הוא שונה כאמור, ובמידה רבה הפוך: מכוח פגם שנפל בהליך המעצר עצמו, מבוקש לטעון להגנה מן הצדק גם ביחס להליך העיקרי – הליך ההסגרה בענייננו]. 40. שיקול שני ועיקרי, המצטרף לשיקול הראשון, נגזר מבחינה עניינית של טיב הפגם שנפל באירוע נטילת הדגימה. לטעמי, חרף חומרתו, הרי שנוכח טיבו ואופיו, אין בפגם זה כדי להציב את הליך ההסגרה עצמו בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. 41. אכן, זכותו של המערער על גופו ולפרטיותו, נפגעה במהלך המעצר; ואולם פגיעה זו כשלעצמה, ברי כי אינה מהווה פגם מהסוג הראשון עליו עמדתי, המעורר חשש לקיומו של הליך הסגרה לא הוגן. לא נטען, למשל, כי נמנעו מהמערער חומרי חקירה או נתונים שפגעו ביכולתו להשיב לבקשת ההסגרה, או כי הוא סובל מיחס עוין מיוחד במדינה המבקשת. ברי כי אין בהוכחת קיומו של אירוע נקודתי, הכרוך באי-הקפדה על זכויותיו של עציר, כדי להעמיד עננה מעל להגינות ההליך כולו. 42. על זו הדרך, אירוע נטילת הדגימה, על פגיעתו הנלווית, גם לא הופך את עצם נקיטת הליך ההסגרה לבלתי-צודק. המדינה לא יצרה, למשל, מצגי שווא או העמידה התחייבויות, שיצרו ציפייה אצל המערער כי לא ינקטו נגדו הליכי הסגרה; גם לא נטען להסגרה בררנית או לשיהוי בהליכי ההסגרה. אירוע נטילת הדגימה, חרף חומרתו, אין בו כדי להכתים את צדקת הליך ההסגרה כשלעצמו. הוא לא שומט את הבסיס הצודק להמשך ניהולו. גם כאן, חשובה ההבהרה כי אין בעצם הוכחת פגיעה נקודתית בזכותו של עציר או של נאשם, כדי לשמוט את ההצדקה לעצם קיום ההליך – הליך פלילי עיקרי, או הליך ההסגרה כבענייננו. על מנת להוכיח 'סתירה מהותית' לעקרונות צדק והגינות, לא די להראות כי נפל פגם בהתנהלות רשויות החוק, ואפילו פגם חמור; נדרש שהפגם יקיים זיקה עניינית ומוסרית לעצם ניהול ההליך, ולא בכדי פתחתי בדוגמאות לנסיבות בהן הפסיקה הכירה בזיקה מעין זו. שותף אני בהקשר זה, לקריאה שהושמעה בעבר בפסיקתנו, להקפיד לבל יחרוג עיקרון ההגנה מן הצדק ממידותיו הראויות (ע"פ 4039/19 נחמני נ' מדינת ישראל, פסקה 85 לפסק הדין של השופט עמית (17.3.2021)). 43. נוכח מסקנתי שלעיל, איני נזקק להידרש לשלב השלישי של בחינת הסעד המתאים, בגדרי דוקטרינת ההגנה מן הצדק; איני סבור כאמור כי המשך ניהול הליך ההסגרה עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. אוסיף בזהירות, כי דחיית הבקשה לסעד בגדרי הדוקטרינה ובמסגרת הבחינה התלת-שלבית, אינה מהווה בהכרח סתימת הגולל על ניסיונות לקבלת סעדים אחרים, במחוזות משפטיים אחרים. במושגיו של המבחן השלישי עצמו, ישנם פגמים שהסעד המידתי והמתון לגביהם (עניין רותם, פסקה 74), ימצא בנסיבות העניין מחוץ לדוקטרינה. 44. לא מצאתי אפוא כי עומדת למערער טענת הגנה מן הצדק נוכח אירוע נטילת הדגימה. כעת – לטענה הנוספת של המערער למניעת הסגרתו, הנעוצה במצבו הרפואי. נזכיר כי מצבו הרפואי הכולל של המערער, לא היה חלק מהסוגיה התחוּמה שהוחזרה לבחינתו של בית המשפט המחוזי. עם זאת, מוכן אני לאמץ לצורך הדיון את טענת המערער, כי בנסיבות של שינוי משמעותי במצבו הרפואי של מבוקש הסגרה, על ערכאת הערעור להתבונן על מצב הדברים דהשתא, כפי שהוא לפניה. אלא שגם תחת הנחה זו, איני מוצא מקום לקבל את טענת המערער, כי מצבו הרפואי מצדיק את מניעת הסגרתו. 45. הלכה פסוקה עמנו, כי "מצב בריאות רופף אינו יכול לחסן אדם מנשיאה בתוצאות הנובעות ממעשיו" (ע"פ 3680/09 סילברמן נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (9.11.2009)). זאת על רקע הכרה רחבה יותר, כי סבלו של מבוקש בהליך הסגרה הוא אינהרנטי להליך עצמו, ואינו עומד כשלעצמו בסתירה לערכי החברה ולתקנת הציבור (ע"פ 9203/18 גבר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 35 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן, וההפניות שם (14.7.2019)). בהתאם לגישה זו, בית משפט זה לא נמנע מלדחות ערעורים של מבוקשי הסגרה, גם בנסיבות של מצב רפואי קשה (ראו למשל, ע"פ 7376/10 נובק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 15 (16.5.2011)). 46. בענייננו, אין חולק כי מצבו הרפואי של המערער אינו מן המשופרים, לשון המעטה, הלוואי וישתפר, אך לא מצאתי כי הוא מצדיק את מניעת הסגרתו. המערער ניסה לקשור בין מצבו הרפואי הכולל לבין אירוע נטילת הדגימה, ולייחס לו את הידרדרותו הרפואית; זאת ככל הנראה, על מנת שטענותיו בדבר הגינות ההליך, אליהן התייחסנו לעיל, יהדהדו גם במסגרת בחינת מצבו הרפואי. אלא שבית המשפט המחוזי שלל את הקשר הנטען, וקבע כי אין לו כל תמיכה בתיעוד הרפואי שהובא לפניו. עוד אזכיר, כי יעד ההסגרה הוא ארצות הברית, מדינה מתוקנת שחזקה עליה כי תעניק למערער יחס ההולם את מצבו הרפואי (השוו: עניין לייפר, פסקה 59 לפסק הדין של השופט עמית). דין הטענה להידחות אפוא. 47. סוף דבר, מכלל הטעמים האמורים, אציע לחברַי להורות על דחיית הערעור. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה לפסק-דינו של חברי, השופט נ' סולברג. המקרה הנדון לפנינו אינו בא – אף לא בקירוב – בגדר המקרים הקיצוניים והנדירים ביותר, המצדיקים להורות על ביטול הליך הסגרה מחמת דוקטרינת ההגנה מן הצדק. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏כ"ה בשבט התשפ"ד (‏4.2.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23039130_O16.docx עי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1