בולמגה יוהאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3902/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3902/02 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי המערער: בולמגה יוהאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת-הדין וגזר-הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 25.3.2002 בתיק פח 1188/00 שניתן על ידי כבוד השופטים ד' בר אופיר, נ' לידסקי, ה' אחיטוב הרטמן תאריך הישיבה: ד' באדר א' תשס"ג (6.2.2003) בשם המערער: עו"ד יפית ויסבוך בשם המשיבה: עו"ד ענבר פלש פסק-דין השופט א' ריבלין: הרקע העובדתי והאישום 1. המערער, עובד זר בן 33 שמוצאו ברומניה, הואשם באינוס בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק, וכן בביצוע מעשים מגונים, עבירה לפי סעיף 348(ב) לחוק בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק. העבירות בוצעו במתלוננת, קטינה שהיתה בת כחמש עשרה בעת קרות האירועים. על פי המתואר בכתב האישום, יצאו המתלוננת וחברתה בסביבות השעה 22:00 בדרכן למסיבה באחד מן הישובים שבאזור השרון. בשלב כלשהו, הן ניקרו על דרכו של המערער, והלה החל ללכת בעקבותיהן. לפתע, כך נטען בכתב האישום, התקרב המערער אל המתלוננת והתנפל עליה מאחור. המתלוננת ניסתה להדוף את המערער מעליה, אך נפלה על השביל, ואילו חברתה נמלטה מן המקום על מנת להזעיק עזרה. המערער נשכב על המתלוננת כשהוא חוסם בחוזקה את פיה, והחל ללקק את חזה תוך שהוא קורע את חזייתה מעליה. על אף ניסיונות התנגדותה של המתלוננת, הפשיל המערער את תחתוניה עד לברכיה והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. לאחר מכן, כך על פי הנטען, הצליחה המתלוננת להדוף את המערער מעליה והוא נמלט מן המקום. 2. המערער הציג גירסה שונה באשר להשתלשלות האירועים. הוא טען כי שתה עם חבריו משקאות אלכוהוליים, חש שלא בטוב ועל כן יצא לשאוף אויר צח. בעודו מהלך ברחובות הישוב, הוא ראה שתי בחורות - המתלוננת וחברתה. המערער, כך לטענתו, הניח את ידו על כתפה של המתלוננת ושאלה בעברית "מה נשמע". המתלוננת מצידה הסתובבה אליו בבהלה, החלה לצעוק וניסתה להכותו. היא איבדה את שיווי משקלה, נאחזה בו, נפלה ומשכה אותו עליה. היא המשיכה לצעוק ולבעוט בידיה וברגליה. המערער, כך לדבריו, ניסה להסות את המתלוננת ולהבהיר לה כי אין לו כל כוונה להרע לה. הוא הודה אף בכך ששם את ידו על פיה לצורך כך. עם זאת, הכחיש המערער את גירסתה של המתלוננת לפיה הרים את חולצתה, קרע את חזייתה וליקק את החזה שלה, לא כל שכן הכחיש את טענותיה בדבר החדרת אצבעותיו לאיבר מינה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא ד' בר אופיר אליו הצטרפו בהסכמה השופטות ה' אחיטוב-הרטמן ונ' לידסקי) הרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו. ההרשעה נתבססה, בראש ובראשונה, על עדותה של המתלוננת. זו תארה בעדותה את אשר ארע כדלקמן: "בהתחלה הוא נגע בי בחזה... אחרי זה הוא גם הרים לי את החולצה וקרע לי את החזיה והתחיל ללקק לי את החזה. היה שלב מסוים שחשבתי שאני בלי תחתונים, שכן הוא הגיע לי גם למטה, כלומר חשבתי שאני בלי אבל הייתי עם. הרגשתי את האצבעות שלו בתוכי. הוא הוריד לי את התחתונים עד לברכיים, ובגלל שהיו לי מגפיים חשבתי שהוא המשיך להוריד...". 4. בית המשפט היה ער לקושי מסוים, שעוררה גירסת המתלוננת באשר להחדרת אצבעות המערער לגופה. בהודעתה הראשונה במשטרה, היו דבריה של המתלוננת בנדון מהוססים. המתלוננת אמרה לענין זה: "הוא ניסה להחדיר את האצבעות שלו בין הרגליים שלי. אני הייתי עסוקה בלהאבק בו. אני לא יודעת בוודאות אם הוא הצליח להחדיר את האצבעות שלו בין הרגליים שלי [הדגשות הוספו]". עם זאת, בהמשך לאותה הודעה ציינה המתלוננת בצורה מפורשת: "אני רוצה להגיד מה שלא אמרתי קודם כי פחדתי: הוא באמת החדיר לי אצבעות בין הרגליים לתוך אבר המין. הוא החדיר את אצבעות יד שמאל שלו לאבר המין שלי. והוא גם ליקק לי את החזה". המתלוננת נתבקשה, במהלך עדותה בבית המשפט, להסביר את פשר התמורה האמורה שחלה בהודעתה במשטרה, והסבירה כי היתה זהירה מאד בדבריה במשטרה, שכן חששה לגרום עוול לאדם חף מפשע. לפיכך, כך ביארה, היא גילתה בתחילה היסוס לא רק באשר לעצם החדרת האצבעות, אלא גם בשאלת זיהויו של המערער ובשאלה אם עלה בידיו להסיר את תחתוניה. עוד היא הסבירה, כי באותו שלב היא ניסתה להגן על עצמה. אולם, כך הבהירה המתלוננת, בהמשך היא שחזרה לעצמה את האירועים ואמרה רק את אותם דברים שהיתה משוכנעת בהתרחשותם. במילותיה שלה: "זה כמו שלא ידעתי אם התחתונים שלי עלי או לא. זה כמו שבתחנת המשטרה, כשראיתי אותו, פחדתי שזה לא הוא ושיעשו עוול לאדם אחר. אז על אותו עקרון פקפקתי בעצמי בהתחלה ופחדתי להגיד סתם דברים שלא יהיו נכונים, אבל באותה חקירה עברו לי בראש כל כך הרבה מחשבות, וכל כך הרבה דברים, שכאילו אני לא אמרתי שום דבר שלא הייתי בטוחה בו. שחזרתי לעצמי את ההרגשה ואת כל מה שעבר עלי באותו רגע ולא אמרתי שום דבר עד שלא הייתי בטוחה שזה קרה. ברגע שעשיתי לעצמי את הסוויץ' הזה במוח, כאילו בהתחלה לא הייתי בטוחה וחשבתי להגן על עצמי ככה. אבל החלטתי שהדרך הכי טובה להגן על עצמי זה לספר הכל מה שהיה...". המתלוננת חזרה על דבריה אלה בבטחון גם במענה לשאלות הסנגורית בחקירתה הנגדית ובמענה לשאלת בית המשפט. 5. בית המשפט התרשם מעדותה של המתלוננת בפניו, ובא לכלל מסקנה, כי על אף שנראה, לכאורה, כי גירסתה במשטרה אינה עקבית, הרי שבפועל אין אלה פני הדברים והמתלוננת בטוחה בכך שהמערער החדיר את אצבעותיו לגופה. בית המשפט הביע אמון מלא בעדות המתלוננת, וציין כי למרות ההיסוס שגילתה המתלוננת בראשית אמירתה בעניין החדרת האצבעות לאיבר מינה, הרי ש"הדברים המהוססים שאמרה תחילה המתלוננת במשטרה, מצביעים על זהירותה ומהווים תיאור כנה ותם לב של האירועים מצידה של נערה נסערת ונרגשת, שהיתה באותו ערב קורבן לתקיפה מינית". בית המשפט קיבל את הסברה של המתלוננת, לפיו פחדה בתחילה לומר שהמערער החדיר את אצבעותיו לגופה, שכן לא רצתה לגרום עוול לאדם שעשוי להיות חף מפשע. הסבר זה, כך נפסק, מהווה "סימן לגישה זהירה והוגנת בפני הפללת אדם שאיננו מעורב כלל בארוע. רק כאשר עשתה [המתלוננת] סויץ' לעצמה במשטרה אמרה דברים ברורים וחד משמעיים המסבכים את ה[מערער] בעבירת אינוס". בית המשפט קבע, איפוא, כי יש לקבל את גירסתה של המתלוננת במלואה. 6. בית המשפט קבע כי חוות הדעת הפורנסית שהוגשה, תומכת בעיקרי דבריה של המתלוננת. אמנם, כך נקבע, לא נמצאו סימנים של חבלה טרייה באבר המין של המתלוננת, אולם בכך אין כדי לפגום באמינותה של המתלוננת. זאת משני טעמים: ראשית, הרופא שערך את חוות הדעת ציין במפורש, כי "העדר נזקים בפות אינו שולל החדרת גוף זר נוקשה וגלילי כאצבעות בין שפות הפות"; שנית, המתלוננת לא נבדקה בסמוך להתרחשות האירועים, אלא בחרה, לאחר מסירת הודעותיה במשטרה, לחזור למסיבה אליה היו פניה מועדות מלכתחילה, ואף נותרה ללון שם. זאת, על אף שהוסבר לה כי חלק מסימני האלימות עלולים להיעלם עד לעריכת הבדיקה הפורנסית. אל המכון לרפואה משפטית היא הגיעה, איפוא, רק בבוקר היום שלמחרת, ולפיכך, כך נקבע, אין לשלול את האפשרות כי הסימנים המעידים על החדרת האצבעות – אם אמנם היו סימנים כאלה – חלפו ונעלמו. 7. בית המשפט הוסיף ומנה, למעלה מן הצורך, שורה של ראיות המחזקות את עדותה של המתלוננת, אשר יש בהן כדי להגביר את אמינות דבריה. בין אלה ציין בית המשפט את עדותו של חוקר הנוער, שפגש במתלוננת עם הגיעה לתחנת המשטרה. סערת נפשה של המתלוננת כפי שנצפתה על ידי החוקר המשטרתי, כך קבע בית המשפט, מהווה יסוד אובייקטיבי מחזק לעדותה. באופן דומה, מצא בית המשפט חיזוק לאמינותה של המתלוננת בעדותה של הנערה שבביתה נערכה המסיבה, אשר אליה היו מועדות פני המתלוננת. זו תיארה את מראה החיצוני של המתלוננת עם הגיעה לביתה לאחר הארוע, כשהיא נסערת ובוכה, מלאת דם וחבולה בשפתיה ובידיה. כן תיארה היא את תלונתה המיידית באוזניה ואת הפחד בו הייתה שרויה המתלוננת. עוד נקבע כי שתי עדויות נוספות – עדותה של הנערה, שנילוותה למתלוננת ונמלטה להזעיק עזרה עת החל הארוע, וכן עדותו של השכן, שאל ביתו פנתה אותה נערה בבקשת העזרה – משתלבות במסכת הראיות ומחזקות את עדותה של המתלוננת. 8. לבסוף, קבע בית המשפט כי שתי אמרותיו של המערער במשטרה כמו גם עדותו בפניו, נותנות חיזוק רב משקל לעדותה של המתלוננת, בעיקר ביחס לאותן נקודות המתיחסות למפגש האלים ביניהם. בית המשפט עמד על כך שעיקרי העובדות בגירסת המערער, תואמים את התשתית העובדתית לה טוענת המתלוננת: המערער אישר את דבר קיומו של המפגש שהתקיים בינו לבין הנערות ואת היטפלותו אליהן בעודו שתוי; באמרתו בתחנת המשטרה (ת/6), אשר נגבתה יומיים לאחר הארוע, הוא הודה כי ניסה לסכור את פיה של המתלוננת, כי תפס את חזה ולא שלל את האפשרות שחולצתה נקרעה עקב כך. הוא אף הסביר את מעשיו באומרו: "אני חושב שזה קרה לי כי אני כבר הרבה זמן בלי אשה". המערער אמנם הכחיש כי החדיר אצבעות לאיבר מינה של המתלוננת, ואולם בית המשפט קבע כי דווקא הכחשה זו מצביעה על כך שהמערער היה מודע במהלך התקיפה לרכיבים המיניים והאלימים שבהתנהגותו, ולא ניסה להסתתר מאחורי שכרותו ולטעון כי לא ידע מה ארע. בית המשפט בא, איפוא, לכלל מסקנה כי גירסת המערער תומכת בעדותה של המתלוננת. עוד הפנה בית המשפט לדו"ח ההצבעה שנערך עם המערער, אשר מהווה המשך ישיר והגיוני לאמרתו האמורה. המערער הצביע, במסגרתו של דו"ח זה, על המסלול בו הלכו המתלוננת וחברתה ותיאר, בדומה לגירסתה של המתלוננת, את המפגש האלים, שהוא החל בו כאשר נגע בגופה. בית המשפט קבע, איפוא, כי דו"ח ההצבעה מהווה אף הוא חיזוק לגירסתה של המתלוננת. בסיכומם של דברים, קבע בית המשפט כי במקרה דנן נתקיימו הן היסוד הפיזי והן היסוד הנפשי של עבירת האינוס. הודגש כי נוכח המאבק הפיזי האמיץ שניהלה המתלוננת עם המערער, ברי כי הלה פעל מתוך מודעות מלאה להתנגדותה של המתלוננת למעשיו, וכי ביצע בה, בניגוד לרצונה, מעשים שאופיים המיני אינו מוטל בספק. כן קבע בית המשפט כי הוכחו יסודות העבירה של מעשים מגונים, שביטויים, באירוע הנדון, בקריעת חזיתה של המתלוננת, בנגיעה בחזה שלה ובשכיבה עליה. לאור האמור הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות אלה. בבואו לגזור את דינו של המערער, עמד בית המשפט על חומרת מעשיו של המערער, על הפגיעה הקשה במתלוננת, ועל הצורך החברתי להגן על שלומן ועל בטחונן האישי של נערות ונשים מפני פגיעות מיניות אלימות בהן בהימצאן ברשות הרבים. בהביאו בחשבון את העונש המירבי על העבירות הנדונות, גזר בית המשפט על המערער מאסר בפועל למשך חמש עשרה שנה. הערעור 9. המערער שב ומעלה את גירסתו באשר להשתלשלות הארועים, ויוצא כנגד קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בנדון. בראש ובראשונה, מכוון המערער טענותיו כנגד המשקל שניתן לאמרותיו, אשר שימשו לחיזוק עדות המתלוננת. המערער סבור כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי לפגמים שנפלו בחקירתו: המערער נחקר שלא באמצעות מתורגמן מקצועי, חקירתו לא הוקלטה, הוא לא הוזהר כנדרש, אמרותיו נרשמו שלא בשפתו, לא הוקראו לו ואף לא נחתמו על ידו. המערער מוסיף וטוען כי לא עקב אחר המתלוננת וחברתה בטרם האירוע, אלא פגשן באקראי, כי לא אנס את המתלוננת ואף לא ביצע בה מעשים מגונים. המערער מעלה, לעניין זה, שורה של טענות כנגד גירסתה של המתלוננת. בין השאר טוען הוא כי המתלוננת נמנעה מלספר ביוזמתה על מעשה האינוס הנטען, אלא מסרה את הדברים, במסגרת הודעתה ועדותה, רק במענה לשאלות שנשאלה על ידי חוקריה. המערער טוען אף כי המתלוננת לא סיפרה לחברתה, שלביתה הגיעה מיד לאחר האירוע, על ביצוע מעשה האינוס. עוד סבור המערער כי קיים ספק בדברי המתלוננת עצמה בדבר אינוסה וביצוע המעשים המגונים בה, וכי מדובר בגרסה שהתפתחה במשך הזמן. המערער מבקש ללמוד מן העובדה שהמתלוננת סירבה לעבור בדיקה רפואית, חזרה למסיבה מיד לאחר מסירת הודעתה במשטרה, רקדה ונותרה ללון בבית חברתה, כי המתלוננת לא נאנסה. כן סבור המערער כי גירסתה של המתלוננת אינה מתקבלת על הדעת נוכח מיקום הארוע – צומת מרכזית בעיר ופרק הזמן הקצר בו התרחש. לחלופין, משיג המערער על חומרת העונש שגזר עליו בית משפט קמא. המערער מציין לעניין זה כי נקודת המוצא של בית המשפט, לפיה העונש המירבי על ביצוע שתי העבירות הינו שלושים שנה מוטעית היא. לשיטתו, לא ניתן היה לגזור על המערער עונש מצטבר בגין כל אחת מהעבירות בהן הורשע, שכן יש לראות בשתי העבירות מעשה אחד שבוצע כמקשה אחת וברצף אחד. עוד טוען המערער כי העונש שהוטל עליו, כמי שכשל באופן חד פעמי בנסיבות שפורטו, הינו חמור מאין כמותו, ואינו מביא בחשבון את נסיבותיו האישיות הקשות של המערער – עובד זר, המצוי בישראל ללא קרובים והנעדר כל אמצעי כספי. 10. המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא. בפרט היא מפנה להתייחסותו המפורשת של בית המשפט להתפתחות בעדותה של המתלוננת, ולהתרשמותו מבגרותה, מהסבריה וממהימנותה. עוד סבורה המשיבה כי העונש שגזר בית המשפט על המערער הולם את העבירות בהן הורשע בנסיבותיו הנתונות של המקרה. דיון 11. בחנתי בעיון את טענותיהם של הצדדים ואת פסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט המחוזי. אכן, כפי שפורט בהרחבה בנימוקי הערעור, נפלו מספר פגמים בהליך גביית הודעותיו של המערער. בין השאר, נרשמו הודעותיו של המערער בעברית ולא בשפתו של המערער (רומנית), והחקירה אף לא תועדה באמצעות הקלטה כנדרש. בית משפט זה מתח לא אחת ביקורת חריפה, על כך שהמשטרה אינה מקפידה לפעול בהתאם להנחיות בנוגע לגביית הודעותיו של חשוד הדובר שפה זרה. הודגש כי החובה לרשום את הודעותיו של נחקר זר בשפתו היא בעלת חשיבות רבה, וכי רישום ההודעה לא בשפה שבה נמסרה מהווה פגם חמור בדרכי עבודת המשטרה (ראו ע"פ 1746/00 ברילב נ' מ"י, פ"ד נה(5) 145). עוד הובהר כי במקרה המתאים, בו יתעורר חשש בדבר מהימנותה של הודעה שנגבתה, עקב אי רישומה בשפת המקור, לא יהסס בית המשפט לפסול את ההודעה או לאיין את משקלה (שם). יש לראות בחומרה את הפגמים שנפלו בדרכי עבודת המשטרה במקרה שלפנינו. עם זאת, לא שוכנענו כי פגמים אלה מצדיקים את פסילת הודעותיו של המערער. בית המשפט המחוזי נדרש בהרחבה לסוגייה זו, והגיע למסקנה כי בנסיבות העניין לא נגרע דבר מזכויותיו המהותיות של המערער ולא נפגעה הגנתו כל עיקר. בית המשפט ציין כי בחקירותיו של המערער נכחו אנשי משטרה דוברי שפתו (מתנדב המשמר האזרחי ושוטר), אשר תרגמו את דברי החוקרים מעברית לרומנית ומרומנית לעברית. עדויותיהם של אנשים אלה נמצאו מהימנות על ידי בית משפט קמא, והוא שוכנע כי לא נפל פגם בדרך התרגום, וכי הדברים שנרשמו מפי המערער משקפים נכונה את הדברים אשר אמר. זאת ועוד, הרשעתו של המערער אינה מבוססת על הודעותיו במשטרה, אלא על עדותה של המתלוננת, שנמצאה מהימנה. אשר על כן אין בפגמים האמורים, כשלעצמם, כדי להביא לביטול ההרשעה (השוו לע"פ 1746/00 הנ"ל). 12. אין לקבל את טענותיו של המערער, אף ככל שאלה מופנות כנגד הרשעתו בעבירות האינוס והמעשה המגונה. ההרשעה נתבססה, כאמור, על האמון המלא שרחש בית המשפט לעדותה של המתלוננת; ואכן, מקריאת פרוטוקול הדיון עולה כי המתלוננת העידה באומץ וביושר על האירועים, וניכר בה כי היא נערה בוגרת, רצינית, אחראית ושקולה. המערערת היטיבה להסביר את ההתפתחות, לכאורה, שחלה בגירסתה, והסברה נתקבל כמהימן על בית המשפט. לאור האמור, לא מצאתי לנכון להתערב בממצאי הערכאה המבררת, המבוססים על התרשמותה הבלתי אמצעית מעדות המתלוננת. יש לדחות מכל וכל את טענות המערער באשר לדרך התנהלותה של המתלוננת לאחר האירועים, ולמותר לציין כי אין להסיק כל מסקנה מן העובדה שהמתלוננת לא שיתפה את חברתה בארוע על פרטי פרטיו או מכך שבחרה לחזור למסיבה ונותרה ללון בה. אין להתעלם מן העובדה שמדובר בנערה צעירה, שעברה אירוע קשה וטראומטי מאין כמותו, אף לפי גירסתו של המערער. האופן שבו בחרה המתלוננת להתמודד עם המפגש הטראומטי עם המערער אינו נתון לשיפוט ולהערכה, ואין בו כדי ללמד דבר על אשר אירע בפועל. גם העובדה שהעבירות בוצעו במקום מרכזי בליבו של אותו ישוב אינה מלמדת כי יש להעדיף את גירסתו של המערער דווקא. היפוכם של דברים הוא הנכון – נראה כי תקיפתה של נערה, המהלכת לתומה במקום כה מרכזי, מקנה לאירוע חומרת יתר. 13. נותרו, איפוא, טענותיו של המערער כנגד חומרת העונש שהוטל עליו. גזר דינו של בית המשפט המחוזי משקף את המגמה הראויה, של החמרה בעונשם של עברייני מין ושל הטלת עונשים כבדים המשקפים את סלידתה של החברה מעבירות שכאלה. על אף האמור הייתי מציע לחברי, בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן, להפחית מן העונש שנגזר על המערער. המערער נוכרי ובודד בארץ, ללא קרובים או מכרים וללא מקורות כספיים. מאסר ממושך במקרה זה משמעו, מבחינת המערער, ניתוק מוחלט, שהרי המערער לא יהנה מביקורים, לא כל שכן לא יהא זכאי לצאת לחופשות, וספק אם, בהעדר אמצעים כספיים, יוכל לעמוד בקשר טלפוני עם בני משפחתו בנכר. בהתחשב בכל האמור, ובכך שדינו של המערער ממילא להיות מגורש מן הארץ בתום המאסר, נראה לי שניתן להעמיד את עונשו על עשר שנות מאסר. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, כ"א בטבת תשס"ד (15.1.2004). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02039020_P06.doc/אמ מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il