הועדה המקומי תלתכנון ובניה רעננה נ. יהודית הורוויץ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3901/96 ע"א 3937/96 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט ע' ר' זועבי המערערת בע"א 3901/96: הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה המערערת בע"א 3937/96: הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז נגד המשיבה: יהודית הורוויץ ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק ה.פ. 1167/84 שניתן ביום 14.4.96 על ידי כבוד השופטת אסתר קובו בשם המערערת בע"א 3901/96: עו"ד עירית גל בשם המערערת בע"א 3937/96: עו"ד משה גולן בשם המשיבה: עו"ד משה שוב פסק-דין השופט י' טירקל: הרקע וההליכים 1. הגב' יהודית הורוויץ - היא המשיבה בע"א 3901/96 והמשיבה מס' 1 בע"א 3937/96 - (להלן - "המשיבה") ובעלה המנוח רכשו בשנת 1972 מגרש הידוע כחלקה 249 בגוש 6583 ברעננה (להלן - "החלקה"). בעת הרכישה היה השטח הכולל של החלקה 1090 מ"ר ועל פי תכנית המתאר רע4/1/ שחלה על החלקה באותו זמן ניתן היה לבנות עליה חמש יחידות דיור על עמודים. ביום 5.2.83 אישרו הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה - היא המערערת בע"א 3901/96 והמשיבה מס' 2 בע"א 3937/96 - (להלן - "הועדה המקומית") והועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז - היא המערערת בע"א 3937/96 והמשיבה מס' 2 בע"א 3901/96 - (להלן - "הועדה המחוזית") (הועדה המקומית והועדה המחוזית יכונו להלן - "המערערות") תכנית בנין עיר רע166/1/ (להלן - "התכנית המתקנת"), שייעדה שטח של 230 מ"ר מן החלקה לשטח ציבורי פתוח. עוד נקבע בתכנית המתקנת כי ניתן יהיה לבנות על החלקה ארבע יחידות דיור, במקום חמש, שיהיו צמודות קרקע ולא על עמודים. לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו הוגשו שתי תובענות, על דרך של המרצות פתיחה, נגד הועדה המקומית והועדה המחוזית לפצותה עבור הפגיעה שנגרמה לחלקה על ידי התכנית המתקנת, לפי הוראות סעיפים 197 (א) ו - 200 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן - "החוק"). בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופטת א' קובו) בפסק דינו מיום 14.4.96, חייב את הועדה המקומית לשלם למשיבה 24,000 דולר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום אישור התכנית המתקנת - 5.2.83. מכאן הערעורים שלפנינו שהדיון בהם אוחד. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. סעיף 197 (א) לחוק וראש סעיף 200 לחוק זו לשונם: "(א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200. (ב) - - - ". 197. תביעת פיצויים "לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים: (1) - - - (11)". 200. פטור מתשלום פיצויים לצורך ההכרעה בשאלה אם נפגעה החלקה על ידי התכנית המתקנת ובשאלה מה גודל הפגיעה מינה בית המשפט המחוזי - על פי הסכמתם של באי כוח בעלי הדין - שמאי מומחה. כפי שקבע השמאי היה שווייה של החלקה לפני אישורה של התכנית המתקנת 202,000 דולר ואחרי אישורה - 178,000 דולר. לאמור, השווי פחת ב - 24,000 דולר, סכום שהוא שווה ערך ל - 12% משווי החלקה (וביתר דיוק, 11.8% - י' ט'). בית המשפט דן, אפוא, בשאלה אם "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים", כאמור בסעיף 200 לחוק; ובלשונו, "האם ירידת ערך של 12% מהווה פגיעה שהיא מעבר לסבירות?". בעקבות הדין הגרמני, המכיר בזכות לפיצוי בגין פגיעה שאינה פיסית העולה על 10% מערך המקרקעין, הגיע למסקנה כי הפגיעה בחלקה עברה את תחום הסביר ולפיכך פסק למשיבה פיצוי כאמור לעיל. מסקנה זאת השתית גם על "הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו המבסס את זכות הקנין כזכות שיש להגן עליה". יצוין כי בית המשפט המחוזי דן גם ב"מבחן הצדק", אולם, כפי שנראה להלן, ענין זה אינו צריך להכרעתנו. עיקרי ההשגות 3. השגתן העיקרית של המערערות היא כי נזק למקרקעין בשיעור של 11.8% אינו בגדר פגיעה העוברת את תחום הסביר לפי סעיף 200 לחוק. לענין זה טוענות הן כי אין הצדקה לאמץ את חוק התכנון הגרמני ואת הפסיקה על פיו - המושתתים על בסיס משפטי שונה - שמהם ניתן להסיק שפגיעה העולה על 10% מזכה בפיצוי. לדעתן בא ההסדר שבסעיפים 197 ו - 200 לחוק לאזן בין האינטרס הציבורי - שהוא תכנון ברמה גבוהה, ללא חשש מפני תביעות פיצויים - לבין "האינטרס הצר של הפרט". סעיף 200 לחוק יצר "שסתום ביטחון" המסנן את הזכאים לפיצוי. אמות המידה שקבעו בתי המשפט בישראל לירידת ערך בלתי סבירה היו שיעורים של 30%, 26% ו - 20% ועל פיהן יש ללכת. המערערות הוסיפו וטענו כי אפילו רואים את הפגיעה הנדונה כבלתי סבירה, משום ששיעורה יותר מ - 10%, זכאית המשיבה לפיצוי רק כדי שיעור היתרה - 1.8%. לענין זה גזרו גזירה שווה מכך שבמקרה של הפקעת 100% ממקרקעין רשאית הרשות שלא לפצות עבור 40%. טענה נוספת בפיהן כי הזמן הממושך שחלף מאז הגשת התביעות ועליית ערכה של החלקה במהלך התקופה מצדיקים בחינה מחודשת של הערכת הנזק שנגרם למשיבה. כנגדן טוענת המשיבה כי אחרי חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן- "חוק היסוד"), שבו נאמר בפירוש כי "אין פוגעים בקנינו של אדם" (סעיף 3), כל פגיעה בקנינו של אדם חייבת להיות על פי הוראה מפורשת בדין, שאותה יש לפרש באופן המצומצם ביותר; מכל מקום, אין לשלול את זכותו של הנפגע לפיצוי ראוי. לפי פרשנותה פגיעה ש"אינה עוברת את תחום הסביר" היא "פגיעה של מה בכך", שלדעתה שיעורה עד 3% - 4%; מכל מקום, בעבר נפסק פיצוי גם עבור פגיעה בשיעור של 16%, שאינה עולה בהרבה על הפגיעה הנדונה. למסקנה זאת יש להגיע גם משיקולי צדק. טענה נוספת בפיה כי משנמצא שהחלקה נפגעה על ידי התכנית המתקנת עבר אל הועדה המקומית הנטל להוכיח שהיא פטורה מתשלום הפיצויים ולאור האמור לא עלה הדבר בידיה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי טענתן של המערערות בדבר שיעור הפיצוי שיש לפסוק לה - 1.8% - וכן טענתן כי יש לבחון מחדש את הערכת הנזק לא נטענו בבית המשפט המחוזי והועלו לראשונה בסיכומיהן בערעור. מטעם זה, וכן משום שאין לטענות על מה שיסמכו גם לגופן, יש לדחותן. הדיון בהשגות זכות הקנין והזכות לפיצוי 4. מקדמת דנא היה לזכות הקנין, ובמיוחד לזכות הקנין במקרקעין, מעמד מיוחד במשפטנו, והיא הוכרה כזכות יסוד עוד בטרם נחקק סעיף 3 לחוק היסוד. משורגת בזכות הקנין וכרוכה בה צמחה גם הזכות לפיצוי הוגן עבור פגיעה בה על ידי הרשויות. כך נאמר: "העקרון לפיו חייבת המדינה לפצות על החרמת רכוש הפרט, התגבש וזכה להכרה בשיטות משפט רבות כפי שניתן לראות מפסק הדין האנגלי החדיש שהוזכר לעיל (Burmah Oil Co. Ltd. V. Lord Advocate ,(3)). אציין שבמשפט העברי זכה העקרון להכרה כבר לפני עת רבה; וזו לשון הרמב"ם בענין זה (הלכות מלכים, פרק ד', הלכה ו'): 'ולוקח (המלך) השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אילו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהם...'" (ההדגשה בפסק הדין - י' ט'). (דברי השופט י' קיסטר בבג"צ 326/65 שלמה סרבי ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל ירושלים, פ"ד כ'(2) 490, 499). עוד נאמר - על סמך סקירה השוואתית של שיטות משפט שונות - כי: "- - - בפנינו מוסד משפטי, אשר דרך התפתחותו והתגבשותו היתה מיוחדת במינה, והעומד כיום בפני עצמו. בולט הוא, כי חרף המקור 'הרבוני', ממנו שאבה המדינה בעבר את הכוח להפקיע את מקרקעיו של הפרט. מן הנמנע היה שתשתמש בו אלא לתכלית שהיא לתועלת הציבור וכנגד הבטחת זכותו של בעל הרכוש שהופקע - ותנאי מגביל זה הוא החשוב לעניננו - לקבל פיצוי נאות. זכות זו ראו אותה בכל אתר ואתר כ'אינצידנט' הכרחי של השימוש בכוח האמור, בחינת היותה 'העזר שכנגדו'; ואכן, כה נשתרשה הזכות, מטעמים 'עליונים' של צדק ויושר, במערכות המשפט של מדינות התרבות עד שהלבישוה - בחלק גדול מהן - באיצטלה של ערובה קונסטיטוציונית, ואילו באנגליה גופה לא נחקקו חוקי הפקעה זה מאתיים וחמישים שנה, בלי שנכללו בהן הוראות מפורשות, המסדירות את הבטחת התשלום הנדון. ניתן לומר, שהזכות לפיצויים לא רק שהיא נושאת היום אופי אוניברסלי אלא גם עומדת, מפאת חשיבותה היתירה, על מדרגה - או כמעט על מדרגה - של 'זכות-יסוד', וזאת ללא קשר להוראה קונסטיטוציונית המקנה לה את המעמד הזה, ואף אם מקומה יכירנה, כאן ושם, בהוראת חוק סטטוטורית בלבד". (דברי הנשיא ש' אגרנט בע"א 216/66 עירית ת"א-יפו נ' חג' מחמד אבו דאיה, פ"ד כ'(4) 522, 546). כחמש עשרה שנים לאחר מכן ניתן לעקרונות אלה ביטוי תמציתי ומגובש: "זכות הקניין היא מזכויות היסוד של האדם בישראל, ועל-כן אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין. משנפגע הקניין בדרך של הוראה מפורשת, המעניקה את כוח ההפקעה, קמה ועולה זכות יסוד נוספת, והיא הזכות לפיצוי הוגן. נמצא כי משהופקעה קרקע כדין, אין לשלול פיצוי הוגן אלא בהוראת חוק מפורשת". (דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 377/79 אדית פייצר ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן ואח', פ"ד ל"ה(3) 645, 656). ועל מעמדן המיוחד של זכויות הקנין במקרקעין בתחום המשפט הפרטי - להבדיל מתחום המשפט הציבורי - לענין ההגנה עליהן מפני פגיעה שלא כדין, נאמר: "- - - [ש]פסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. - - - למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין - - -". (דברי ברע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', פ"ד נ"ה(1) 199, בסעיפים 14 ו - 15 (להלן - "פרשת רוקר")). זכות הקנין והזכות לפיצוי - אחרי חוק היסוד 5. לפי סעיף 3 לחוק היסוד, שצוטט לעיל: "אין פוגעים בקנינו של אדם". הסעיף מקרין על החוקים שעניינם זכויות קנין, לרבות החוקים שעניינם הפקעה לצורכי ציבור ותכנון ובניה, והוא משפיע על פרשנותם ובכלל זה על פרשנותם של החוקים שקדמו לו. דברים מאלפים על הגישה שיש לנקוט בה לאור סעיף 3 לחוק היסוד נכתבו בספרו של המלומד פרופ' מ' דויטש : "בסוגיה זו, של הפקעות מקרקעין לצורכי ציבור, או פגיעה בקניין על ידי תכנית בניין ערים, מצוי כיום ה'גרעין הקשה' של יישום העקרונות החוקתיים המגינים על הקניין. לפנינו התערבות שלטונית ישירה בזכויות הקניין של הפרט. אמנם, הפקעות לצורכי ציבור ופגיעות תכנוניות הן תופעה הכרחית מבחינה תכנונית וחברתית. אולם ברור, כי אל מול אותן מטרות, ניצבת עתה זכות אשר זכתה עתה לתוספת עוצמה. - - - - - - ברי, תחילה, כי גם בתחום דיני התכנון והבנייה ודיני ההפקעות יחול הכלל הבסיסי, שאותו ראינו לעיל, ואחר חל על הגנת הקניין בכלל, והוא, כי יש להעדיף פרשנות אשר מקטינה את הפגיעה על פני זו שאינה עושה כן. אין ספק כי הפקעה שלא מתלווה לה פיצוי, אינה עומדת בדרך כלל בכללים החוקתיים. אף בטרם חוק היסוד, אחד מערכי השיטה היה שאין מפקיעים ללא פיצוי, והדבר יפה שבעתיים לאחר חקיקתו של חוק היסוד. הזכות לפיצוי נובעת מפסקת ההגבלה; הפקעה שאינה מפצה את בעל הקניין בכסף, גורמת לרוב לפגיעה בבעל הקניין במידה העולה על הנדרש. באשר לפגיעות תכנוניות, אף שעקרונית יש לשמור על הזכות של הנפגע לפיצוי גם בעניין זה, הרי שנתונה מידת-מה של חופש פעולה לרשות התכנונית לבצע פגיעה ללא תשלום פיצוי. עם זאת, יש לפרש חופש זה בצמצום". (מ' דויטש קניין (כרך א', תשנ"ז) 287-286, והמקורות שם) (ההדגשות שלי - י' ט'). בשולי דברים אלה אעיר כי בית משפט זה דחה את הניסיון לראות את הזכות לפיצויים עבור פגיעה על ידי תוכנית כחלשה מן הזכות לפיצויים עבור הפקעה, תוך שעמד על חובתן של רשויות התכנון להתחשב בשיקול הפיצוי במסגרת התכנון ואפשרויות מימושו. זאת, בין היתר, על ידי הכללת הסכומים המיועדים לפיצוי בתקציב הרשות ובין בדרכים אחרות (דברי השופטת ד' ביניש בבג"ץ 7250/97 יוסף סולימני ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נ"ד(3) 783, 791 (להלן - "פרשת סולימני")). 6. בשתי פרשות שבהן פסק בית משפט זה לא מכבר - במותב של תשעה שופטים ובמותב של שבעה שופטים - ניתן ביטוי מובהק לאימוצה של פרשנות המצמצמת עד מאד את הפגיעה בקנין. בבג"ץ 2390/96, 360/97, 1947/97 יהודית קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נ"ה(2) 625 (להלן - "פרשת קרסיק") נדונה השאלה אם ניתן לבטל הפקעה של מקרקעין שהופקעו למטרה ציבורית מסוימת, אחרי שהמטרה הציבורית עברה מן העולם; בע"א 5546/97, 6417/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית-אתא ואח' נ' חנה הולצמן ואח' (טרם פורסם - ניתן ביום 12.6.01) (להלן - "פרשת הולצמן") נדונה, בין היתר, השאלה אם רשאית הרשות להפחית - לפי הוראות מסוימות שבחוק - 40% מסכום הפיצויים עבור מקרקעין שהופקעו בשלמותם לצורכי ציבור. בפרשת קרסיק עמדו בעלי ההלכה שנפסקה שם בהרחבה על הדרך החדשה שבה יש ללכת ופסקו כי ניתן לבטל את ההפקעה. כך נאמר, בין היתר, כי: "על כן, אך טבעי הוא בעיני כי גישתנו לתכליתה של פקודת ההפקעה שונה היא מהגישה אליה לפני חמישים שנה או שלושים שנה. השינוי המרכזי התרחש עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק זה העניק מעמד חוקתי-על-חוקי לזכות הקנין של הבעלים המקורי. באיזון בין זכות הקנין של הבעלים המקורי לבין צורכי הכלל חל שינוי. שינוי זה אינו משפיע על תוקפה של פקודת ההפקעה. תוקפה של פקודת ההפקעה נשמר. אך שינוי זה מוביל לשינוי בהבנתה של פקודת ההפקעה. הוא מתבטא בהבנתנו החדשה את תכליתה של פקודת ההפקעות. הוא מוביל להתחשבות גוברת בזכויותיו של הבעלים המקורי. - - - אכן, הבסיס להלכה הינו מעמדה המרכזי של זכות הקנין של הבעלים המקורי. בזכות זו פגעה ההפקעה פגיעה אנושה. קנינו של הבעלים המקורי ניטל ממנו שלא בהסכמתו, בלא שנשתייר בידו בדל של זכות בקנינו. הטעם לנטילת הבעלות היה בקיומה של מטרה ציבורית שהצדיקה את הקרבת קנינו של הפרט על מזבח הכלל. הצדק דורש כי משנתבטלה המטרה הציבורית וניטל הטעם המקורי מהמשך בעלותה של המדינה במקרקעין, תוחזר הבעלות לבעלים המקורי". (דברי הנשיא א' ברק בפרשת קרסיק 713-712). גם בפרשת הולצמן הלכו בעלי ההלכה בדרך זאת ופסקו שיש לחייב את הרשות לשלם עבור החלקה שהופקעה בשלמותה את הפיצויים במלואם. נאמר שם, בין היתר, כי: "פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת, בדרך-כלל, את ערכי המדינה, והיא לתכלית ראויה. ברם, כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה-ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדילם מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית, מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי-שוויונית בזכות היא פגיעה במידה העולה על הנדרש. - - - על-כל-פנים, הפגיעה בקניין היא בלתי-שוויונית ולכן עולה על הנדרש, כאשר מופקע מלוא השטח של הבעלים, כך שברור וגלוי כי לא נגרמת להם כל תועלת או הנאה מן ההפקעה" (דברי השופטת ד' דורנר בפרשת הולצמן בסעיף 8 לפסק הדין). "תחום הסביר" ו"מן הצדק" 7. כאמור בסעיף 200 לחוק, שצוטט לעיל, פטורה הרשות מתשלום פיצויים עבור פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית כאשר "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (בסעיף גם נמנו אחת עשרה הוראות שבתכנית שאינן נחשבות פגיעה, שאינן צריכות לענייננו). מה הם גבולותיו של "תחום הסביר" שבגדרם פטורה הרשות מתשלום פיצויים? לפי הגישה המקובלת עלינו, מבחן הסבירות שבסעיף 200 לחוק, הוא כלכלי. דהיינו, בבואנו להכריע אם הפגיעה במקרקעין היא ב"תחום הסביר", עלינו לבחון, בראש ובראשונה, את שיעור ירידת ערך המקרקעין עקב התוכנית הפוגעת (ראו, בין היתר, ע"א 483/86 יעקב (אוטו) בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו, פ"ד מ"ב (3) 228, 235-233; ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא ואח', פ"ד מ"ו(4) 627, 646-645 (להלן - "פרשת פרי הארץ"); ע"א 600/89 גדעון וכרמלה בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה ואח', פ"ד מ"ז (2) 402, 413-411; ע"א 4390/90 מנשה ב. אלישר נ' מדינת ישראל - הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז ואח', פ"ד מ"ז(3) 827, 878 (להלן - "פרשת אלישר"). עם זאת, אין להתעלם גם מגורמים נוספים. עד היום לא הותוו גבולותיו של התחום בפסיקת בתי המשפט. באחת הפרשות אף נאמר כי: "ראוי, שעם התפתחות ההלכה בעניין זה והצטברות ניסיון שיפוטי רב יותר, תתבסס הלכה, לפיה אחוז זה או אחר של פגיעה במקרקעין יהווה את 'גבול הסבירות', שמעליו יקשה מאד על רשויות התכנון להראות שהפגיעה הינה בתחום הסביר. התפתחות הילכתית מעין זו תתרום במידה משמעותית לוודאות המשפטית בעניין זה, שערכה, כאמור לעיל, רב ביותר".(דברי השופט י' מלץ בפרשת פרי הארץ בעמ' 646). בשורה של פסקי דין - שניתנו ברובם לפני שנחקק חוק היסוד - נקבו בתי המשפט בשיעורים שונים של ירידת ערך מקרקעין שאותם ראו כעוברים את "תחום הסביר". בפרשת אלישר נאמר כי "לפי חשבון זה המדובר בפגיעה של כ- 30 אחוזים, ואין לומר כלל ועיקר כי ירידת ערך של חלקה ב - 30% הוא בגדר הסביר, וכי צודק הוא שלא לפצות אדם על פגיעה כגון זו" (דברי הנשיא מ' שמגר, שם בעמ' 879); בפרשת פרי הארץ נאמר "די שאומר, שלהשקפתי הפגיעה הנדונה במקרה שלפנינו - ירידת ערך של 26% מערכם של המקרקעין - חורגת מתחום הסביר" (דברי השופט י' מלץ, שם בעמ' 646); בפרשה אחרת, שנדונה אחרי שנחקק חוק היסוד, נקבע כי פגיעה בשיעור של 20% עוברת את תחום הסביר ומצדיקה תשלום פיצויים (דברי השופט י' זמיר בע"א 1182/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי ואח', פ"ד מ"ט(1) 463, 481). בפרשה אחרת, שנדונה בבית המשפט המחוזי בחיפה, נקבע כי הפחתה של אפשרויות הבניה כדי 1/6 לערך "בוודאי שאינה בתחום הסביר בכגון אלה" (דברי השופט ד' קציר בת"א 1514/80 משה"ב, חברה לשכון בנין ופתוח בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, קריית טבעון ואח' (לא פורסם)). בפרשה אחרת, שבה דובר בירידת ערך של פחות מ - 10% משוויה של קרקע, נאמר כי "מוכן אני לצאת - לצורך ענייננו - מהנחה, שהפגיעה במערערות אינה עולה על הסביר, אם גם בלי להכריע בדבר. אך צודקות המערערות בטענתן, שלפיה גם אם הוכח כי הפגיעה במקרקעין אינה עולה על הסביר, זכאותן לקבלת פיצוי בגין הפגיעה בעינה עומדת, כל עוד לא הוכח כי 'אין זה מן הצדק לשלם להם פיצויים'". ואכן, שם נפסקו הפיצויים "מן הצדק" (דברי השופט ת' אור בע"א 974/91 עמיד, חברה קבלנית לבניין ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה זמורה ואח', פ"ד נ'(5) 104, 109. לתוצאה שונה הגיע בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, שקבע כי פגיעה שאינה עולה על 15% היא "פגיעה מזערית והיא, לבטח, אינה חורגת מתחום הסביר" (דברי השופט ח' שטיינברג בת"א 148/84 רישפון מעבדות ביולוגיות וכימיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון ואח', פ"מ תשנ"ב(1) 353, 407). 8. סבורני, כי אין בפסקי דין אלה כדי להתוות את גבולותיו של "תחום הסביר", שבגדרו פטורה הרשות מתשלום פיצויים, בעיקר מן הטעם שהם מתייחסים רק לשיעורים מסוימים שנקבעו באותן פרשות ורק ל"רף העליון" של השיעור ולא ל"רף התחתון" שלו. גם ההשוואה בין שיטת המשפט הישראלית לבין שיטות משפט אחרות אין בה כדי לשמש מצפן. השוואה כזאת מצריכה בחינה יסודית ומקיפה של כל השיטות העומדות להשוואה. כמו כן נראה, לכאורה, כי לכל אחת מן השיטות מאפיינים משלה שבגינם אי אפשר להסתייע בה. (לענין זה מאלף העיון במחקרה של ד' לוינסון-זמיר פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (תשנ"ה), 149-147, 262-242, 316-277; ראו גם ההערה שבה נדחה הניסיון לערוך השוואה כזאת בפרשת סולימני בעמ' 791). עלינו ללכת, אפוא, בדרך משלנו, עם הרוח החדשה הנושבת מן ההלכות שנפסקו בפרשת קרסיק ובפרשת הולצמן. היום מצווים אנו, מכוח הוראת סעיף 3 לחוק היסוד, לפרש את הפטור מתשלום פיצויים שניתן לרשויות התכנון בסעיף 200 לחוק תוך צמצומו המירבי של הפטור. הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שאדם ינושל מרכושו, או ייפגעו זכויותיו ברכושו, אלא "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש" (סעיף 8 לחוק היסוד). הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שהנפגע לא יזכה בפיצוי הולם עבור הנישול או הפגיעה, אלא אם כן היתה זאת פגיעה מזערית שבמזערית ("De Minimis"), "פגיעה של מה בכך", "זוטי דברים". רק פגיעה שכזאת תיחשב ב"תחום הסביר", כאמור בראש סעיף 200 לחוק. כלל עתיק יומין הוא שאין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, "זוטי דברים" (כמו שנאמר "De Minimis non curat lex"). כך אין דרכו לעסוק גם בפגיעה מזערית בזכות. כלל זה מקובל בשיטות משפט רבות, וגם בשיטתנו חולש הוא על תחומי משפט שונים, בין מכוח הוראה מפורשת בחוק ובין מכוח הפסיקה. (מכוח הוראה מפורשת בחוק: בתחום המשפט הפלילי, לפי הוראת סעיף 34יז לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (ראו, בין היתר, ע"פ 705/77 ועקנין דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ג(2) 365, 369; ח' כהן המשפט (1991) 699-698; ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין (כרך ב', תשמ"ז - 1987) 618-615; מ' גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב - 1992", משפטים כ"ד (תשנ"ד) 9, 70-69); בתחום דיני הנזיקין, לפי הוראת סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו, בין היתר, ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כ"ט(1) 41, 44; ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, תקדין-עליון 99(3) 574; ח' כהן, שם בעמ' 702; מכוח פרשנות שבפסיקה: בתחום דיני הקנין ראו, בין היתר, ע"א 538/80 סמדר דרחי נ' יהודה כורש ואח', פ"ד ל"ו(3) 498, 501; פרשת רוקר; בתחום דיני ההגבלים העסקיים ראו, בין היתר, ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, מנהל ההרכשה והיצור ואח', תקדין-עליון 98(2) 18; בתחום המשפט החוקתי וזכויות האדם ראו, בין היתר, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מ"ט(4) 221, 432-431; בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח', פ"ד נ'(3) 485, 497; בתחום דיני המס ראו, בין היתר, ע"א 3576/92 מנהל מס ערך מוסף נ' חברת מפגש האון בע"מ, פ"ד מ"ט(3) 726, 739). כך נאמר באחת הפרשות שבהן נדון הכלל: "כך דרכו של בית המשפט בכל תחום ותחום. אין הוא נוטה לעסוק בזוטי דברים. de minimis non curat lex. בהתאם לכך אין הוא נוטה לעסוק בפגיעה מזערית בזכות. מכל מקום, ודאי שאין הוא נוטה לפסול חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, ותהא זו אפילו זכות יסוד כמו זכות הקנין או חופש העיסוק. שאלה היא כיצד נמדדת פגיעה ומתי פגיעה תיחשב מזערית. התשובה תלויה גם במהות הזכות שנפגעה, בתכלית הפגיעה ובנסיבות נוספות של כל מקרה, ובהתאם היא אף עשויה להשתנות ממקרה למקרה. בין היתר, יתכן כי פגיעה בזכות, שלא תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול החלטה מינהלית, תיחשב גם תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול חוק". (דברי השופט י' זמיר בבג"צ 3434/96 ד"ר מנחם הופנונג ואח' נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נ' (4) 57, 69-68). אעיר כאן כי זה, דומני, הרעיון הגלום במימרה התלמודית "אין השד יכול לבראות בריה פחות מכשעורה" (סנהדרין, ס"ז ע"ב); דהיינו, יש דברים שבגלל מידותיהם הזעירות אפילו השד אינו מתעסק בהם. (השוו למימרה הלטינית "Minima non curat praetor" שפירושה שאין הפרטור - שהיה הרשות המשפטית העליונה ברומי העתיקה - מטפל בזוטות. ד"ר ג' אלקושי אוצר פתגמים וניבים לטיניים (1959) 230). אמרנו למעלה כי הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שהנפגע לא יזכה בפיצוי הולם עבור הנישול או הפגיעה, אלא אם כן היתה זאת פגיעה מזערית שבמזערית ("De Minimis"), "פגיעה של מה בכך", "זוטי דברים". רק פגיעה שכזאת תיחשב ב"תחום הסביר", כאמור בראש סעיף 200 לחוק. לדעתי, שיעור ירידת ערך של מקרקעין, שניתן לראותו כפגיעה מזערית שהרשות פטורה מלפצות עבורו, הוא כדי 2% - 3% לכל היותר. 9. כזכור, פטורה הרשות מתשלום פיצויים עבור פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית גם כאשר "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". לאור האמור מתקשה אנוכי להעלות על הדעת מקרים כאלה. כך או כך, לאור תוצאתו של פסק דין זה איני רואה צורך לדון בפרשנות היסוד "מן הצדק" שבסעיף 200 לחוק. מגבולות הסעיף אל החלקה 10. משנמצא כי הרשות פטורה מחובת הפיצוי רק כאשר שיעור ירידת הערך של המקרקעין הוא מזערי, לאמור כדי 2% - 3%, וכאשר אין חולקים כי ירידת ערכה של החלקה הוא 11.8%, פשיטא שעל המערערות לפצות את המשיבה. לענין זה הוסיפו המערערות וטענו כי המשיבה זכאית לפיצוי רק עבור אותו חלק של שיעור הפגיעה העובר את התחום המוגדר כסביר; דהיינו, כ - 9% - 10%. טענה זאת יש לדחות, הן מן הטעם הדיוני שנטענה לראשונה בערעור והן לעיצומה, מן הטעם שהנפגע זכאי לפיצוי הולם, שמשמעותו פיצוי מלא על הפגיעה במקרקעין שלו. יש לדחות גם את טענתן של המערערות כי הזמן הממושך שחלף וכן עליית ערכה של החלקה מצדיקים בחינה מחודשת של הערכת הנזק שנגרם למשיבה. כקודמתה, נטענה הטענה לראשונה בערעור, ואף לא הובאו ראיות להוכחתה. סוף דבר 11. בדין חייב, אפוא, בית המשפט המחוזי את הועדה המקומית לפצות את המשיבה עבור הפגיעה בחלקה כפי שקבע. לפיכך אני מציע לדחות את ערעוריהן של המערערות ולחייב כל אחת מהן לשלם למשיבה שכר טרחת עו"ד בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט טירקל. הסכמתי זו מבוססת על הגישה לפיה "מן הצדק" הוא לשלם למשיבה פיצויים על הפגיעה בה נפגעה. איני שותף לעמדתו של חברי, כי הפגיעה בה נפגעה המשיבה "עוברת את תחום הסביר". לדעתי, בנסיבות העניין פגיעה זו אינה עוברת את תחום הסביר. אמת, פגיעה זו אינה "מזערית שבמזערית" (de minimis). עם זאת, על פי ההשקפה המונחת ביסוד פסק דיני, אין לזהות סבירות של פגיעה באופי המזערי שלה. המסגרת הנורמטיבית 1. העקרון הכללי הינו, כי אם תכנית פגעה - שלא בדרך של הפקעה - בזכותו של בעל המקרקעין או בעל זכות בהם (להלן - הנפגע) בגין מקרקעין המצויים בתחום התכנית, זכאי הנפגע לפיצויים מהוועדה המקומית. וזו לשונו של סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- (להלן - החוק): "(א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהוועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200. (ב) התביעה לפיצויים תוגש למשרדי הוועדה המקומית תוך שלוש שנים מיום תחילת תקפה של התכנית; שר הפנים רשאי להאריך את התקופה האמורה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, אף אם כבר עברה התקופה". סעיף 200 לחוק קובע פטור מחובת תשלום הפיצויים. קיומו של הפטור מותנה בכך שהמקרה נופל למסגרת אחת התכניות הקבועות בס"ק (1) עד (11). אפילו נופל המקרה לאחת מהתכניות (ס"ק (1) עד (11)) שבגינן קיים פטור, מותנה הפטור בכך "שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". וזו לשון ההוראה: "פטור מתשלום פיצויים 200. לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים: (1) שינוי בתחום אזורים ובתנאי השימוש בקרקע שבהם; (2) קביעת המירווח מסביב לבנינים וביניהם; (3) הגבלת מספר הבנינים בשטח מסויים; (4) הסדרת אתריהם של בנינים, גדלם, גבהם, תכנון צורתם או מראם החיצוני; (5) איסור הבניה או הגבלתה, לצמיתות או לשעה, במקום שהקמת בנינים על הקרקע עלולה, בגלל מקומה או טיבה, להביא לידי סכנת שטפון, סחף קרקע, סכנה לבריאות או סכנת נפשות או לידי הוצאה יתירה של כספי ציבור להתקנת דרכים או ביבים, להספקת מים או לשירותים ציבוריים אחרים; (6) איסור השימוש בקרקע או הגבלתו שלא בדרך איסור בניה או הגבלתה, כשהשימוש עלול להביא לידי סכנה לבריאות, סכנת נפשות או פגיעה רצינית אחרת לרעת הסביבה; (7) הגבלת דרכי השימוש בבנינים; (8) קביעת קו במקביל לדרך, שמעבר לו לא יבלוט שום בנין; (9) חיוב להתקין בבנין המיועד לעסק, למלאכה או לתעשיה, מקום לטעינת כלי רכב, פריקתם וציודם בדלק, הכל כדי למנוע חסימת דרך לתעבורה; (10) חיוב להתקין בבנין המיועד לעסק, למלאכה או לתעשיה, למגורים, לבית לינה או לשימוש על ידי הציבור, או על יד בנין כאמור, מקום לחניית כלי רכב, למקלט או למחסה בפני התקפה אווירית; (11) הוראה בתכנית שחל עליה סעיף 81". 2. מבנה זה של הוראות הפיצוי יוצר שלוש קטיגוריות עיקריות של מקרים (ראו ד' לוינסון - זמיר, פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון 310 (1994)). הקטיגוריה הראשונה עניינה פגיעות בנפגע - שלא בדרך של הפקעה ושלא על ידי תכנית. על מצבים אלה אין הוראת סעיף 197 לחוק חלה. הקטיגוריה השניה עניינה פגיעות בזכות הנפגע הנגרמת על ידי תכנית אשר הוראות הסעיפים קטנים (1) עד (11) אינן חלות עליה. במצבים אלה מוטלת החובה לשלם פיצויים בגין הפגיעה (מכוח הוראת סעיף 197 לחוק) בלא שסייג הסבירות או הצדק חל בהם. הקטיגוריה השלישית עניינה פגיעות בזכות הנפגע, הנגרמת על ידי תכנית, אשר הוראת הסעיפים הקטנים (1) עד (11) חלה עליהם. נפגעים בקטיגוריה זו לא יזכו בפיצויים, אם הפגיעה "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (סעיף 200 רישא). המקרה שלפנינו נופל לקטיגוריה השלישית. 3. עולה מהאמור, כי העקרון הכללי (הקבוע בסעיף 197 לחוק) הינו כי הנפגע על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, זכאי לפיצויים. הוועדה המקומית פטורה מתשלום פיצויים (כאמור בסעיף 200 לחוק) אם מתקיימים שלושה תנאי פטור: (א) אם הפגיעה של התכנית נמנית עם אחד מ11- סוגי המקרים הקבועים בסעיף 200 לחוק; (ב) אם הפגיעה "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין"; (ג) אם "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". שלושת התנאים הללו לפטור מתשלום פיצויים הם תנאים מצטברים. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו: "התנאים הם מצטברים, הווי אומר, רק אם מתקיימים שלושתם בצוותא, קם הפטור מן התשלום. על כן, אף אם הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר, והמדובר על פגיעה מבין המקרים המנויים בסעיף 200, אין הוועדה פטורה מתשלום הפיצויים, אלא אם כן אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (ע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל, הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז, פ"ד מז(3) 872, 877; להלן פרשת אלישר). נטל השכנוע מוטל על הנפגע להראות כי העקרון הכללי (הקבוע בסעיף 197 לחוק) חל עליו. משעמד בנטל זה, עובר נטל השכנוע אל הוועדה המקומית להוכיח את קיומם של כל אחד משלושת תנאי הפטור (המצטברים) (ראו: ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר-סבא, פ"ד מו(4) 627, 650: להלן - פרשת פרי הארץ; פרשת אלישר, בעמ' 877; ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים נ' קהתי, פ"ד מח(2) 190, 213; ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 481; ע"א 974/91 עמידר, חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פ"ד נ(5) 104, 108; ע"א 600/89 גדעון וכרמלה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד מז(2) 402, 407-409). נכשלה הוועדה בהרמת הנטל באחד ממרכיבים אלה, חל העקרון הכללי בדבר תשלום הפיצויים. בערעור שלפנינו, אין מחלוקת כי הוועדה המקומית (המערערת) עמדה בהוכחת תנאי הפטור כי הפגיעה בנפגע (המשיבה) באה בשל אחת התכניות הקבועות בס"ק (1) עד (11). גדר הספיקות בפנינו הנו, אם הצליחה הוועדה המקומית להרים את שני הנטלים הנוספים המוטלים עליה: (א) כי הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין; וכן (ב) כי אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. די בכך שהוועדה המקומית נכשלת בהוכחת קיומו של אחד משני תנאי הפטור הללו, כדי להחיל עליה את העקרון הכללי בדבר חובת תשלום הפיצויים. אכן, כדי לפטור עצמה מחובת הפיצויים, עליה לשכנע כי שני תנאי הפטור גם יחד - "אינה עוברת את תחום הסבירות", וכן "אין זה מן הצדק" - מתקיימים במקרה שלפנינו. לדעת חברי, השופט טירקל, הוועדה המקומית (המערערת) נכשלה בהוכחת תנאי הפטור הראשון ("אינה עוברת את תחום הסביר"). לדעתו, כל פגיעה שאינה פגיעה של מה בכך, עוברת את תחום הסביר. מכיוון שכך, לא עסק חברי בתנאי השני. לדעתי, הצליחה הוועדה בהוכחת תנאי הפטור הראשון, כלומר, הצליחה להראות כי הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר. אכן, דעתי היא כי גם פגיעה שאינה של מה בכך עשויה שלא לעבור את תחום הסבירות. עם זאת, הוועדה נכשלה בהרמת הנטל בהוכחת תנאי הפטור השני ("אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים"). לדעתי, מן הצדק הוא לשלם למשיבה פיצויים. אפנה תחילה להסברת עמדתי, מדוע אין בידי לקבל את עמדתו של חברי בעניין תנאי הפטור בעניין הסבירות, ומדוע אני סבור כי הוועדה המקומית הרימה הנטל המוטל עליה לעניין זה, והוכיחה כי הפגיעה אינה עוברת את הסביר. לאחר מכן אנמק עמדתי, מדוע נכשלה הוועדה בהוכחת תנאי הפטור השני, לפיו אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. "אינה עוברת את תחום הסבירות" 4. הוועדה המקומית פטורה מתשלום פיצויים בגין פגיעתה של תכנית, אם התכנית נופלת לגדר אחד מהסעיפים הקטנים ((1) עד (11)) הקבועים בסעיף 200 לחוק, ואם הפגיעה של התכנית "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין". בערעור זה אין לנו צורך לבחון את היקפם של העניינים הנזכרים בסעיף 200 לחוק. עם זאת יצויין, כי המעמד החוקתי של זכות הקנין מחייב בדיקה פרשנית מחודשת, אם המובן שניתן בעבר למקרים השונים המאפשר פטור מחובת הפיצויים אינו רחב מדי. כאמור, שאלה זו לא התעוררה בפנינו. אנו נדרשים אך לשאלת סבירות הפגיעה. השאלה הינה, מה "תחום הסבירות" בהקשר זה? לדעתי, מהותה של הסבירות בענייננו - כמו גם בהקשרים רבים אחרים - הינה איזון ראוי בין הערכים והעקרונות הנאבקים על הבכורה (ראו בג"ץ 156/75 דקה נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94; בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229; בג"ץ 869/92 זוילי נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו(2) 692). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "סבירות משמעותה שקילת כל השיקולים הרלבנטיים, ומתן משקל ראוי לשיקולים אלה... סבירותה של ההחלטה נקבעת על פי המשקל הפנימי הראוי שניתן לגורמים העיקריים המעצבים אותה... אין סבירות 'כשלעצמה'... סבירות היא לעולם פועל יוצא של הגורמים הרלבנטיים ושל המשקל הראוי שיש ליתן להם ביחסיהם הפנימיים. מושג הסבירות מניח תפיסה פלורליסטית, המכירה בקיומם של מספר שיקולים ראויים והמבקשת לאזן ביניהם על ידי מתן משקל 'ראוי' ליחסים הפנימיים שביניהם... משקלם 'הראוי' של הגורמים הרלוואנטיים נקבע על פי כוחם לקדם את המטרות העומדות ביסוד הפעולה (או ההחלטה), אשר סבירותה עומדת לבחינה" (בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 513, 514). היטיב להביע זאת פרופ' מקורמיק (MacCormick): “What justifies resort to the requirement of reasonableness is the existence of a plurality of factors required to be evaluated in respect of their relevance to a common focus of concern” (MacCormick, “On Reasonableness” in H. Perelman and R. Vander Elst (ed.), Les Notions A Contenu Veriable En Droit 131, 136 (1984)). כמובן, הדיבור על "איזון" ו"משקל" הוא דיבור מטאפורי (ראו ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 51). מאחורי המטאפורות הללו עומדת התפישה כי איזון ראוי, הוא איזון המעניק לערכים השונים את חשיבותם החברתית היחסית. "קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים" (בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 434; ראו גם בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 833). חשיבות יחסית זו נקבעת על פי מקומם של הערכים והאינטרסים השונים במכלול הערכים החברתיים של שיטת המשפט. כפי שציינתי באחת הפרשות: "פעולת ה'שקילה' אינה פעולה פיסית אלא נורמטיבית, אשר נועדה להעניק לשיקולים השונים את מקומם בשיטת המשפט ואת ערכם החברתי במכלול הערכים החברתיים" (בג"ץ 6163/92 הנ"ל, בעמ' 434). מיקומם של הערכים והאינטרסים ב"סקלה הלאומית" של הערכים והעקרונות משקפת את תפישותיה הבסיסיות של שיטת המשפט, ואת הקונצנזוס החברתי בחברה בזמן נתון. 5. השאלה הניצבת בפנינו הינה, איפוא, זו: מהם הערכים והעקרונות הרלוונטיים הנאבקים על הבכורה בקביעת סבירותה של הפגיעה במקרה שלפנינו? מהו האיזון הראוי ביניהם, המבסס את סבירותה של הפגיעה? נפתח בבחינת העקרונות והערכים הרלבנטיים להכרעה. אלה הם בעיקרם שניים: האחד, זכות הקניין של הפרט; האחר, טובת הציבור. נעמוד על כל אחד משני אלה בנפרד. זכות הקנין 6. על צד אחד של כפות המאזניים מונחת זכות הקנין. זכות זו הוכרה על ידי ההלכה הפסוקה עוד לפני חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כאחת מזכויות האדם "שאינן כתובות על ספר", אך הנגזרות מהאופי הדמוקרטי של המדינה (ראו ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן, פ"ד לה(3) 645; ע"א 524/88 "פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב - מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 529, 546). זכות זו הפכה להיות לזכות חוקתית-על-חוקית עם כינונו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 3 לחוק היסוד קובע: "אין פוגעים בקניינו של אדם". בכך הועלה מעמדה של זכות הקנין למעמד חוקתי (ראו דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 85; בג"ץ 2739/95 מחול נ' שר האוצר, פ"ד נ(1) 309, 319; בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא נ' הולצמן (טרם פורסם)). חקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בה, אלא אם היא מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. תוקפה של החקיקה שקדמה לחוק היסוד נשמר (סעיף 10 לחוק היסוד). עם זאת, חקיקה זו מתפרשת לאור מרכזיותה של זכות הקנין (ראו בג"ץ 2390/96 הנ"ל). 7. זכות הקנין היא זכות מורכבת וסבוכה (ע"א 5546/97 הנ"ל, פסקה 7 לפסק דיני). טעמים מספר מונחים ביסודה (ראו י' ויסמן, דיני קניין: חלק כללי 16 (1993)). אחד הטעמים הינו כי הקנין מבטיח את החירות. הוא מאפשר פיתוח האישיות. עמד על כך פרופ' ויסמן: "רצון לעשיה בנכסים היא דרך לביטוי אישיותו של האדם,... [ו]הגנה על רצון זה, על דרך של כיבוד הזכות בנכסים שביחס אליהם הביע האדם את רצונו היא למעשה הגנה על אישיותו וחירויותיו. חירות השליטה בנכסים היא העושה אדם חופשי; אדם התלוי ברכוש שלאחר יש שליטה בו לא יוכל לחיות בחירות" (שם, עמ' 20). ביטוי לגישה זו נתן פרופסור ח' דגן בציינו: "אחד התפקידים החברתיים החשובים של זכות הקנין היא להגן על הפרט מפני טענותיו של הכלל ומפני כוחו של השלטון; לשמור בידי הפרט תחום של חירות שלילית המהווה תנאי הכרחי לאוטונומיה אישית ולפיתוח עצמי" (ח' דגן, "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי", צדק חלוקתי בישראל 97, 100 (בעריכת מ' מאוטנר, 2000)). אכן, "הקניין מאפשר לפרט להיות חופשי ולתת ביטוי לאישיותו וחירותו" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 280). "הקניין מבטיח לפרט חירות כלכלית. הוא מאפשר שיתוף בין בני אדם. הוא מאפשר להם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 431). "תפקידה של זכות הקניין להבטיח לבעליה מתחם של חירות בשדה הכלכלי ובכך לאפשר לו לנהל בעצמו את חייו" (פסק דין של בית המשפט החוקתי הגרמני בפרשת השטפון בהמבורג (24 BVerfGE 367, 1968)). אינטרס הציבור 8. על הצד האחר של כפות המאזניים מונח אינטרס הציבור. לקנין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל. מכאן התפישה של חוק היסוד הגרמני, כי "הקניין מטיל חובות (verpflichtet). השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור" (סעיף 14(2) לחוק היסוד הגרמני). מכאן תפישתה של החוקה האיטלקית (סעיף 42(2)) כי לקנין הפרטי "תפקיד חברתי" (funzione sociale). ביסוד גישה זו מונחת התפישה כי לבעל הקנין מחוייבות חברתית (sozialpflichtigkeit) לשרת את האינטרס של טובת הציבור. מכאן התפישה כי ניתן לפגוע בזכויות הקנין כדי להבטיח את אינטרס הכלל (ראו סעיף 1 לפרוטוקול הראשון של האמנה האירופאית לזכויות האדם). אכן, "הקניין הפרטי מהוה גם מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה" (דגן, שם, עמ' 105). "הגשמתה של אחריות מיוחדת זו מצריכה חקיקה, כגון חוקי תכנון ובניה, חוקים לשמירה על הסביבה וחקיקה המגינה על יצירות אמנות שלציבור עניין בהן" (ע"א 5546/97 הנ"ל, פסקה 7 לפסק דיני). 9. מהם השיקולים של האינטרס הציבורי המונחים ביסוד הפיצוי לנפגע בשל פגיעתה של תכנית, כאמור בסעיף 200 לחוק? ביסוד תפישה זו מונחת המציאות כי המקרקעין - ואני מתרכז עתה בהיבט זה של הקנין - הוא משאב לאומי. כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים, ולקיים שמירה על בטחון הציבור ושלומו (ראו ע"א 2920/94 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נ(3) 441; ע"א 8116/99 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, שומרון, פ"ד נה(5) 196). כל אלה הופכים את קנין המקרקעין לקנין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כוח למדינה לפגוע בקנין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקנין הפרטי. 10. דיני התכנון והבניה הם אחד המכשירים החשובים, דרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקנין. הדבר נעשה ברמה הלאומית (ראו סעיף 49 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965-; להלן - חוק התכנון), ברמה המחוזית (ראו סעיף 57 לחוק התכנון) וברמה המקומית (סעיף 61 לחוק התכנון). על תפקידם של דינים אלה עמד השופט אגרנט, בהתייחסו לפקודת בנין ערים 1936. דברים אלה יפים הם וטובים בגישתם הכללית גם במסגרת חוק התכנון: "כידוע חתר המחוקק המנדטורי - בחקקו פקודת בנין ערים 1936 (על כל התיקונים שהוספו לה לאחר מכן) - להגשים מטרות מסויימות הנעוצות בטובת הכלל, כגון: שיפור בריאות הציבור ושמירה על נקיון הציבור, פיתוח דרכי תחבורה באזורים ידועים, השבחת תנאי המגורים של התושבים, יפוי השכונות וכו'; ואת המגמה הזאת שאף לבצע על חשבון חופש הפרט לפתח את אדמתו הוא כפי רצונו - היינו, על חשבון הזכויות הנובעות מהבעלות הפרטית בנכסים דלא ניידי" (בג"ץ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' מועצת עירית תל-אביב, בתור ועדה מקומית לבנין ולתכנון ערים ואח', פ"ד ה(1) 229, 233). עיקר תפקידם של דינים אלה הוא להסדיר ייעוד קרקעות לצרכים שונים. דרך דיני התכנון והבניה מיועדות קרקעות לצרכים חקלאיים, מסחריים ותעשייתיים. נקבעים גבולות הפיתוח העירוני. נשמרים אתרי עתיקות ומקומות קדושים. מוסדרים אתרים המיועדים לבתי קברות. מותוות רשתות דרכים, מסילות ברזל וקווי תקשורת. מוקמים נמלי תעופה, תחנות רכבת ומרכזי תחבורה ציבורית. נקבעים אזורים פתוחים לרווחת האוכלוסיה, בהם נמצאים פארקים ואתרי בילוי ונופש. נשמרים חופי הים והיערות. אכן, דיני התכנון והבניה עברו התפתחות משמעותית לאורך השנים (ראו Telling & Duxbury’s, Planning Law and Procedure 1 (1999)). עמד על כך השופט חשין שציין: "הכל יסכימו כי לא הרי הקונצפציה של דיני התכנון כיום כהרי הקונצפציה שהיתה בעבר. דין התכנון הינו דין דינמי, ובמהלך השנים זכה לממדים ולמשמעויות שלא היו לו בעבר. איננו מדברים עוד - כבעבר - אך בשימושי הקרקע למיניהם, אלא בתפיסה סביבתית כוללת של חברה, של כלכלה ושל איכות חיים בעיר ובכפר" (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נ(3) 441, 454-455). דיני התכנון והבניה משמשים כיום כלי להשגת יעדים חברתיים ראשונים במעלה כטיפול בצרכי נכים וקבוצות חלשות (ראו סעיף 63א' לחוק המסדיר הקמת מעונות לחוסים; כן ראו בפרק ה1 לחוק הקובע "סידורים מיוחדים לנכים בבניינים ציבוריים", וראו בג"ץ 7081/93 בוצר נ' המועצה המקומית "מכבים רעות", פ"ד נ(1) 19), ושמירה על איכות הסביבה (ע"א 8116/99 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, שומרון, פ"ד נה(5) 196). בכל אלה, גישתם של דיני התכנון והבניה היא מאזנת. הם מאזנים בין פרט לכלל, בין הקנין של היחיד לבין צרכיו של הציבור (ראו ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית (טרם פורסם)). האיזון הראוי בין זכות הקנין לבין טובת הציבור 11. האיזון הראוי בין זכות הקנין מזה לבין טובת הציבור מזה קובע מתי פגיעה של תכנית בקנין אינה עוברת את "תחום הסביר". נמצא, כי בקביעתו של מתחם זה, אין להתחשב בזכות הקנין בלבד, כשם שאין להתחשב בטובת הציבור בלבד. עניין לנו באיזון בין ערכים מתחרים. עמד על כך השופט מלץ בקבעו: "בבסיס הסעיפים 197 ו200- לחוק איזון בין האינטרס הציבורי במימוש התכנית לבין האינטרסים של בעלי הזכויות במקרקעין, הנפגעים על ידי אותה תכנית. איזון זה מעמת את היתרונות שבצד התכנית עם חסרונותיה, את תועלתה עם פגיעתה" (פרשת פרי הארץ, עמ' 648). מכאן חוסר יכולתי להסכים לגישתו של חברי, השופט טירקל. בקביעת "תחום הסביר" מניח חברי על "כף המאזניים" האחת את זכות הקנין. על כף המאזניים השניה מניח חברי משקל מזערי. אין פלא שתוצאת ה"איזון" הינה כי כל פגיעה שאינה אך מזערית שבמזערית עוברת את "תחום הסביר". לא זה המבחן הקבוע בסעיף 200 לחוק. מבחן זה הוא מבחן של סבירות. מבחן זה מחייב עריכתו של איזון. איזון זה חייב, מטבע הדברים, להתחשב "בנסיבות העניין". התחשבות כזו אינה מצויה בעמדת חברי. תחת עקרון כללי המחייב איזון בהתחשב בנסיבות, מעמיד חברי כלל נוקשה שאינו מתחשב בנסיבות. הפיכה זו של העקרון לכלל אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ותכליתו (להבחנה בין עקרון לכלל, ראו מאוטנר, "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה - לשאלת תורת המשפט של החקיקה", משפטים יז 321 (תשמ"ז), וכן: Sullivan, “Foreword: The Justices of Rules and Standards", 106 Harv. L. Rev. 22, 58 (1992)). אך מעבר לכך: אם בקביעת סבירותה של הפגיעה נלקחת בחשבון רק זכות הקנין, מה בין הפגיעות שס"ק (1) עד (11) חלות עליהן - והפוטרות ועדה מקומית מתשלום פיצויים אם הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים - לבין הפגיעות של תכנית שאינה נכללת כלל בס"ק (1) עד (11), ושאין בהן על כן פטור מתשלום הפיצויים? אכן, לדעתי, גישתו של חברי מבטלת, הלכה למעשה, את הדרישה כי הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין. ביטול כזה מצריך פעולת חקיקה. אין להשיגו בפעולת שפיטה. יצויין, כי לא מצאתי במשפט המשווה אח ורע לגישתו של חברי. לא מוכרת לי שיטת משפט מערבית, ולו אחת, המעניקה מעמד חוקתי לזכות הקנין והמוכנה לפצות על נזקים הנגרמים של פגיעתה של תכנית בכל מקרה, פרט לפגיעה מזערית (ראו אלתרמן, המדיניות הקרקעית העתידית לישראל: מגמות חזויות וכלים להשגת יעדים של תיכנון לאומי 71 (1997)). במרבית מדינות המשפט המקובל נשלל לחלוטין פיצוי במצבים אלה (ראו Lucas v. South Carolina Constal Council, 112 S.Ct. 2886; Belfast Corp. v. De Keyser’s Royal Hotel Ltd [1920] A.C. 508). זו אינה גישה רצויה. היא בוודאי לא שיטתנו שלנו. עם זאת, גם מדינות המשפט הקונטיננטלי - בהן מעוגנת זכות הקנין בחוקה עצמה (כגון גרמניה ואיטליה) - והמכירות, כמו ישראל, בתשלום פיצויים גם במקרה של פגיעה הנגרמת על ידי תכנית, אינן מרחיקות לכת כפי שחברי עושה (ראו A. Gambaro, “Constitutional Protection of Private Property”, 1 Italian Studies in Law 123 (1992); D. Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany 294 (1994)). בצדק מציינת ד"ר לוינסון-זמיר כי: "החיים בחברה והאינטרקציה בין האנשים מולידים בהכרח נזקים בתחומים שונים, כולל תחום התכנון. אם ברצוננו לקיים חיים חברתיים תקינים לא נוכל ולא נרצה לקיים בירור משפטי לגבי כל נזק. אין כוונתינו לכך שפיצוי יהיה בהכרח בלתי-אפשרי מבחינה כלכלית, כלומר שעלות הענקתו תעלה במידה ניכרת על הנזק. למרות שקיימת חפיפה בין השיקולים, אין זהות ביניהם. השיקול הקומיוניטרי מבוסס על כך שמעבר לאינטרס העצמי שלו, כל פרט בחברה נדרש להתחשב באינטרסים של פרטים אחרים. על מנת לעודד התחשבות הדדית, שהיא הבסיס לכל חברה, יש לצמצם במידה כלשהי את היקף המצבים שבהם זכאי פרט אחד לתבוע מפרט אחר או מהרשות פיצוי בשל פגיעה בו" (ד' לוינסון-זמיר, שם, עמ' 127-128). ועל אותו רעיון עמד השופט ח' כהן באחת הפרשות: "... סעיף 197 מעניק זכות לתביעת פיצויים לכל מי שמקרקעיו נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה. ידע המחוקק היטב, שאם ישאיר זכות זו ללא סייג וללא הגבלה, יהא בה משום גזירה, שאין ציבור מבצעי החוק יכולין לעמוד בה. קם ועשה מעשה ומנה כתריסר עילות לפטור את הרשות מן החבות בפיצויים, אף אם נפגעו מקרקעין על ידי תכנית שלא בדרך הפקעה (סעיפים 200, 201)" (ד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' וארון ואח', פ"ד לה(1) 561, 581-582). וברוח דומה ציין השופט מלץ: "אולם השיקול הראשון, העיקרי, העומד בבסיס סעיף 200 הוא זה הקשור לחשש, שמא התקציב הדליל של הרשות ימנע ממנה ליישם תכניות שיתרונן עולה על פגיעתן, מקום שיתרונן אינו טומן בחובו הזרמת כספים נזילים לקופת הרשות. שיקול זה הוא בעל משקל מספיק כדי להרחיב את מתחם הפטור מפיצויים מעבר למתחם הצר, הפוטר מפיצויים אך ורק בפגיעות מינימאליות. הגבול העליון האפשרי להרחבת הפטור הוא אותם מקרים, בהם נפגעה הזכות הקניינית בעוצמה כזו, שהיא מעבר לסביר. גבול עליון זה הינו, כאמור, מעבר ל'פגיעות של מה בכך'" (פרשת פרי הארץ, בעמ' 651-650). דברים אלה של השופטים, נכתבו לפני כינונו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כינונו של זה לא שינה את הבעייתיות המונחת לפנינו. הוא גם לא שינה את הצורך בעריכתו של איזון ראוי. מקובל עלי כי השתנתה נקודת האיזון. עם זאת, אין לקבל את העמדה כי עתה, לאחר כינונו של החוק היסוד, כל פגיעה - למעט זעירה שבזעירות - מזכה לפיצוי. כותב פרופ' ויסמן: "התשובה הרווחת לשאלה היא שאין להעלות על הדעת שכל הגבלה המוטלת על בעלי נכסים תזכה אותם בפיצויים. רשויות המדינה לא יוכלו למלא את תפקידיהם, הכרוכים לעתים קרובות בהטלת הגבלות על בעלי נכסים, אם יחובו בתשלום פיצויים בכל מקרה של פגיעה" (ויסמן, "הגנה חוקתית לקנין", הפרקליט מב 258, 277 (1995)). פרופ' ויסמן מוסיף ומציין כי "לא קל למתוח את קו הגבול בין המקרים שבהם ראוי שהפגיעה תלווה בפיצויים לבין המקרים שבהם אין להטיל חובה כזאת" (שם, שם). למתיחתו של קו גבול זה עלינו לעבור עתה. 12. חוזרת, איפוא, השאלה למקומה: מהו האיזון הראוי בין הזכות החוקתית לקנין לבין טובת הציבור? בעניין זה אין לצפות לקביעה טכנית. אין לקבוע מסמרות בלבוש אחוזים אלה או אחרים. מושג הסבירות לא סובל גישה שכזו. כל שניתן הוא להעמיד מספר שיקולים שיש לקחתם בחשבון. מהם שיקולים אלה? השיקול הראשון הוא גודל הירידה בערך המקרקעין הנפגעים. זהו השיקול המרכזי שנלקח בחשבון עד כה. ככל ששיעור הירידה בערך המקרקעין הוא גבוה יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה תחשב כלא סבירה בנסיבות העניין (ראו פרשת פרי הארץ, בעמ' 645). "סבירות הפגיעה נשלטת על ידי שיעור הפגיעה" (הנשיא שמגר בע"א 4390/90 הנ"ל, בעמ' 878). השיקול השני הוא זה של מידת "פיזור" הנזק. ככל שהפגיעה במקרקעין היא מסוג הפגיעות השכיחות, המתפזרות על חלק ניכר מהאוכלוסיה והמהוות חלק מהסיכון של התכנון עצמו, כן ניתן לראותה כמי שאינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין. עמדה על כך לוינסון-זמיר בציינה: "לא די בכך שהנזק הנגרם הוא קטן. נוסף לכך, על הנזק להיות מסוג הנזקים השכיחים המהווים חלק מהחיים בחברה. הצורך לפצות פרט על פגיעת תכנון נובע, בין היתר, מהחשש להטלת נטל מיוחד על קבוצה קטנה למען הציבור. אם מאמינים שהחיים המשותפים יוצרים חובה חברתית, חובה זו צריכה לחול על כל חברי הקהילה. אין זאת אומרת שהרשות צריכה להוכיח שכל פרט ישא, בבוא תורו, בנזק שנגרם לפרט התובע פיצוי. די בכך שסוג הפגיעה משתייך לפגיעות הרגילות או השכיחות, אשר ניתן למצוא רבות כמותן מפוזרות על פני החברה כולה" (לוינסון-זמיר, שם, עמ' 129). השיקול השלישי נוגע ל"אינטרס ציבורי חיוני הגלום בתכנית" (פרשת פרי הארץ, עמ' 649). ככל שאינטרס זה הוא חריף יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה בקנין תחשב כסבירה בנסיבות העניין. כותב השופט מלץ: "כך, למשל, תכנית הבאה למנוע סכנות בטיחותיות, שריפות, שיטפונות, מיפגעים תברואתיים וכיוצא באלה, שהיא הכרח המציאות, והאינטרס הציבורי החיוני שבבסיסה אינו מגולם בכספים הזורמים לקופת הרשות. במקרים חריגים אלה מקבל אני שקיימת סכנה, שתכנית שיישומה הכרחי לא תופעל מלכתחילה עקב החשש להצפת תביעות, שהרשות לא תוכל לעמוד בה בדיעבד. בידי הוועדה המקומית, במקרה שתכנית חיונית מסוג זה יצאה אל הפועל, לשכנע את בית המשפט, שבמקרה הנדון תוצף הרשות בתביעות בעלי מקרקעין שלא תוכל לעמוד בהן. אם השתכנע בית המשפט שאכן כך, רשאי הוא לקחת את האינטרס החיוני של התכנית כשיקול במסגרת מבחן הסבירות" (פרשת פרי הארץ, בעמ' 649). באותה מידה יש להתחשב בחשיבותה של זכות הקנין הנפגעת להבטחת חירותו של הפרט הנפגע. ככל שזכות זו חשובה יותר, כן יגדל הסיכוי כי הפגיעה בה לא תחשב כסבירה בנסיבות העניין. אכן, יש ליצור קשר בין הטעם המונח ביסוד ההגנה על הקנין לבין סבירות הפגיעה בו. שאלה יפה היא אם קיימים שיקולים נוספים, שיש להתחשב בהם. כן מתעוררת השאלה בדבר המשקל שיש להעניק לשיקולים השונים. שאלות אלה משאיר אני להתפתחותה העתידה של ההלכה. עניין לנו בסוגיה סבוכה, שיש לאפשר לה לצמוח עם צרכי החיים (ראו לוינסון-זמיר, שם, עמ' 129 ואילך וכן דגן, "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין", עיוני משפט כא 491 (תשנ"ח)). הפתרון הטוב ביותר, הוא כמובן פתרון חקיקתי. אכן, הדינים בישראל העוסקים בפגיעה במקרקעין משוועים לחקיקה מקיפה וקוהירנטית, שתקיים איזון חקיקתי ראוי בין הזכות החוקתית לקנין לבין צרכי הציבור, תוך שתקבע הסדר סטטוטורי המקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). מן הכלל אל הפרט 13. האם במקרה שלפנינו, "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין"? למתן תשובה לשאלה זו, נבחן את "נסיבות העניין". מקורה של התכנית שלפנינו מצוי ברצון של רעננה להתאים את תכנית המתאר שלה לצרכים המשתנים של המקום. פרטים על כך ניתן למצוא בתצהיר של יורי פיינשטיין, מזכיר הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה, שצורף לסיכום טענות המערערת בע"א 3937/96: "בתחילת שנות השבעים לערך, עקב התפתחותה המואצת של רעננה (שהיתה אז מושבה והפכה בתחילת שנות השמונים לעיר) הוחלט על הכנת תכנית מתאר חדשה לרעננה רע2000/ שתהא תואמת את צרכי העיר המתפתחת לקראת שנת השמונים [כך במקור], ... גובשו עקרונות תכנון והוכנה הצעה לתכנית המתאר רע2000/ [פסקה 11 לתצהיר]". נמסר לנו על ידי המערערת בע"א 3901/96 כי עיקר החידוש של התכנית רע166/1/ שנכנסה לתוקף ביום 20.1.1983 הוא בשינוי היעודים של הקרקעות למגורים ושטחים ציבוריים. לפי התכנית המקורית לפני שינויה, 91.1% יועדו למגורים, 0.3% יועדו לשטח ציבורי, 7.8% יועדו לכבישים ו0.8%- יועדו לשטח חקלאי. לעומת זאת, לפי התכנית החדשה 64.5% מכלל השטח יועדו למגורים, 2% יועדו לשימוש מסחרי, 7.1% יועדו לבנייני ציבור, 5.4% יועדו לשטח ציבורי פתוח, 20.2% יועדו לכבישים ולשבילים ו0.8%- יועדו לשטח חקלאי (ראו האמור בחות דעתו של האדריכל שמואל רוה, המצורפת לסיכומי המערערת בע"א 3937/96). התכנית מתייחסת לשטח של 323.824 דונם. החלקה של המשיבה, מושא ההליכים שלפנינו, אורכה 55 מטר ורוחבה 20 מטר. חלקה זו איבדה 11.8% מערכה בגין שינוי התכנית. על רקע זה, האם הפגיעה בזכות הקנין של המשיבה אינה עוברת את "תחום הסביר בנסיבות העניין"? 14. שיעור הפגיעה בערכה של הקרקע (11.8%) (השיקול הראשון) אינו מזערי אך גם אינו ניכר ביותר. שיעור הפגיעה משקף פיזור שוויוני על פני בעלי המקרקעין באזור כולו (השיקול השני). התכנית נועדה להבטיח איכות חיים סבירה לכל התושבים, והיא מפוזרת באופן מקרי ושווה על פני התושבים כולם (ראו לוינסון-זמיר, שם, עמ' 332). האינטרס הציבורי הגלום בתכנית (השיקול השלישי) אינו חריף ביותר, אם כי אינו פחות ערך. על רקע זה נראה לנו, כי באיזון הכולל בין השיקולים השונים, אין לומר כי הפגיעה עוברת את תחום הסביר. "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" 15. תכנית הפוגעת בקנין מזכה בפיצויים, גם אם הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר, ובלבד ש"מן הצדק" הוא לשלם לנפגע פיצויים. אכן, כדי לשלול את הזכות לפיצויים (הקבועים בסעיף 197 לחוק) על הוועדה המקומית להראות כי הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר, ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. האם הצליחה הוועדה להקים את הנטל המוטל עליה בעניין "הצדק לשלם לנפגע פיצויים"? תשובתו של בית המשפט קמא הייתה בחיוב. את תשובתו ביסס בית המשפט על כך שהמערערות לא נקטו, בנסיבות העניין, בסחבת קיצונית החורגת ממידת הזמן המקובלת לטיפול בעניינה של המשיבה (עמ' 8-7 לפסק הדין). 16. מבחן ה"צדק" עומד על רגליו הוא. זהו מבחן עצמאי, בצד מבחן ה"סבירות". אכן, נפגע זכאי לקבל פיצוי גם מקום שהפגיעה בקנינו אינה עוברת את תחום הסביר, אך מן הצדק הוא שהוא יקבל פיצוי (ראו ע"א 974/91 עמידר, חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פ"ד נ(5) 104, 110). בהסבירו את מבחן ה"צדק" ציין השופט מלץ: "מבחן הצדק הוא מבחן פתוח וגמיש, ויכול מעצם טיבו לכלול מגוון שיקולים. רשימת השיקולים היא פתוחה ומשתנה ממקרה למקרה, על פי העובדות הקונקרטיות הנחשפות לפני בית המשפט בעניין שנדון לפניו. לעניין זה, מבחן הצדק הקבוע בסעיף 200 אינו שונה, מבחינת הגמישות הרבה שיש לייחס לו, מחקוקים רבים אחרים, המקנים לבית המשפט שיקול דעת להעניק או לשלול סעד, משיקולי צדק" (פרשת פרי הארץ, בעמ' 655). בערעור זה אין לנו צורך לבחון במלוא היקפו את מבחן ה"צדק". אין לך מלאכה קשה מזו. לצורכי ערעור זה די אם נציין, כי על פי ההלכה הפסוקה "קורות מערכת היחסים בין בעל הזכות במקרקעין לבין רשויות התכנון שקדמו לתכנית והיו על רקע התכנית, עשויות להניב מסקנה שהצדק מחייב תשלום פיצויים" (השופט מלץ בפרשת פרי הארץ, עמ' 658). כך הדבר מקום שהיה עיכובים שלא כדין במימוש תכנית קיימת (ראו ע"א 381/88 הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז נ' לצין, פ"ד מג(2) 653, 655). כך הדבר גם במקום בו היתה הקפאה ממושכת של אישורי בניה על קרקע שניתן היה לבנות עליה לפי התכניות הישנות (ראו ע"א 299/88 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד מ(2) 427: ע"א 589/87 בירנבוים נ' משרד השיכון (טרם פורסם)). כמו כן ניתן לקחת בחשבון, לעניין ההכרעה אם מן הצדק שהנפגע יקבל פיצוי, את העובדה שהנפגע הסתמך על התכנית לפי שינויה. 17. על רקע זה נפנה לנסיבות המקרה שלפנינו. על פי התכנית המקורית (רע1/1/א מיום 31.10.1968) ניתן היה להקים על החלקה אותה רכשה המשיבה (ב1972-) חמש יחידות דיור. בעת הרכישה הסתמכה המשיבה על התכנית שעמדה בתוקף אותה עת. היא ביקשה לממש את זכויות הבניה שלה. הוועדה המקומית סירבה, וזאת לאור קיומה של תכנית חדשה (רע89/7/). המשיבה התנגדה לתכנית זו. ועדת משנה של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז המרכז החליטה (ביום 1.9.1976) לבטל את התכנית האמורה בשל פגמים בהגשתה. לאור זאת הגישה המשיבה (ביום 12.10.76) בקשה להיתר בניה. הבקשה נדחתה (ביום 16.11.76). הטעם שנתן לכך היה שהבקשה מנוגדת לתכנית רע89/1/ - אותה תכנית שנקבע לגביה כי אינה תקפה. על החלטה זו הגישה המשיבה (ביום 19.12.76) ערר לוועדה המחוזית לתכנון ולבניה. בעוד הערר תלוי ועומד הופקדה תכנית רע166/1/ שפגעה בזכותה של המשיבה לבנות חמש יחידות דיור, כפי שביקשה המשיבה. 18. מהשתלשלות דברים זו עולה, כי ברכשה את החלקה הסתמכה המשיבה על התכנית הקודמת; כי היא לא יכלה לממש את זכויות הבניה שתכנית זו העניקה לה בשל התנהגות שלא כדין של רשויות התכנון, זאת משום שרשויות התכנון דחו את בקשת המשיבה לממש זכויותיה על בסיס תוכנית שכבר נקבע כי אין היא תקפה. כך התמשכה ההתנהגות הבלתי חוקית כלפי המשיבה, עד שזכויותיה נפגעו על ידי התכנית החדשה. מצב דברים זה מוביל לדעתי למסקנה כי מן הצדק הוא לשלם למשיבה פיצויים. מטעם זה מצטרף אני לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט טירקל, לפיה דין הערעורים להידחות. ה נ ש י א השופט ע' ר' זועבי: בנסיבות מקרה זה נראה לי שהפגיעה עוברת את תחום הסביר כפי שקבע חברי השופט י' טירקל, מכאן שאין לי צורך להידרש לנושא של איזון בין האינטרס הציבורי לבין הפגיעה בפרט שחברי הנשיא הרחיב בפסק דינו. על כן אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו שני חבריי, והיא דחיית שני הערעורים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט לדחות את שני הערעורים כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. ניתן היום, ט"ו בשבט תשס"ב (28.1.02). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 96039010.M04 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected]