מדינת ישראל נ. חי ארביב

פסק-דין בתיק ע"פ 3900/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3900/05 ע"פ 4940/05 - ה' בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות המערערת בע"פ 3900/05 ובע"פ 4940/05: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 3900/05: המשיב בע"פ 4940/05: חי ארביב שי עמרם ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 6.3.05 ומיום 10.4.05, בתיק פ' 40036/04, שניתן על ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריך הישיבה: כ"ז באדר תשס"ו (27.3.2006) בשם המערערת: עו"ד מיכאל קרשן בשם המשיב בע"פ 3900/05: בשם המשיב בע"פ 4940/05: בשם שירות המבחן: עו"ד גיא אבנון עו"ד מיטל יצחק גב' ג'ודי באומץ פסק-דין השופט א' א' לוי: בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי, יוחסו למשיבים, חי ארביב (להלן: "חי") ושי מנחם (להלן: "שי"), עבירות של הובלת נשק שלא כדין, וחבלה בכוונה מחמירה, עבירות לפי סעיפים 144(ב), ו-329(א)(1) ו-(2) בשילוב עם סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ערעור זה עוסק באירועים שהתרחשו בשעות הלילה שבין ה-21 ל-22 בינואר 2004, בנתניה. תחילתם היתה בכך שבסביבות השעה 23.00, עצר חי, שנהג ברכב, את נהגו של רכב אחר (להלן: "משה"), וסטר לו. משה מיהר לספר על כך לחברו – אבי עמר (להלן: "אבי"), וזה התקשר לחי ונדבר להיפגש עמו בבית משפחתו. במהלך מפגש זה סטר אבי על לחיו של חי ועזב את המקום בלוויית משה. לאחר חצות, הגיעו המשיבים ואחרים שזהותם אינה ידועה, ברכב מסוג "מאזדה" לביתו של אבי כשחי מזוין באקדח. הם קראו לאבי לצאת אליהם, ומשעשה זאת, הלך חי לקראתו, ותוך ששי קורא לו "תן לו, תן לו", ירה חי מהאקדח שבידו לעברו של אבי שתי יריות ופצע אותו ברגלו הימנית. לאחר מכן נמלטה חבורת התוקפים מהזירה. 2. אבי הובהל לבית חולים, ושוטר (ראובן סומך) שהגיע למקום שמע מפיו את שמותיהם של חי ושי כמי שהיו מעורבים בירי. גרסה זו תועדה בהודעות שנרשמו מפיו של אבי (ת/13 ו-ת/14), וגרסה דומה ביחס לחי שמעו שני שוטרים אחרים (בני בקבני ומאיר לוי), מפי אמו של אבי – מימי עמר. זו מסרה לשוטר (ראו ת/10): "הם ירו בו זה חי ארביב ועוד אחד ברחו עם אוטו לבן". הניסיונות לאתר את המשיבים בעקבות אותו מידע לא נשא באותו יום פירות. חי התייצב במשטרה רק לאחר 4 ימים, וטען כי בליל האירוע נסע עם חברתו לאילת, ואילו שי התייצב רק לאחר כחודשיים. משנחקרו השניים, הם הכחישו את המעורבות המיוחסת להם בירי לעברו של אבי. 3. במהלך הדיון בפני בית המשפט המחוזי חזר בו אבי מגרסתו לפיה ירה חי לעברו, וכן הכחיש את נוכחותו של שי בזירה. גם אמו, מימי, חזרה בה מזיהויו של חי, אולם בית המשפט המחוזי דחה את הסבריהם של שני העדים לשינוי שחל בעמדתם בשאלת הזיהוי. בית המשפט דחה גם את הגרסה לפיה הפללת המשיבים היתה תוצאת יוזמתו של השוטר ראובן סומך, והוא הוסיף ודחה את טענתה של מימי לפיה לא הזכירה את שמו של חי בשיחתה עם השוטרים בקבני ולוי. באשר לעדותו של אבי בבית המשפט, נקבע, כי היא "רצופת שקרים היורדים לשורש השאלה שבמחלוקת", ומנגד ביחס לעדות סומך נקבע כי היא "משתלבת בעדויות אחרות ... ובנסיבות הסובבות כך שהיא נראית תואמת את המציאות" (עמ' 21 להכרעת הדין). לנוכח כל אלה החליט בית המשפט להעדיף את האמרות שנרשמו מפיהם של אבי ואמו במשטרה, וכך סיכמה הערכאה הדיונית את הבסיס העובדתי להמשך הדיון (ראה עמ' 27): "ביום 21.1.04 סמוך לחצות הגיעו הנאשמים ברכב מאזדה 6 לבן לקרבת ביתו של אבי, שי נהג ברכב חי ישב כנראה לידו. ברכב היו עוד אנשים שמספרם וזהותם אינם ידועים. מישהו קרא לאבי לצאת החוצה. אבי נענה לקריאה וחי יצא את המכונית והלך לקראתו מלווה בקריאות העידוד של שי "תן לו, תן לו" הוא ירה לעבר אבי מספר יריות מאקדחו וגרם לו לחבלה חמורה ברגלו. אחרי הירי קרא שי לחי לעלות במהירות לרכב וכשהדבר נעשה מילט את הרכב במהירות מן המקום." בית המשפט המחוזי הרשיע אפוא את חי בעבירה שיוחסה לו. מאידך, הוא דחה את עתירתה של התביעה להרשיע את שי בעבירה דומה, הואיל ולא ראה בו "מבצע בצוותא", ובלשונו (ראו עמ' 29): "הסעתו של חי למקום הביצוע, קריאות העידוד "תן לו, תן לו" ומילוט היורה מן הזירה אינם משקפים לדעתי, שותפות בביצוע, אלא מהווים סיוע. הנסיבות אינן מראות שלשי היה עניין (אינטרס) בביצוע הירי. ממילא קשה לראותו "בעל (או אחד מבעלי) הדבר. אינני סבור כי מתקיים כאן אחד ממבחני השותפות (ביצוע בצוותא), גם לא שלט בביצוע ולא מילא בו תפקיד מרכזי. הנסיבות מראות כי סביר מאד שמעשה הירי היה מתבצע גם בלעדיו ופעולותיו היו בגדר סיוע קלאסי." 4. אינני יכול להצטרף למסקנה זו של בית משפט קמא. סעיף 29(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, מגדיר "מבצעים בצוותא" את אלה שהשתתפו בביצוע העבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, ואין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם הם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר. מאידך, הוגדר "מסייע" בסעיף 31 לחוק, כמי שלפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה. על האבחנה בין המבצע בצוותא למסייע, עמד הנשיא א' ברק בע"פ 4389/93, 4497 מרדכי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 239, 250: "השוני ... מתבטא בכך שהמבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית. כולם עבריינים ראויים, האחריות של כל אחד מהם היא ישירה, כל אחד מהם נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה. תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא פנימית. כל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה ... אכן, לעניין הביצוע בצוותא תיתכן חלוקת עבודה בין העבריינים, באופן שהם יפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים, ובלי שכל אחד מהם מיצה את העבירה, ובלבד שחלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת. אחדות הזמן והמקום אינה חיונית, ובלבד שחלקו של כל אחד מהם הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית." (לעניין זה ראו גם ע"פ 5781/01 טארק אעמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3), 681; ע"פ 1354/03 דקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 83; ע"פ 2111/98 סופואנטס חיירו נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), 411; ע"פ 7503/02 בוגצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4), 652; ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 388; ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 481). ולעניינו של שי – על פי קביעתה של הערכאה הדיונית, הסיע שי את חי ארביב, "על נשקו בדרכו אל הפגיעה בקורבנו" (עמ' 28 להכרעת הדין). ללמדך, שאותו אקדח לא נסתר מעיניו של שי, אדרבא, הוא ידע על קיומו, ולמצער, עומדת כנגדו החזקה הקבועה בסעיף 144(ד) לחוק העונשין, אותה שי לא סתר. יתרה מכך, נסיעתם של שי, חי ואחרים, לא היתה נסיעה תמימה, הואיל ומתוך העובדות שהוכחו בפני בית משפט קמא, שוב אין ספק כי החבורה הגיעה לזירה כדי להשיב לאבי כגמולו בעקבות אותה סטירה שסטר לחי. שי, שכאמור, ידע שחי מזוין באקדח, אף טרח לתת ביטוי לכוונתו שעה שהמריץ את שותפו, עובר לירי, במילים "תן לו, תן לו". העולה מכך הוא שהפגיעה באבי היתה גם מטרתו של שי עצמו, ועל כן ניתן להוסיף ולקבוע כי שי וחי פעלו כגוף אחד כדי לפגוע בקורבנם, כשכל אחד מהם תורם בדרכו תרומה פנימית מכרעת לביצוען של העבירות. אשר על כן, דין ערעורה של המדינה להתקבל, ולפיכך הרשעתו של שי תהיה כמבצע-בצוותא של העבירה שיוחסה לו. 5. הערעור כנגד העונש – בית המשפט המחוזי גזר לשי ארביב 4 שנות מאסר, מתוכן 33 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. לשי נגזרו 24 חודשי מאסר, מתוכם 6 חודשים בפועל והיתרה על-תנאי. המערערים חטאו בעבירות חמורות שנראה כי אך בנס לא הסתיימו בתוצאה קשה יותר. בגין סכסוך של מה בכך נשלף נשק חם, ובאזור מגורים נורו ממנו יריות לעבר אדם. זוהי תופעה שהולכת ומקבלת תאוצה בשנים האחרונות, ועד כה גבתה את מחירה בקיפוד פתיל חייהם של לא מעטים, ובפציעתם של רבים. על התנהגות שכזו אסור לעבור לסדר היום, ויש לשוב ולהבהיר לכל מי שחוטא בה כי הוא עלול לשלם את מחירה במאסר ממושך. ולעניינם של המשיבים – השינוי בהרשעתו של שי מחייב גם החמרה בעונש שהושת עליו. עם זאת, לא נמצה עמו את הדין כפי שאולי היינו עושים לו ישבנו כערכאה דיונית, ואת עונשו אנו מעמידים על 3 שנות מאסר, מתוכן שנתיים בפועל, והיתרה תהיה על-תנאי, והתנאי הוא זה שנקבע בבית משפט קמא. מתקופת המאסר בפועל ינוכו ימי מעצרו של שי. לא נסתיר את דעתנו כי גם בעונשו של חי התחייבה החמרה, הואיל והעונש שהושת עליו נוטה לקולא ואינו הולם את חומרתם של המעשים בהם חטא. יתר על כן, חלקו של חי בפרשה גדול מזה של שותפו, ועל כן נדרש היה להחמיר עמו בהשוואה לעונש שנגזר לשי. אולם, משהחלטנו שלא למצות את הדין עם שי, והסתפקנו בגזירתם של שנתיים מאסר, עומד עתה הפער בין שני המשיבים על 9 חודשים, ובעינינו זהו איזון הולם, העלול להיות מופר אם נחמיר בעונשו של חי. אשר על כן, הערעור בע"פ 4940/05 מתקבל כפי שפרטנו, ואת הערעור בע"פ 3900/05 – אנו דוחים. שי יתייצב לשאת בעונשו במזכירות בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ביום כ"ה בניסן תשס"ו (23.4.06), עד לשעה 11.00, ובלבד שבתוך 72 שעות יופקדו בבית המשפט ערבות עצמית בסך 20,000 ש"ח, וערבות בסכום זהה של צד ג'. כמו כן יוצא צו לעיכוב יציאתו של שי מהארץ. ניתן היום, כ"ז באדר תשס"ו (27.3.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05039000_O03.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il