מדינת ישראל - משרד הפנים נ. הגר גרמדין מהרה

פסק-דין בתיק עע"ם 3899/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 3899/13 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערערת: מדינת ישראל - משרד הפנים נ ג ד המשיבים: 1. הגר גרמדין מהרה 2. קסטה מברהטו דברסגביאר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בתיק עת"ם 1649-05-11 שניתן ביום 30.04.2013 על ידי כבוד סגן הנשיא, השופט א' יעקב תאריך הישיבה: י"ב באייר התשע"ד (12.05.2014) בשם המערערת: עו"ד יוכי גנסין ועו"ד רועי שויקה בשם המשיבים: עו"ד תומר ורשה פסק-דין השופט י' עמית: 1. המשיבה 1 (להלן: המשיבה) זוהתה על ידי משרד הפנים כאתיופית, והמשיב 2 (להלן: המשיב) זוהה כאריתראי. המשיבה הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים, ובה עתרה כנגד זיהויה כאתיופית. בשל טענה זו שוחררה בשעתו ממשמורת עד לבירור טענותיה. בסופו של יום, לאחר שהמדינה בחנה שוב את זיהויה של המשיבה ודבקה בעמדתה כי היא אתיופית (ואף הקונסול האתיופי זיהה אותה כנתינה אתיופית), הוגשה עתירה מתוקנת על ידי המשיבים. ביום שנקבע לדיון בעתירה, הודיע בא כוח המשיבים בפתח הדיון, כי אינו עומד על עתירת המשיבים כנגד זיהויה של המשיבה כאתיופית, וביקש למחוק את העתירה ולהורות כי המשיבה לא תורחק מהארץ במהלך 30 יום בהם תוגש בקשת מקלט פרטנית על ידי המשיב. זאת, על מנת לאפשר למשיבה - שנטען כי היא בת זוגו של המשיב לאחר שנישאו בסודן טרם הסתננותם לארץ - לקבל מעמד מכוחו של המשיב, כפי שנקבע בעע"מ 8908/11 אספו נ' משרד הפנים (17.7.2012) (להלן: עניין אספו). בית משפט קמא נעתר לבקשה, מחק את העתירה וקבע כי המשיב יהיה רשאי להגיש בקשה למקלט תוך 30 יום, שבמהלכם לא תורחק המשיבה מהארץ, וכפי שנקבע בעניין אספו, ככל שתוגש בקשה למקלט, המשיבה לא תורחק מהארץ עד לחלוף 45 יום ממועד מתן החלטה סופית בבקשה. ככל שלא תוגש בקשה למקלט תוך 30 יום, ניתן יהיה להרחיק את המשיבה מהארץ, אך אם תוגש בקשה כאמור, יחדש משרד הפנים מדי שלושה חודשים את האשרה 2(א)(5) שניתנה למשיבים. 2. על פסק דין זה יצא קצפה של המדינה, שהלינה על כך שניתן למשיבים סעד אופרטיבי אגב מחיקת העתירה שהייתה תלויה ועומדת משך כשנתיים. לגופו של עניין, נטען על ידי המדינה, כי אין להסיק מעניין אספו על קיומו של מתווה כללי לפיו אין להרחיק מישראל כל אדם הטוען לזוגיות עם מבקש מקלט, באשר בדרך זו יכול כל מסתנן להחליט מתי להגיש בקשה פרטנית למקלט, ובכך להאריך באופן מלאכותי את שהותו בישראל של בן הזוג הנטען. ספציפית למקרה שלפנינו, נטען כי העובדה שהמשיב המתין עד למחיקת העתירה ונמנע מהגשת בקשת מקלט פרטנית עד לאותו מועד, עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט. המשיב טען כי מכוח הלכת אספו, הוא זכאי להגיש בקשת מקלט שתיבדק, וכי עד להכרעה סופית בבקשת המקלט, אין להרחיק את המשיבה. עוד נטען כי כך נוהגים בתי המשפט מאז ניתנה הלכה זו. 3. אקדים ואומר כי איני סבור שהדרך הדיונית בה נקט בית המשפט, מצדיקה כשלעצמה קבלת ערעור המדינה. בעתירה המתוקנת שהגישו המשיבים לבית משפט קמא, נטען במפורש, כסעד חלופי, כי בית המשפט מתבקש להורות על הסדרת מעמדה של המשיבה מכוח נישואיה לעותר, שהוא מבקש מקלט מאריתראה, וכי "ככל שידרש, מוכן העותר לפנות בבקשת מקלט פרטנית למשיב, ולדרוש הכרה בו כפליט על רקע נסיבותיו האישיות" (סעיף 5 לעתירה המתוקנת). בסעד חלופי זה גם הרחיבו המשיבים בעתירתם (סעיפים 86-84), ונציין כי העתירה הוגשה עוד קודם שניתן פסק הדין בעניין אספו. גם המדינה בכתב תשובתה בבית משפט קמא התייחסה באריכות לסעד החלופי שנתבקש (סעיפים 77-111 לכתב התשובה). מחיקת עתירה תוך שבפסק הדין בית משפט נותן ארכה לנקוט בהליכים מסוימים, היא עניין של יום ביומו. משהצהיר המשיב בעתירה המתוקנת, כי בדעתו לנקוט במסלול של הגשת בקשה להכרה כפליט, איני סבור כי פסק הדין ניתן "באויר" או תוך מתן סעד אופרטיבי שלא נתבקש, כטענת המדינה. לכן, איני רואה לקבל ערעור המדינה מטעם זה. 4. בעניין אספו נקבע על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים, כי אספו רשאי להגיש בקשת מקלט ובת זוגו לא תורחק אלא בחלוף 30 יום מקבלת החלטה סופית בעניינו. היו אלה בני הזוג אספו שהגישו ערעור על פסק הדין, וביקשו לקבוע כי בת הזוג זכאית ליהנות מההגנה הזמנית המוקנית לאזרחי אריתריאה, מבלי שאספו יידרש להגיש בקשה פרטנית למקלט. משנדחתה טענתם זו של בני הזוג בפסק דינו של בית המשפט העליון, לא ייפלא כי ניתנה לאספו האפשרות לקבל את הסעד שניתן בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. ואכן, בבר"מ 5487/12 צנדריקה בן פרמר נ' משרד הפנים (18.7.2012) נאמר על ידי השופט פוגלמן, בהתייחס לפסק דינו בעניין אספו: "אבקש להבהיר, נוכח הפרשנות שמבקש המשיב לתת לפסק-דיננו בעניין אספו (סעיף 19 לתגובת המשיב), כי בעניין אספו פתח בית המשפט לעניינים מינהליים בפני בן הזוג האריתריאי, השוהה בארץ שנים מספר, את האפשרות להגיש בקשה פרטנית למקלט שתיבדק לגופה (על אף שככלל לא נבחנות בקשות מקלט פרטניות של אזרחי מדינה זו בנקודת הזמן הנוכחית). לנתון זה היה משקל משמעותי בהכרעה באותו עניין ובתוצאה האופרטיבית של פסק הדין (לרבות ההחלטה בדבר אי-הרחקת בת הזוג הזרה עד להכרעה בבקשת המקלט הפרטנית של בן הזוג האריתריאי ובבקשה להשוואת מעמדה, ככל שתוגש) (שם, פסקה 18 לפסק-דיני)". 5. מכאן, שאין להסיק מעניין אספו כי ניתן בכל עת ולאחר כל הליך שכבר ננקט לפנות בבקשת מקלט, ובדרך זו להאריך באופן מלאכותי את שהיית בן הזוג הנטען, והמקרה שבפנינו אך יוכיח. המשיבה נכנסה לארץ דרך מצרים בחודש דצמבר 2009, נעצרה וטענה כי היא אריתראית. המשיב נכנס לארץ דרך מצרים בחודש נובמבר 2009, נעצר וטען כי הוא אריתראי, סיפר כי הוא נשוי לאריתראית ויש לו שני ילדים באריתראה, מבלי להזכיר את המשיבה. המשיבים הגישו עתירתם המתוקנת בשנת 2011, לאחר שהמדינה בחנה שוב את טענת המשיבה כי היא אריתראית ודחתה טענה זו, כאשר משך כל אותו זמן ולאור טענתה זו, שוחררה המשיבה ממשמורת. לאור בקשת המשיבים, נמחקה עתירתם בפסק הדין נשוא דיוננו שניתן באפריל 2013, ורק לאחר מתן פסק הדין, פנה המשיב בבקשה למקלט (שנדחתה אך יום אחד לפני הדיון שנערך בפנינו). הטיפול בבקשה להכרה במקלט עשוי להתארך משך שנים במסלול של החלטה-השגה-עתירה מינהלית-ערעור לבית המשפט העליון. קשה להלום כי משך כל אותה עת "יוקפא" עניינה של המשיבה, לאחר שמשך ארבע שנים טענה כי היא אריתראית, אך זנחה טענתה זו "ברגע האחרון" לטובת המסלול השני שנפתח לה על ידי בית משפט קמא עם מחיקת עתירתה. בחינת הבקשה למקלט, לצד בחינת כנות הקשר, עשויה להתארך שנים נוספות, ולטעמי, יש בכך שימוש לרעה בהליכי משפט. בכך שונה ענייננו מהמקרים שנדונו בעת"מ (ת"א) 23737-06-13 פלוני נ' משרד הפנים (27.1.2014) ועת"מ (ת"א) 31222-03-13 מואיז עבדאללה חג'אזי נ' משרד הפנים (17.2.20149). בשני המקרים הנ"ל היה מדובר בעתירה לאי הרחקת בן הזוג והילדים עד להכרעה בבקשת מקלט פרטנית שכבר הוגשה בהתאם לאפשרות שהוכרה בעניין אספו. 6. הגשת בקשת מקלט על ידי אחד מבני הזוג, אינה אפוא "תרופת פלא" לקבלה "אוטומטית" של מתן רישיון ישיבה זמני לבן הזוג, לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, ויש לבחון באופן פרטני נסיבות כל עניין ועניין. שוהה זר, שנהנה מהגנה קבוצתית, איננו בגדר "פליט" או "בחזקת פליט" כאמור בעניין אספו. לכן, על דרך הכלל, מכאן ואילך ראוי כי בקשה של שוהה זר כאמור, לקבל מקלט לצורך השוואת מעמד לבן זוגו, תוגש במהירות האפשרית, ואף במקביל להליכים אחרים ועצמאיים שמנהל בן הזוג להסדרת מעמדו-שלו. אין לקבל נקיטת הליכים "במדורג", באופן שהפתרון הפרטני שננקט בעניין אספו יהפוך לאמצעי לצורך הארכת שהיית בן הזוג הנטען, עד לאחר מיצוי כל ההליכים הכרוכים בטיפול והכרעה סופית בבקשת המקלט. ודוק: לא נעלם מעיני כי המדינה היא שמנעה משך שנים מאריתראים מלהגיש בקשות מקלט פרטניות. אך כעת, משהשתנה המצב, יש לבחון מכאן ואילך אם הגשת הבקשה למקלט, לצורך השוואת מעמד בן זוג, נעשתה בשיהוי זמן או בשיהוי הליכים. 7. בפסק דין אספו נקבע כי מי ששוהה בארץ מכוח מדיניות אי הרחקה זמנית אינו זכאי להקנות מעמד עבור בן זוגו, אלא אם כן יוכר כפליט. במקרה שבפנינו, המשיבים אמנם לא נישאו בישראל אך לא רק שנישאו זל"ז בסודן ולא במדינות מוצאם (אריתריאה או אתיופיה), אלא שהמשיב עצמו נשוי ויש לו ילדים באריתראה, מדינת מוצאו. לכן, גם אם יוכר המשיב כפליט – הליך שעשוי לארוך כאמור זמן רב – הרי שאין משמעות הדבר כי המשיבה תוכר "אוטומטית" כזכאית להשוואת מעמד. המדינה אינה נוהגת להכיר בנישואי ביגמיה לצורך איחוד משפחות אפילו מקום בו מבקש האיחוד הוא אזרח ישראל (ראו, לדוגמה, עע"מ 369/07 אבו נאב נ' משרד הפנים (31.12.2009); עע"מ 6024/11 חדיג'ה אלסעודי נ' משרד הפנים (25.12.2012)). על אחת כמה וכמה, כאשר אף אחד מהמשיבים אינו אזרח או תושב קבע, ושניהם נכנסו שלא כדין לארץ. 8. אשר על כן, בהתחשב בנסיבות הפרטניות של המקרה כמתואר לעיל; בהתחשב בשיהוי בהגשת הבקשה של המשיב להכרה כפליט; בהתחשב בכך שהבקשה נתבקשה רק עובר למחיקת העתירה, בבחינת שימוש לרעה בהליכי משפט; ובהתחשב בכך שמדובר בנישואי ביגמיה – בהתחשב בכל אלה, דין הערעור להתקבל. המערערת רשאית להרחיק המשיבה מהארץ תוך 30 יום. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט י' עמית. 2. בהחלטה מיום 9.1.2013 הורה בית המשפט לעניינים מינהליים על הגשת כתב תשובה בתוך 30 יום ועוד הורה כי "בכתב התשובה יתייחס המשיב למתווה שנקבע בעניין אסאפו." 3. כתב התשובה הוגש ב-12.2.2013 ובמסגרתו העלתה המדינה שלל טענות בעניין מה שכונה "מתווה אספו" (סעיפים 77 ואלך לכתב התשובה). נטען כי קיים ספק רב בדבר היותם של המשיבים בני זוג, וזאת לאור הגרסאות הסותרות שמסרו עם הסתננותם לישראל; עוד נטען כי לפי דברי המשיבה, קשר הנישואין נוצר בסודן ולא באריתריאה, מדינת המוצא של העותר. הובהר כי רק לגבי מי שהוכר כפליט מאפשרת המדינה הגשת בקשה לאיחוד משפחות. לגבי פרשנות פסק הדין בעניין אספו (עע"ם 8908/11 אספו נ' משרד הפנים (17.7.2012)), הוזכרה העובדה שפסק הדין בעניין זה ניתן עוד ב-17.7.2012. הייתה פתוחה בפני המשיב הדרך להגיש בקשת מקלט פרטנית זה מכבר, והוא לא עשה כן. המדינה הוסיפה וטענה כי אין לראות בקביעה בעניין אספו "מתווה" שקובע שבכל מקרה שתועלה טענת פליטות על ידי נתין השוהה בארץ מכוח מדיניות אי ההרחקה, הרי שאם תוגש בקשה להכרה בפליטות באופן אוטומטי לא תורחק גם בת הזוג של מבקש המעמד. לטענות אלה ולטענות נוספות שהעלתה המדינה לא מצאנו התייחסות בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. בית המשפט קבע, אגב מחיקת העתירה לבקשת המשיבה, כי "העותר יהיה רשאי להגיש בקשה למקלט תוך 30 יום מהיום ובמהלך 30 הימים הללו לא תורחק העותרת מן הארץ. לאור מה שנפסק בעניין אסאפו הרי ככל שתוגש בקשה למקלט כאמור לא תורחק העותרת מן הארץ עד לחלוף 45 יום ממועד מתן החלטה סופית באותה בקשה...". 4. ודוק: אין המדובר בעניין של מה בכך, בעיכוב ביצוע קצר מועד, לצורך פניה לבית משפט אחר, מהלך שאכן נעשה מידי יום ביומו. הצו שניתן כאן הוא עד למתן פסק דין סופי בבקשה שטרם הוגשה. בקשת המקלט של המשיב נדחתה רק כעבור כשנה, בסמוך לדיון שהתקיים בפנינו. יש להניח כי אם יישאר על כנו הצו הזמני שניתן בפסק הדין מושא הערעור (שניתן ביום 30.4.2013), תמשיך המשיבה לשהות בארץ עת לא קצרה עד למתן פסק דין סופי בעניינו של המשיב. 5. שלא כחברי, שאינו רואה פגם בעניין זה, שאלתי את עצמי האם בנסיבות אלה, שבית המשפט לא התייחס כלל לטענות המערער הן בפן העובדתי הן בפן המשפטי, יש מקום להחזיר את התיק לבית המשפט לעניינים מינהליים כדי שישקול אם לתת צו כלשהו לטובת המשיבה, ולאיזו תקופה. בסופו של דבר הגעתי לכלל מסקנה כי יהא זה מהלך סרק, וכי יש לקבל את הערעור ולבטל את הקביעה כי עד להכרעה סופית בבקשת המקלט של המשיב תהא המשיבה זכאית להישאר בארץ. 6. מקובלת עלי מסקנתו של חברי השופט י' עמית כי הגשת בקשת מקלט על ידי אחד מבני הזוג אינה "תרופת פלא" לקבלה אוטומטית של מתן רישיון זמני לבן הזוג, ויש לבחון באופן פרטני כל עניין ועניין. בניגוד לטענות המשיבים, בפסק הדין בעניין אספו לא נקבע "מתווה" ולא נקבעה הלכה. את נכונותו של בית המשפט לאשר באותו מקרה את התקופה הארעית שהוצעה על-ידי בית המשפט לעניינים מינהליים ואשר במסגרתה לא תגורש המערערת, יש להבין על רקע עובדות המקרה. עד לאותה עת, לא אפשרה המדינה לנתיני אריתריאה להגיש בקשות פרטניות למקלט, לנוכח מדיניות אי ההרחקה הזמנית שננקטה לגביהם. מדיניות זו של המדינה השתנתה לאור קביעתו של בית המשפט לעניינים מינהליים, ועל כך ציין בית משפט זה בעניין אספו: "בית המשפט קמא פתח בפני המערער את הדרך להגיש בקשה פרטנית למקלט שתיבדק לגופה – מתווה שעליו המשיב לא ערער וחזקה עליו שיפעל בהתאם לקביעה זו אם תוגש לו בקשה כאמור" (שם, פסקה 18). על עמדה זו חזר בית משפט זה כבר למחרת היום בבר"מ 5487/12 פרמר נ' משרד הפנים (18.7.2012) (להלן – עניין פרמר): "בעניין אספו פתח בית המשפט לעניינים מינהליים בפני בן הזוג האריתריאי, השוהה בארץ שנים מספר, את האפשרות להגיש בקשה פרטנית למקלט שתיבדק לגופה" (שם, פסקה 6; ראו גם: עע"מ 8642/12 טסהפונה נ' משרד הפנים, פסקה 7 (4.2.2013)). ואכן, מאז פסק הדין בעניין אספו הוגשו בקשות פרטניות של נתיני אריתריאה, הנבדקות על-ידי המדינה. כפי שציין בית משפט זה בעניין פרמר, לשינוי מדיניות זה "היה משקל משמעותי בהכרעה באותו עניין [עניין אספו – מ.נ.] ובתוצאה האופרטיבית של פסק הדין," כלומר בקביעה שבת הזוג לא תורחק עד לתום בירור מעמדו של בן זוגה. מכאן ועד "מתווה אספו" רב המרחק. 7. בחינה פרטנית של נסיבות ענייננו מעלה, כפי שציין חברי השופט י' עמית, כי המשיב נשוי ויש לו ילדים במדינת מוצאו. על פי הטענה, שאין המדינה מסוגלת לבדוק אותה, המשיב והמשיבה נישאו בסודן. גם אם אניח שכך היה, מדובר בנישואי ביגמיה. לטעמי די בכך שהמשיב הוא, כפי שעולה מטענותיו שלו, ביגמיסט, כדי שלא נאפשר למשיבה לקבל צו זמני המאפשר לה להישאר בארץ מכוחו. בשורה ארוכה של פסקי דין של בית משפט זה בענייני איחוד משפחות הובעה הסתייגות ממתן איחוד משפחות במקרה של ביגמיה (ראו, למשל: עע"מ 369/07 אבו נאב נ' משרד הפנים, פסקה 9 (23.12.2009); בג"ץ 1299/12 ליבשיץ נ' שר הפנים, פסקה 15 (5.3.2004); עע"ם 6024/11 אלסעודי נ' משרד הפנים (25.12.2012); בג"ץ 5184/04 אבו סריחאן נ' שר הפנים (27.12.2006)). בבג"ץ 5303/05 בדארנה נ' שר הפנים, פסקה 3 (2.7.2005) ציינה השופטת ע' ארבל כי "הכרה משתמעת בנישואי ביגמיה, ולו על דרך של הנפקת אישורי כניסה, יש בה כדי להעביר מסר מנוגד בתכלית לדבר המחוקק בחוק העונשין." דברים אלה רלוונטיים לענייננו. איני רואה צורך לקבוע מסמרות בנושא השיהוי אשר עליו נסמך חברי או בנושא הניצול לרעה של הליכי משפט. די בעובדת הביגמיה שאינה שנויה עובדתית במחלוקת כדי שלא נאפשר למשיבה להישאר בישראל עד למתן פסק דין סופי בשאלת בקשת המקלט של המשיב. אם בסופה של הדרך יינתן פסק דין סופי לטובת המשיב – שבינתיים נדחתה בקשתו – יוכל המשיב לנקוט הליכים מתאימים להשבתה של המשיבה ארצה, אך אין מקום ל"סעד זמני" כפי שניתן כאן. 8. כעניין של הנחייה לעתיד אני מצטרפת לדברי חברי, כי הטוען לזכות להישאר בישראל מכמה טעמים אינו יכול "לפצל סעדים" ולהעלות בכל פעם נימוק חדש. עליו לטעון בפני המשיב במחתא חדא את כל הטעמים המזכים אותו, לטענתו, לשהות בישראל ולא "לשלוף" לסירוגין נימוקים, ובכך להאריך באופן מלאכותי את השהות באמצעות צווים זמניים לצורך הבירור. כך ראוי לנקוט לפחות מכאן ולהבא, ומי שלא יעשה כן מעמיד עצמו בסכנה שטענותיו בגין עילה חדשה תדחנה בגין שיהוי. 9. על כן מצרפת אני דעתי לדעת חברי השופט י' עמית. המשנָה לנשיא השופט א' שהם: הנני מצטרף לחוות דעתו של חברי, השופט י' עמית, ולהערותיה של חברתי, המשנָה לנשיא, מ' נאור. בעיקר אני מבקש לחזור ולהדגיש כי בעניין אספו לא נקבעה הלכה כללית, אלא שמדובר בתוצאה הנובעת מעובדות ומנסיבות המקרה הקונקרטי, והיא אינה משליכה על כלל מבקשי המקלט בישראל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"א באייר התשע"ד (21.5.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13038990_E09.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il