בני משפחת טויל ורד מזל ז"ל נ. כב' השופטת רייך - שפירא

פסק-דין בתיק בג"ץ 3869/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3869/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: בני משפחת טויל ורד מזל ז"ל נ ג ד המשיבים: 1. כב' השופטת רייך - שפירא 2. מדינת ישראל עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ט"ו באייר תשס"ו (3.5.07) בשם העותרים: עו"ד דרור שוסהיים בשם המשיבים: עו"ד דניאל מארקס פסק-דין משלים השופט א' רובינשטיין: א. בפסק דין מיום ט"ו באייר תשס"ז (3.5.07) נדחתה עתירה זו, ונותרה על כנה החלטתו של בית משפט השלום בתל-אביב (השופטת דורית רייך-שפירא) מיום 2.5.07 (חסמ 114/05), שלפיה אושרה נתיחתה של גופת המנוחה ורד טויל ע"ה תוך הנחיות לעניין ביצוע הנתיחה. טעם מרכזי להחלטת בית משפט השלום – ולפסק דיננו – היה כי מתקיימת בקשר למות המנוחה חקירה בחשד הריגה שבמסגרתה נעצרו שני חשודים, ושיש למצותה. נציין כי בית משפט השלום סבר שבאיזון בין ערך כבוד המת לבין חשש סביר לביצוע עבירה חמורה, יש ליתן בכורה לאינטרס הציבורי, ועל כן אישר את הנתיחה, ועם זאת נקבעה, בהתאם לפסיקה קודמת של בית משפט זה, שלביות במימושה (ראו גם להלן). ב. (1) המדובר במקרה עצוב עד מאוד שבו נמצאה המנוחה – בת 18 – ללא רוח חיים בדירה ברמת השרון, ועמה צעירה נוספת, שחייה ניצלו; שני גברים בשנות הארבעים לחייהם שהיו בדירה הוחשדו בהריגה, אספקת סמים והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית. הנתיחה נתבקשה מחשש לגרימת המוות בעבירה פלילית על רקע חשד להרעלה, ומקרי מוות נוספים במחוז תל-אביב שנגרמו, על פי החשד, בשל שימוש בסמים מורעלים. (2) בפני בית המשפט הוצגה תמצית חוות דעת של פרופ' יהודה היס, הרופא המשפטי הראשי במרכז הלאומי לרפואה משפטית, מיום 29.4.07 שלפיה יש צורך בנתיחה מלאה לנטילת נוזלים ורקמות לשם בדיקה טוקסיקולוגית; נאמר כי נטילת דגימות של נוזלי גופה בלבד לא תאפשר לקבוע את סיבת המוות נוכח, בין השאר, הצורך בבדיקת איברים פנימיים. (3) בעתירה – מטעם בני משפחתה של המנוחה – נטען, כי לא היו סימני אלימות על הגופה, וכי על פי ההלכות הפסוקות חשש שהמוות אינו טבעי אך אין בו חשד לעבירה, רשלנות או הזנחה אינו מקים עילה לביצוע הנתיחה (נציין כבר כאן כי כאמור מעלה, במקרה דנן ישנו חשד לעבירה). ניתנה הסכמה לבדיקה חיצונית, צילומי רנטגן ובדיקה טוקסיקולוגית באמצעות נטילת דגימות, כמו גם בדיקת נוזל העין ומיצי קיבה. (4) בדיון בפנינו, בנוכחות אם המנוחה, טען בא כוחם המלומד של העותרים, כי די בבדיקות שתן ודם כדי לבדוק חשד להרעלה. נטען עוד, כי רופא אחר במכון לרפואה משפטית (סגן הרופא המשפטי הראשי) סבר שאין צורך בנתיחה, וכי גישת הנתיחה היא מבית מדרשו של פרופ' היס. עוד נאמר, כי משפחת המנוחה היא דתית, ואף לכך משמעות בהכרעה. באת כוח המדינה מסרה בעל פה מפי פרופ' היס, אין די בבדיקה של דגימות, ובדיקת אברים פנימיים נחוצה גם לעניין התפזרות הדם בגוף. עיינו גם בחומר חסוי שהוצג בבית משפט השלום. (5) ביקשנו כי פרופ' היס יעביר לנו חוות דעת כתובה נוספת אשר תידרש לשאלות שעלו, ולשם כך הופסק הדיון. כן ביקשנו לברר אם אכן נמסרה חוות דעת שונה, מפי רופא אחר. (6) נתקבלה התייחסות פרופ' היס, שתובא להלן: "1. נטילת דגימות נוזלי גופה בבדיקה חיצונית לא מאפשרת קבלת דגימות איכותיות הואיל והנטילה מתבצעת באופן 'עיוור' ולא ניתן ליטול נוזל מרה ותוכן קיבה, הנחוצים להשלמת בדיקה טוקסיקולוגית (אותן ניתן ליטול רק אחר פתיחת הבטן). 2. גם על בסיס בדיקה איכותית וכמותית של חומר כימי שנמצא בגופה, אי אפשר להגיע לתוצאות חד משמעיות באשר לסיבת המוות, הואיל וכמויות סם שונות משפיעות באופן שונה על אנשים שונים, ובפרט נרקומנים, אשר רגילים לצרוך סמים. דהיינו, לא ניתן יהיה לקבוע שכמות מסויימת של סם הובילה בהכרח למותה של המנוחה, מבלי לבצע בדיקה של אברים פנימיים לשלילת גורם אפשרי נוסף שעשוי להביא או לזרז את המוות. 3. הוצאת הגופה מן הקבר לאחר שתתקבלנה תוצאות הבדיקות הטוקסיקולוגית (כשבועיים או יותר אחר נטילתן) אינה אופציה ריאלית בשל ההליכים שעוברים על הגופה ובפרט הריקבון של אברים ורקמות, שלא יאפשרו זיהוי סיבות מוות נוספות. 4. רק בנתיחה מלאה ניתן יהיה להגיע להערכה באשר למועד שבו נטלו סמים אפשריים וזאת באמצעות דגימת נוזלים ורקמות במקומות שונים בגופה (כיס המרה, דם, שתן, קיבה, עין מוח וכבד) לאיתור רמות הסם. בהתחשב במהירות התפרקות הסם בתוך הגוף, ננסה להעריך אם הסמים נלקחו שש, שתים עשרה שעות לפני המוות וכו'". פרופ' היס מסר עוד בכתב, כי סגנו לא שוחח עם גורם כלשהו בקשר למנוחה. (7) בעקבות זאת, ושקלא וטריא נוספת, ניתן פסק דיננו, שזו לשונו: "א. לאחר שמיעת באי כוח הצדדים והשלמה שנתבקשה על-ידינו, באנו לכלל מסקנה כי אין בידינו להיעתר לעתירה. הרופא הפתולוגי הראשי סבור – בהשלמה שהוגשה לנו – כי בנסיבות יש הכרח בנתיחה מלאה בקשר לסיבת המוות ולמועד אפשרי של נטילת סמים על-ידי המנוחה. שמענו בקשב את טענותיו של בא כוח העותרים, אך סבורים אנו כי בית משפט השלום איזן כראוי בין השיקולים הצריכים לעניין. נדגיש, כי טעם מרכזי בהחלטתנו הוא החשד להריגה שבגינו עצורים שני אנשים, ואשר ראוי כי ייבדק עד תום ככל משפטו וחוקתו. ב. עם זאת נבקש את אלה: ראשית, כפי שכתב בית משפט השלום בעקבות הלכות שיצאו מלפני בית משפט זה, על הנתיחה להיעשות במידתיות ובשלבים, תוך שיקול בכל שלב באשר לצורך בהמשך. לענין זה נטעים, כל כל פעולה שניתן לעשותה בדרך שלגביה יש הסכמה, קרי, נטילת דגימות דם ונוזלי גוף אחרים, צריך שתיעשה כך. אנו יוצאים מן ההנחה כי הרופא עורך הנתיחה יקרא החלטה זו ואת החלטת בית משפט השלום בטרם הנתיחה. אנו מבקשים גם, כי הנתיחה תיעשה היום. ג. בכפוף לכך איננו נעתרים לעתירה. נסיים בהבעת השתתפותנו העמוקה ביגון המשפחה. ד. יישקל אם יש צורך בהשלמת הנימוקים". ג. (1) הסוגיה הכאובה דנא באה לא אחת בפני בית משפט זה, והלכותיה נקבעו תוך פרשנות החקיקה (סעיפים 19 ו-26 לחוק חקירת סיבות מוות, תשי"ח-1958, וסעיף 9 לחוק האנטומיה והפתלוגיה, תשי"ג-1953, שלפיו שופט חוקר "לא יצווה על ניתוח גויה אלא אם ראה שיש יסוד סביר לחשש שהמוות נגרם בעבירה או ברשלנות או בהזנחה..."); ראו בין השאר בג"צ 638/82 לוי נ' שופט חוקר אהרן אמינוף, פ"ד לו(4) 780 (מ"מ הנשיא – כתארו אז – שמגר), שם נאמר כי "יסוד סביר לחשש, שסיבת המוות איננה טבעית, ללא קיומו של חשש סביר שהמוות נגרם בעבירה, ברשלנות או בהזנחה, אינו יכול לשמש עילה למתן צו בדבר ניתוח גויה..." (עמ' 784). על פסק דין זה נסמך בא כוח העותרים, אך בעליל ברי, כאמור, כי במקרה דנן יש חשש שמוות נגרם בעבירה. בבג"צ 754/03 בני משפחת שרחה יוסף ז"ל נ' השופט מינץ, פ"ד נז(5) 820, מפי הנשיא ברק, נסקרו החקיקה והפסיקה הנוגעות לנושא דנא ונקבע (עמ' 825-824), כי תנאי ראשון – על פי סעיף 9 לחוק האנטומיה והפתלוגיה, הוא קיומו של חשש סביר כאמור; ותנאי שני – כי הדבר "דרוש לבירור סיבת המוות" (סעיף 26 לחוק חקירת סיבות מוות), לרבות שרשרת הגרימה המובילה לאירוע המוות; לאלה מצטרפים שיקולים כמו כבוד המת ומשפחתו על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, ובין כל אלה על בית המשפט לאזן. (2) בבג"צ 11528/05 בני משפחת אלזם נ' השופטת ציגלר (טרם פורסם) (השופטת – כתארה אז – ביניש) תוארו, בעקבות בג"צ 754/03, השלבים שבהם נבחנת הבקשה, ובית משפט זה חזר והנחה, גם על פי עקרון המידתיות, כי הנתיחה תיעשה בשלבים "כך שבתום כל שלב ניתוחי ישקול השופט אם לצורך בירור סיבת המוות יש הכרח להמשיך בנתיחה כך שהנתיחה לא תורחב מעבר לצורך אשר לשמו הותרה". (3) בנידון דידן הועלה חשש שהמוות נגרם בעבירה, וחומר שהוצג בפני בית משפט השלום בת"א (ענ 12099/07 (השופט נויטל)) ואף אנו עיינו בו – שיכנע את בית משפט השלום כי בשלב זה אכן ישנו חשד סביר נגד החשודים, שניהם בעלי עבר בתחום הסמים (לאחד מהם עבר עשיר). (4) השאלה שהטרידה אותנו בשיח ושיג עם בעלי הדין היתה, האם די באמצעים של בדיקה חיצונית, בעיקר הוצאת נוזלי גוף, דם, שתן ועוד, ללא נתיחה. בא כוח העותרים הצביע על אפשרויות בתחום זה, וכך גם טען הרב נחום קוק במקרה אחר, כעולה מפסק הדין בבג"צ 11528/05 הנזכר. במקרים מסוימים שהובאו לידיעתנו על-ידי העותר – ושהמדינה ביקשה להבחין ביניהם למקרה דנא – ויתרה המדינה על נתיחה, והסתפקה בדרגה הפולשנית פחות של נטילת דגימות (בג"צ 1810/07 בני משפחת דהאן ז"ל נ' השופטת רייך שפירא (טרם פורסם)), שלגביו הוסבר לנו מטעם המדינה כי לא היה בו חשד נגד אדם פלוני כלשהו); או שבית משפט זה קיבל את העמדה המסתייגת (ראו בג"צ 3294/07 בני משפחת מסילתי ז"ל נ' השופטת יעל רז-לוי (טרם פורסם)). יש לראות זהירות זו כמובן גם על רקע חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (סעיף 2, לפיו "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם", וכבודו – גם לאחר מיתה במשמע (ע"א 294/91 חברה קדישא קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 519 (הנשיא ברק); בג"צ 3933/92 ברכאת נ' אלוף פיקוד מרכז פ"ד מו(5) 1, 7-6 (השופט כתארו אז – ברק); בג"צ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812 (חוות דעת השופט ברק במיעוט בעמ' 828-827, שנתקבלה בסופו של יום בדנג"צ 3299/93 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מט(2) 195)). כן יש להביט על הדברים, ועסקינן בסיטואציות אנושיות עמוסות יגון, גם על רקע האמונה הדתית של משפחות רבות, ואפשר לדעתי גם לצאת מן ההנחה שאף משפחות שאינן דתיות במיוחד אינן חפצות לראות את גופת יקירן מנותחת אם אין בכך צורך גמור. על אנשי הרשויות העוסקות בכך לחוש כאילו חלילה הם עצמם היו עומדים בפני דילמה זו, בחינת "דעלך סני – לחברך לא תעביד (מה שעליך שנוא, לחברך לא תעשה), זו היא כל התורה כולה" כדברי התנא הלל, בבלי שבת ל"א, א'. ועוד, נטען כי בממסד הרפואה המשפטית עצמו ישנן אסכולות שונות, דבר שלא נתחוור ושמא הוא אומר דרשני. (5) הקושי המעשי שבכגון דא הוא, כי שעה שמוגשת לבית משפט השלום הדן בבקשת הנתיחה חוות דעת מקצועית – למשל במקום של חשד עבירה – הטוענת לצורך בנתיחה, ובאין חוות דעת מקצועית מנגד, יקשה על בית המשפט לייחס משקל מקצועי גדול לטענות שכנגד. אנו ערים לכך שככלל תיקים עצובים אלה באים לדיון בתוך לחץ זמן גדול של ביצוע נתיחה (אם תאושר) והבאה לקבורה, תוך סערת רגשות גדולה שבה שרויה משפחת המנוח או המנוחה, ולפיכך עיקר הדיון, אולי – כפי שציינו בשיג ושיח בפנינו – צריך להיעשות לאחר שתוגש חוות דעת רפואית הטוענת לגישה פחות פולשנית, וזאת בין הגורמים השונים העוסקים בכך, כמובן, מבלי לפגוע באפשרות להעלאת הדברים בבית משפט השלום בכל מקרה. הדברים נכתבים מתוך הניסיון המורנו, כי תיקים כאלה – ואותו ויכוח עצמו – חוזרים על עצמם שוב ושוב. סבורים אנו איפוא כי טוב היה אם גורמי הפרקליטות והרפואה המשפטית וגורמי ציבור מעוניינים יקיימו דיאלוג זה, ואולי יגיעו להבנות שיצמצמו את היקפם של חילוקי הדעות, זאת, גם בהתחשב בהתפתחויות רפואיות וטכנולוגיות חדשות. (6) אחר כל אלה עומד כמובן על מכונו הדין כפי שפורש על-ידי בית משפט זה, וכפי שפורט בפסיקה כנזכר מעלה, אשר ממנו עצמו איננו רואים נימוק לשנות. השאלה המהותית איפוא היא בראש וראשונה עד כמה התפתחויות טכנולוגיות ורפואיות, כפי שהושגו בתחומי רפואה שונים, מאפשרות לחקור לעומק חשדות פליליים מתוך מזעור הפולשנות ומתוך שמירת כבוד המת, ולכך ראוי כי יידרשו הגורמים השונים. במקרה דנא, כאמור, סברנו כי יש מקום למיצוי החקירה על כל היבטיה, לרבות בנתיחה. (7) מצאנו לנכון להוסיף הערות אלה, כדי לעודד דיאלוג בין כל הנוגעים בדבר, מוסדיים וציבוריים, וכדי להגיע לפתרונות המאוזנים ביותר האפשריים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ט באייר תשס"ז (7.5.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07038690_T04.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il