מדינת ישראל נ. עאטף נאיף אלמקוסי

פסק-דין בתיק רע"א 3866/07 בבית המשפט העליון רע"א 3866/07 לפני: כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' אלון המבקשת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: עאטף נאיף אלמקוסי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 28/03/2007 בתיק ע"א 1052/06 שניתן על ידי כבוד השופטים: ה' ח'טיב, ז' הווארי וב' ארבל בשם המבקשת: עו"ד טלי מרכוס בשם המשיב: עו"ד חסן ח'טיב פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטים ה' ח'טיב, ז' הווארי ו-ב' ארבל). בפסק הדין נקבע, ברוב דעות ותוך קבלת ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בעפולה (כב' השופטת ג' בסול), כי המבקשת אחראית לנזקי גוף שנגרמו למשיב מירי לוחמי יחידת המסתערבים של מג"ב (להלן: הימ"ס, או היחידה), באירוע שהתרחש במחנה הפליטים ג'בליה שברצועת עזה. נפתח בהבאת הנתונים הצריכים לעניין. הרקע לאירועים 2. בתאריך 18.5.1993, בעת שהיה בן 13 שנים, נפגע המשיב מירי לוחמי הימ"ס, שעסקו בלכידת מבוקשים במחנה הפליטים ג'בליה. ממסמכים רפואיים שהגיש המשיב עולה כי הוא נורה בחזהו, וכי הפגיעה הובילה לנזקי גוף שונים וקשים, לרבות שיתוק בפלג גופו התחתון של המשיב, שיתוק ביד ימינו, וחבלה בעורקים מסוימים. אין חולק כי הנזק נגרם מירי לוחמי הימ"ס שפעלו באזור מחנה הפליטים. עוד מוסכם על הצדדים כי הירי בוצע בפרדס שהיה ממוקם בסמוך לאזור שבו התקיימה זמן קצר לפני כן עצרת של ארגון החמאס, וכי המשיב נורה בפרדס על-ידי לוחמי הימ"ס, אשר ארבו במקום – למבוקשי חמאס. 3. כשבע שנים לאחר ההתרחשות האמורה הגיש המשיב תביעה לבית משפט השלום בעפולה בגין הנזקים שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מן הירי. פסק דינו של בית משפט השלום 4. בעלי הדין הסכימו כי בית משפט השלום יכריע ראשית בשאלת אחריותה של המבקשת. כן הסכימו הצדדים כי שאלת האחריות תוכרע על יסוד החומר שהגישו הצדדים וסיכומיהם, וללא חקירת המצהירים על תצהיריהם. 5. המסמכים המרכזיים שהעמידו הצדדים לעיון בית המשפט היו תצהירי עדות ראשית של המשיב וחברו לכתה, ראמי אבו אלביד (להלן: ראמי), שתיארו את הרקע הנטען לפגיעה במשיב; שלוש הודעות חתומות שמסרו המשיב, אלביד וחבר נוסף בשם עמאד אל-חארס (להלן: עמאד) בשלב מוקדם יותר לחוקר פרטי שפעל מטעם המבקשת; תצהירי תשובה של המשיב לשאלון שמסרה לו המבקשת; תצהירו של מפקד היחידה שעליה הוטלה המשימה של לכידת המבוקשים (להלן: י'), שתיאר את המארב והירי כמו גם את הסכנה שנשקפה ליחידה; תצהיר דומה של חייל היחידה (להלן: ד'); יומן מבצעים של היחידה ודו"ח סודי שנכתב ביום האירוע. 6. בית משפט השלום הנכבד (כב' השופטת ג' בסול) דחה את תביעת המשיב. הוא קבע כי לא עלה בידי המשיב להניח תשתית ראייתית לעניין נסיבות התרחשות הנזק, ולכן לא עמד בנטל ההוכחה הנדרש למי שתובע בנזיקין בעוולת הרשלנות. קביעה זו נסמכה בראש ובראשונה על תצהיריהם והודעותיהם השונות של המשיב וחבריו. בית המשפט מצא כי הגירסאות השונות שבמסמכים האמורים ובכתב התביעה ביחס לנסיבות פציעתו של המשיב לוקות בסתירות קשות זו ביחס לזו. בתמצית נמצא כי בעוד שמתצהירי המשיב וראמי עולה שהמשיב היה בביתו של ראמי, עסק בלימודים עמו, ובדרכו לביתו נפגע מירי חיילי צה"ל כעובר אורח תמים, הרי שמהודעות שנמסרו לחוקר הפרטי עולה שהמשיב שהה בביתו של עמאד, יצא להשתתף באסיפת החמאס עם אחיו הבוגר, ברח עם אחיו לפרדס, ואז אחיו נהרג והוא נפצע. סתירות אלה, נמצא, אינן מאפשרות לזהות גירסה סדורה של המשיב, כאשר מנגד עמדו תצהיריהם של י' ו-ד' שהשתתפו בפעולה, תיארוה, וטענו לסכנת חיים של כוח קטן אל מול המון גדול. לפיכך נקבע כי לא ניתן לומר שלוחמי הימ"ס התרשלו בירי. כן נדחה ניסיון של המשיב לשכנע בתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו" שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שעניינו היפוך נטל השכנוע. יצוין כי בנסיבות אלה לא נזקק בית המשפט לשאלת תחולתה של ההגנה, שהמבקשת טענה לה, הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: החוק), סעיף המורה כי: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה תוך פעולה מלחמתית של צבא-ההגנה לישראל" (להלן: ההגנה של 'פעולה מלחמתית'). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. המשיב ערער על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בנצרת וערעורו התקבל ברוב דעות (כב' השופטים ה' ח'טיב ו-ז' הווארי, אל מול דעתו החולקת של כב' השופט ב' ארבל). שופטי הרוב מצאו כי יש אין להירתע מלהתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, בשים לב לכך שזו נסכמה על הכתובים בלבד. שופט המיעוט לא הסתייג מעמדה עקרונית זו, אך בין השופטים נתגלעה מחלוקת מסוימת ביחס לממצאים הנכונים. כן נחלקו השופטים בשתי שאלות נוספות הנגזרות מממצאים אלה: תחולת ההגנה של "פעולה מלחמתית"; ובהנחה כי הגנה זו איננה עומדת למדינה: שאלת התרשלותם של חיילי המבקשת. 8. בתמצית, שופטי הרוב מצאו כי אין להעניק משקל ראייתי של ממש לתצהיריהם של י' ו-ד', וזאת נוכח חלוף הזמן שבין האירוע לבין התצהירים, כשליו של הזיכרון האנושי וחוסר היכולת של מי "שללא ספק השתתפו מאז אותה פעולה בה אנו דנים, בעשרות אם לא במאות אירועים דומים" – לזכור אירוע ספציפי (פיסקה 19.1 לפסק הדין). מאידך גיסא קיבלו שופטי הרוב את גרסתו של המשיב בתצהירו, שלפיה נורה פעמיים על-ידי לוחמי הימ"ס: פעם אחת במנוסתו מאנשי כוחות הביטחון שבאו לפנות את משתתפי העצרת, ופעם שנייה מטווח קרוב ביותר על ידי אחד הלוחמים שהשיגוֹ. הסתירות שעליהן עמד בית משפט השלום בפסק דינו נמצאו כבלתי מהותיות וככאלו שאינן גורעות מגרסת המשיב. כן נקבע כי מן הראיות עולה שלא נשקפה סכנה ממשית ללוחמי הימ"ס מצד המשתתפים. על יסוד אלה, ונוכח חובת הזהירות של חיילי צה"ל בעת שהם מפעילים את נשקם בקרב אוכלוסיה אזרחית, נקבע כי התנהלות החיילים לקתה בהתרשלות כלפי המשיב. שופטי הרוב מצאו עוד כי הגנת הפעולה המלחמתית איננה עומדת למבקשת, שכן נוכח הממצאים האמורים יש לסווג את הפעולה כ"משטרתית", אשר בהיעדר סיכון ללוחמי הימ"ס – לא הפכה את פעולתם ל"מלחמתית", ומכאן שלא עומדת למדינה ההגנה האמורה. 9. שופט המיעוט מצא כי ריבוי הגירסאות והסתירות שבהודעותיהם ובתצהיריהם של המשיב ומכריו ביחס לאירועים מצייר את המשיב כמי "שאינו אמון על אמירת האמת", ומקשה על בית המשפט לחלץ גירסה בודדת שתהווה תשתית עובדתית מספקת לטענותיו של המשיב. כן נקבע כי אין מניעה לאמץ את גירסת המבקשת, הנסמכת על תצהיריהם של י' ו-ד', וכי משהוסכם דיונית שאלו לא ייחקרו נגדית – אין להפחית מן המשקל שניתן לתצהיריהם. אף שראיות המבקשת לא יכולות היו ללמד על הנסיבות הספציפיות שהביאו לפציעתו של המשיב, שופט המיעוט הסיק כי לוחמי הימ"ס ששהו במארב בפרדס, שאליו נס המשיב, האמינו שהם נתונים בסכנת חיים ובמצב זה יש לראותם כמי שנאלצו לפתוח בירי לצורך הגנה על חייהם. בנסיבות אלה הוא מצא שפעילותם של לוחמי הימ"ס נופלת בגדרי הדיבור "פעולה מלחמתית", כמשמעות דיבור זה בסעיף 5 לחוק, וכי עקב כך המדינה פטורה מאחריות. הבקשה למתן רשות הערעור וטענות הצדדים 10. המבקשת עותרת למתן רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המבקשת סומכת ידיה על פסק-דינו של בית משפט השלום ועל דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי. טענתה העיקרית של המבקשת היא כי יש לראות בפעולת לוחמי הימ"ס ככזו החוסה בצל ההגנה של "פעולה מלחמתית", וכבר מטעם זה אמורה המדינה להיות פטורה מאחריות. לחלופין גורסת המבקשת כי פעולת הירי של לוחמי הימ"ס בוצעה בהתאם להוראות הפתיחה באש המקובלות ובאופן סביר, ואין בה כדי לבסס את עוולת הרשלנות. המבקשת, החולקת על קביעותיהם העובדתיות של שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי, מוסיפה ומצדדת בקביעת בית משפט השלום, שלפיה אין בפיו של המשיב גירסה סדורה ומוכחת למהלך פציעתו, אשר יש בה כדי לסייע למשיב לעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליו כתובע בהליך אזרחי. 11. המשיב מנגד סומך ידיו על ממצאיהם וקביעותיהם של שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי. הוא גורס שהסתירות המסוימות העולות מן הראיות שהציג אכן אינן יורדות לשורש העניין, ולפיכך יש לראותו כמי שהרים את הנטל הנדרש להוכחת הנסיבות שבהן נגרם נזקו. עוד טוען המשיב כי מתקיימים במקרה דנן התנאים הדרושים להעברת נטל ההוכחה אל כתפי המבקשת לפי סעיפים 38 (חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים) ו-41 (חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו) לפקודת הנזיקין, כך שהמבקשת היא זו שעליה להוכיח את העדר התרשלותה. כן סבור המשיב כי צדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי מעשי לוחמי הימ"ס עולים כדי הפרת חובת הזהירות המוטלת עליהם. לבסוף מטעים המשיב שפעולות הימ"ס אינן מהוות "פעולה מלחמתית", אלא "פעולה משטרתית", ולכן לא עומדת למדינה הגנה מפני אחריות בנזיקין בנסיבות המקרה. דיון והכרעה 12. לטעמי יש ליתן כאן רשות ערעור בכל הנוגע לשאלת תחולתה של הגנת הפעולה המלחמתית. הטעם לעמדתי זו נעוץ בצורך לחדד פה את שאלת התפרסותו של סעיף 5 לחוק, המעניק למדינה פטור מאחריות נזיקית בגין נזקים שנגרמו על-ידי "פעולה מלחמתית" של צה"ל, על מקרים כגון האירוע דנן. לעומת זאת שאלת התגבשותה של עוולת הרשלנות במקרה הקונקרטי (ככל שיימצא שאין תחולה להגנת הפעולה המלחמתית) בכל מקרה איננה מצדיקה, כשלעצמה, בירור משפטי ב"גלגול שלישי" כאמור, נוכח הלכת ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123, 128-126 (1982)). הערעור 13. לאחר מתן רשות הערעור בסוגיה הנ"ל עמדתי היא כי דין הערעור – להתקבל, וזאת מן הטעם שיש לראות בפעילות לוחמי הימ"ס במקרה דנן ככזו הנופלת לגדרי הדיבור "פעילות מלחמתית", כמשמעותו בסעיף 5 לחוק. אבאר את הטעמים לעמדתי זו להלן. סעיף 5 לחוק ופרשנות הדיבור "פעולה מלחמתית" 14. סעיף 5 לחוק מסייג את אחריותה של המדינה בנזיקין – שככלל דינה הוא כדין כל גוף מואגד (ראו: סעיף 2 לחוק) – כדלקמן: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל" 15. בסיסה של ההגנה האמורה הוא בתפיסה, הנהוגה גם בשיטות משפט זרות, שלפיה פעולות מלחמתיות יוצרות, מעצם טיבן, סיכונים מיוחדים, שדיני הנזיקין אינם מתאימים לטפל בהם (ראו: ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 6 (2002) (להלן: פרשת בני עודה); בג"ץ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון, בפיסקה 38 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק (לא פורסם, 12.12.06) (להלן: עניין עדאלה); ע"א 1864/09 סכאפי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.9.11) (להלן: עניין סכאפי); ע"א 4112/09 זגייר נ' מדינת ישראל, בפיסקה 8 לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין (לא פורסם, 3.1.12) (להלן: עניין זגייר)). 16. הביטוי "פעולה מלחמתית" לא הוגדר משך כיובל שנים מחקיקת החוק, ולכן עמלו בתי המשפט השונים ובית משפט זה בכללם משך שנים רבות על פרשנותו (ראו לדוגמה: ע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים נ' חייט, פ"ד יד 1609 (1960); ע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 552, 554 (1977) (להלן: עניין עטאללה); ע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477 (1986)). בשנת 2002, משמהלכים שונים של המחוקק לתיקון החוק ולהבהרתו לא נשאו פרי, נדרש בית משפט זה בפרשת בני עודה, בהרכב מורחב, לסוגיית הפעולה המלחמתית, בקובעו כך: "הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא... כך, למשל, אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה... הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (שם, בעמ' 9-7; ההדגשות שלי – ח"מ). כדוגמאות להמחשת האמור צוין כי סיור צבאי לשם שמירה על הסדר ייחשב כפעילות שיטור רגילה, בעוד שמקרה של רגימת הכוח באבנים או ירי עליו, המוביל להתגוננות הכוח, שבמהלכו נגרם הנזק – ייחשב נוכח הסיכונים הכרוכים בו – לפעולה מלחמתית. פעילות למעצר חשוד אף היא תסווג בהתאם לנסיבותיה – ייתכן שתהווה פעילות שיטור רגילה, אך אם תבוצע במהלך קרב באזור מסוים תיחשב לבעלת אופי לחימתי. מארב של כוחות צבאיים שתפקידו לפגוע באויב העלול להופיע (כפי שהיה בעניין עטאללה) גם הוא דוגמה לפעילות מלחמתית שכזו. 17. הן בדוגמאות העיוניות שהובאו בפרשת בני עודה, הן בפסיקה שניתנה בעקבות פרשת בני עודה והתייחסה לפרשנות החוק קודם לתיקון 4 לחוק – ניתן לאתר התייחסות לשתי קבוצות אופייניות של "פעולה מלחמתית", שהאבחנה ביניהן חשובה לענייננו, נוכח המחלוקת בין השופטים בערכאות הנכבדות קמא בסוגיית הסיכון שנשקף לכוח בנקודת הזמן הספציפית של הפגיעה במשיב. אעמוד על אבחנה זו מיד בסמוך. 18. סוג ראשון אופייני של "פעולה מלחמתית", שהמדינה טוענת לה לעתים, היא פעולת שיטור שהפכה, לפי הנטען, למלחמתית עקב סיבוך או שינוי נסיבות פתאומי, כאשר בפרק זמן מסוים זה אירעה הפגיעה, מושא התביעה הנזיקית. בסוג פעולה זה קיימת חשיבות רבה לטיב הסיכון שנוצר לכוח הפועל ברגע גרימת הנזק, שכן בית המשפט נדרש לבחון אותו סיכון ולקבוע האם הוא אכן עלה באופיו ובעוצמתו עד כדי שינוי מהותה של הפעולה. לעתים מוצא בית המשפט כי הסיבוך או הסיכון אכן הפכו את הפעולה השגרתית למלחמתית, וכי יש להעניק למדינה במקרה שכזה את ההגנה המבוקשת על-ידה. ראו: הדוגמאות העיוניות בפרשת בני עודה ("סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני"), וכן: ע"א 8599/02 חיזמה נ' המפקד הצבאי באיו"ש (לא פורסם, 26.2.06); ע"א 3038/05 זידאן נ' המפקד הצבאי באיו"ש (לא פורסם, 9.8.06); ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.10.08) (להלן: עניין סאלם) – שבכולם כוחות סיור שגרתיים נקלעו למתקפה של ירי, אבנים או חפצים אחרים, והסבו נזק תוך ניסיון להתגונן מפני מתקפה זו ולהחלץ הימנה. לעומת זאת לעתים נמצא כי הסיכון הנטען לא הפך את הפעולה ל"מלחמתית". ראו לדוגמה: פרשת בני עודה; ע"א 2176/94 מדינת ישראל נ' טבנג'ה, פ"ד נז(3) 693 (2003); ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004); ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט(4) 310 (2005); ע"א 3991/09 מדינת ישראל נ' אבו סמרה (לא פורסם, 8.11.10)). בכל אלה קיימת איפוא חשיבות רבה לשאלה של מידת הסיכון לכוח הפוגע ברגע הפגיעה. 19. סוג שני אופייני של פעולה מלחמתית, היא כזו שמראשיתה לא היתה ולא נועדה להיות (לטענת המדינה) "פעילות שיטור", כי אם פעולה מלחמתית, כנלמד ממטרתה, מאפייניה, הכוח הפועל, הסיכון הנשקף לכוח א-פריורית ושאר האינדיקציות המקובלות. בסוג זה של פעולה קיימת חשיבות פחותה בהרבה לשאלה האם ברגע הספציפי של גרימת הנזק נשקף לכוח סיכון מוחשי, אם לאו. כך לדוגמה, הנזכרת בפרשת בני עודה תוך הפנייה לעניין עטאללה: "אם הנזק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל 'פעולה מלחמתית', שכן 'כאן אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באויב שעלול היה להופיע'" (שם בעמ' 8). כך נמצא כי פעילות של "סיכול ממוקד" ממסוק סווגה כ"מלחמתית", והיא נותרה כזו מראשית הפעולה ועד סופה (ראו: עניין זגייר). העובדה שלצוות המסוק לא נשקפה סכנה ממשית, בין אם בכלל ובין אם ברגע הפגיעה – לא היה בה כדי לשנות ממסקנה זו. דוגמה אחרת היא של מבצע ללכידת מחבלים, שבמהלכו פגעו הכוחות בירי באזרחים תמימים (ראו: ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.11.10) (להלן: עניין סעדה)). במקרה זה נקבע כי מדובר בפעולה מלחמתית, שהפגיעה באזרחים נגרמה בעיצומה, ומכאן שאין לבחון את רגע הפגיעה הספציפי לאורם של דיני הנזיקין הרגילים ואין להתמקד בשאלה האם באותו רגע ממש נשקפה סכנה (אובייקטיבית או סובייקטיבית) ללוחמים. ודוק: תיתכן אפשרות שגם בפעולה מלחמתית באופייה, יימצא כי קיים במסגרתה פרק זמן שנסיבותיו נפרדות ומיוחדות, כך שאם אירעה הפגיעה במהלכו – לא יהיה זה נכון להעניק למדינה את הגנה הפעולה המלחמתית. דוגמה לכך נמצא בעניין רע"א 10482/07 עלאונה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.3.10) (להלן: עניין עלאונה): מבצע ללכידת מבוקשים נמצא כבא בגדרה של "פעולה מלחמתית". עם זאת עקב הנסיבות שבהן נוצר שלב של "הפוגה" במבצע, שדווקא במהלכו נורו אם ושתי בנותיה. אותה "הפוגה", קבע חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, איננה הופכת פעולה מלחמתית לפתע לפעולת שיטור. עם זאת קיימת אפשרות שה"הפוגה" תביא לכך שהפעולה תצא מגדר המצב המלחמתי ה"פעיל", שאז "החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע פגיעה באזרחים מתחדדת" (שם בפיסקה 9; יוער כי הערעור נדחה מטעמים אחרים). באופן דומה, בעניין סעדה נכון היה בית משפט להכיר באופן עיוני באפשרות שאף שרגע הפגיעה באזרחים היה בסמוך לשיאה של הפעולה המלחמתית, הרי שיימצא כי המדובר בשני אירועים נפרדים באופיים – הגם שבאותו מקרה נדחתה אפשרות זו כ"מלאכותית" (שם, בפיסקה 18). כפי שנראה, האבחנה שבין שני הסוגים האופייניים של "פעולה מלחמתית" תשמש אותנו במקרה דנן. 20. יצוין כי בסמוך לאחר שניתן פסק הדין בפרשת בני עודה, וכאשר ברקע הדברים עומדים אירועי "האינתיפאדה השנייה", התקבל תיקון מס' 4 לחוק. בתיקון הוספה לסעיף 1 לחוק הגדרה לדיבור "פעולה מלחמתית", אשר נועדה להרחיב את תחולת פטור המדינה מאחריות בנזיקין במקרה שהנזק נגרם אגב "פעולה מלחמתית" (ראו: עניין עדאלה, בפיסקה 6 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; עניין סאלם; אסף יעקב "חסינות תחת אש" משפטים לג 107, 179-178 (2003); להלן: יעקב, חסינות)); בהמשך אף הורחבה החסינות למדינה בגדרי תיקון מס' 7 לחוק משנת 2005, תיקון שחוקתיותו עמדה לבחינה בעניין עדאלה. ברם כיוון שהפעולה, מושא הערעור, אירעה קודם לתיקונו של החוק – אין המדינה יכולה לחסות בצילה של ההגנה בנוסחה המתוקן, או מכוח יתר ההגנות הקבועות כיום בחוק, והיא אף איננה טוענת אחרת (השוו: ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.11.2008); רע"א 3675/09 מדינת ישראל נ' דאוד (לא פורסם, 11.8.11)). 21. נבחן עתה איפוא האם פעולת חיילי הימ"ס נופלת לגדרי הדיבור "פעולה מלחמתית", קודם הגדרתו המרחיבה של המושג בחוק. תחולת ההגנה של "פעולה מלחמתית" בנסיבות המקרה 22. תחולת ההגנה של פעולה מלחמתית היא, כאמור, תלוית נסיבות. נציין ראשית את ממצאיו של בית משפט השלום, אשר אף שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי לא ראו לחלוק עליהם מפורשות בחוות דעתם. בית משפט השלום הנכבד קבע כי האירוע שבו נפגע המשיב התרחש במסגרת מבצע ללכידת מבוקשים שביצע כוח הימ"ס. הפעולה תוכננה על-ידי מפקדי הימ"ס עקב מידע מודיעיני שהגיע לידיהם, שלפיו נודע להם על כוונה של חמאס לערוך מפגן, כזה שבמהלכו, כאמור בתצהירי י' ו-ד', תיערך הצגה של הוצאה להורג של חייל ישראלי חטוף וזאת לשם שלהוב ההמון. בין הבאים, כך העריך המודיעין, יהיו מבוקשי חמאס חמושים, שניסיונות ללוכדם בעבר – כשלו. לוחמי הימ"ס התכוננו במשך מספר שעות למבצע האמור, ובמסגרת ההכנות תודרכו לגבי: היתכנות של היתקלות בכוחות אויב חמושים, הוראות הפתיחה באש, חלוקת המשימות בין הכוחות וכיוצא באלה. כן הובהר ללוחמים כי מדובר במשימה מסוכנת וכי קיים צפי לפתיחה באש מצד חמושי החמאס. לאחר שלוחמי ימ"ס התמקמו בלבוש אזרחי בפרדס הסמוך למקום הכינוס, החל לנוע לעבר איזור הכינוס כוח ימ"ס אחר על גבי ג'יפים, שפעילותו נועדה להניע את משתתפי הכינוס ובראשם מבוקשי החמאס לנוס אל עבר הפרדס. החיילים שארבו למבוקשים בפרדס קיבלו דיווחים על מבוקשים חמושים המתקרבים לעברם. בנקודה זו התגלעה מחלוקת בין הערכאות: בית משפט השלום הנכבד, וכמוהו שופט המיעוט בבית המשפט המחוזי, הסתמכו על תצהיריהם של י' ו-ד' וקבעו כי אלו הבחינו במי שנראו כחמושים הקרבים אליהם (ובדיעבד הוברר כי הם נשאו רק נשק "דמי") – ומכאן הירי לעברם. שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי דחו לעומת זאת את האמור בתצהיריהם של י' ו-ד', קבעו שאין ראיה שהלוחמים שארבו בפרדס זיהו מבוקשים חמושים, אף לא בנשק "דמי", ומכאן שלא נשקף לכוח הימ"ס סכנה ממשית כלשהי. מחלוקת מרכזית נוספת, כאמור, עניינה היה בגירסתו של המשיב לנסיבות הספציפיות של הפגיעה בו – האם לא ידע כלל על העצרת ונס לפרדס עם אחרים מששמע את הירי, שאז נורה, או שמא התלווה לאחיו לעצרת, ונורה יחד עם אחיו (שנהרג), כאשר השניים נכנסו לפרדס מכיוון העצרת. 23. לעת הזו נניח למחלוקות הנ"ל ונתמקד בממצאים המוסכמים. לטעמי ממצאים אלו היו חייבים להוביל לתוצאה אחת: כי עסקינן ב"פעולה מלחמתית", מן הסוג השני שבו דיברנו לעיל – פעולה שהיותה "מלחמתית" נלמדת מלכתחילה, נוכח כל מאפייניה, כמו גם הסיכון הפוטנציאלי שנשקף למבצעיה. אבהיר את הדברים להלן. 24. תכלית הפעולה – אופיינית לפעילות שניתן להגדירה כמלחמתית. אכן לעתים פעילות שתכליתה מעצר מבוקשים יכולה להיחשב כפעילות שיטור (כבעניין בני עודה, לדוגמה), אך לא מארב דוגמת זה שהכינה הימ"ס במקרה דנן. המדובר במארב מתוחכם, בלב שטח עוין, אשר הצריך הכנה ספציפית. המארב נועד לתפיסת מבוקשים חמושים בלב פרדס, שאליו היו אמורים רבים לנוס עקב פעולת הסחה, ובראשם (מניסיון העבר) – מבוקשי החמאס החמושים. בהתאם למידע שנמסר לכוח מראש, קיימת היתה אפשרות ממשית שאותם חמושים יעשו שימוש בנשקם. מארב שכזה, אף אם לא נועד בהכרח לפגיעה בגורמים העוינים, אלא רק למעצרם (ככל שלא יעשו שימוש בנשקם) נתפס ככלל כבעל אופי לחימתי (ראו והשוו: עניין עטאללה, בעמ' 554; עניין סעדה; עניין סכאפי, בפיסקה 7 (מארב מתוכנן למבוקשים שבמסגרתו נפגע אזרח נושא נשק "דמי" – מהווה "פעולה מלחמתית". יוער כי אף שהאירוע, מושא ההליכים שם, אירע לאחר כניסת תיקון 4 לתוקפו, נמצא כי הוא נכנס לגדרי "פעולה מלחמתית" כבר לפי הפרשנות המצרה, שקדמה לאותו תיקון)). 25. זהות הכוח הצבאי מלמדת אף היא על מהות הפעולה. שופטי הרוב גרסו כי העובדה שמדובר היה בכוח קטן יחסית ולבוש בבגדים אזרחיים מלמד על כך שלא בפעילות מלחמתית עסקינן (פיסקה 20 לפסק הדין). לטעמי ההיפך הוא הנכון במקרה דנן: הפעלתה של יחידת המסתערבים לימדה כאן על הקושי לבצע את תפיסת המבוקשים בדרך של הגעת כוחות צבא לבושי מדים לשם ביצוע מעצר. הפעלת כוח קטן יחסית ודאי איננה מלמדת במקרה דנן שלכוח נשקפה סכנה נמוכה (ויוזכר כי מאות אנשים, בהם מבוקשים חמושים, צפויים היו להימלט לעבר הפרדס עם הגעת הכוח הממונע לעברו האחר של מקום ההתכנסות). ניתן גם להניח כי לא סיכון נמוך הוא שהביא להפעלת כוח קטן יחסית, אלא היעדר האפשרות לשלוח כוחות גדולים לפרדס, מבלי לעורר חשד בקרב האוכלוסיה המקומית בכלל ובקרב מבוקשי חמאס בפרט. 26. מבחינת האיום שנשקף מראש לכוח – קשה לחלוק על כך שא-פריורית נשקפה ללוחמים סכנה ממשית, הגלומה בכך שפעילי חמאס חמושים אמורים היו (אם תצלח הפעולה) להגיע לכיוון הכוח הקטן המוסווה שבפרדס, כאשר בהחלט היתה קיימת אפשרות שפעילים אלה יהיו נכונים לעשות שימוש בנשק על מנת שלא להיתפס. איום זה, בשילוב עם הנתונים שעמדנו עליהם לעיל, די בהם על מנת ללמד שבפעולה מלחמתית עסקינן, ולא בפעולת שיטור. נתייחס עתה למחלוקת שנתגלעה בין השופטים בבתי המשפט הנכבדים דלמטה. 27. חילוקי הדעות העיקריים בין השופטים בערכאות השונות התמקדו, כאמור, בשאלה האם בשלב שבו החלו לוחמי הימ"ס בירי הם אכן היו בסיכון (אמיתי או מדומה), אם לאו. לטעמי מחלוקת זו, תהא ההכרעה בה אשר תהא, איננה יכולה להוציא את פעולת לוחמי הימ"ס, לרבות אותו מקטע בתוכה שבמהלכו נפגע המשיב, מגדרי ה"פעולה המלחמתית" וההגנה שהיא מעניקה למדינה. אבהיר. כאמור, מאפייניה של הפעולה והמתווה שלה הצדיקו את סיווגה כ"מלחמתית" מלכתחילה. מכאן ששאלת הסיכון לחיילים ברגע הירי מאבדת חלקית מחשיבותה, בהשוואה למצב שבו אנו בוחנים האם פעילות שיטור הפכה מלחמתית עקב הסיכון שנוצר לכוח. במקרה דנן אף אין רלבנטיות לסייג שהוזכר לעיל, של "הפוגה" בפעולה המלחמתית, שאם הנזק אירע במהלכה ניתן לשקול אם להסיר מעל המדינה את הגנת ה"פעולה המלחמתית". לסייג זה יכולה היתה להיות תחולה אילו המשיב היה נפגע בזמן, במקום, או בהקשר נפרדים מאלה של שיא הפעולה – של ירי בזמן בריחת המשתתפים מעצרת החמאס לעבר הפרדס. כך לדוגמה, אילו היו הלוחמים נפרסים בבוקרו של אותו יום לקראת אירוע האמור להתרחש אחר הצהריים, ופוגעים במשיב בבוקר – אזי סביר שהגנת ה"פעולה המלחמתית" לא היתה חלה. למסקנה דומה היה אולי אפשר להגיע אם ניתן היה להצביע על כך שאיזור הירי במשיב היה נפרד פיזית מזה שבו אמורה היתה להיות הפעולה מבוצעת. ברם אף לפי גרסתו של המשיב (והכוונה היא לזו הנוחה לו ביותר מבין השתיים או שלוש שעלו מטענותיו שלו ושל חבריו), הירי היה בעיצומה של מנוסת המשתתפים בעצרת לתוך הפרדס, שעה שהוא נכנס לפרדס יחד עם האחרים (סעיף 5 לתצהירו). בנסיבות אלה, יש לראות בירי בו כחלק אינטגרלי מן הפעולה המלחמתית, בלא קשר לשאלת הסכנה המדויקת שריחפה מעל ראשי הלוחמים ושאלת הזיהוי הנכון של חמושים הרצים לעברם. בדומה לעניין סעדה, ניסיון להפריד בין הירי במשיב לבין הירי לעבר מי שלוחמי הימ"ס הניחו כי הם מבוקשים חמושים, בעיצומה של הפעולה ללכידת מבוקשי החמאס – היא מלאכותית במידה רבה. 28. בשולי הדברים אעיר עוד ביחס למחלוקות שנפלו בערכאות קמא בשאלת הסיכון שנשקף לכוח, כי להשקפתי בנסיבות לא היה מקום לערכאת הערעור להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה המבררת הראשונה. אמנם לא היתה מניעה עקרונית לכך שבית המשפט המחוזי הנכבד יבחר לסטות מממצאי הערכאה הדיונית, נוכח ההסדר הדיוני שלפיו ההכרעה תתבסס על הכתובים בלבד (השוו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 645-644 (2000); עיינו: משה קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה כרך ב' 1319-1318). ברם מתקשה אני להסכים עם הנמקות שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי הנכבד לגופה של התערבות כאמור. 29. שופטי הרוב מצאו כאמור כי אין להסתמך על תצהירי י' ו-ד' לעניין זיהוי נושאי נשק קרבים, וזאת נוכח מגבלות הזיכרון האנושי והנתון שהשניים "ללא ספק" היו מעורבים בינתיים ב"עשרות אם לא במאות" פעולות שכאלה. קביעה זו איננה במקומה נוכח ההסדר הדיוני עליו הסכימו הצדדים. תצהיריהם של י' ו-ד' הוגשו בלא שייחקרו נגדית, והמשיב לא העלה בתצהירים ובמסמכים שהוגשו מטעמו ראיות לסתור את החלקים הנ"ל בעדויותיהם של של י' ו-ד'. בנסיבות אלה יש קושי בדחיית עדותם, שעה שאין לבית המשפט כל יכולת לדעת האם י' ו-ד' השתתפו ולו במבצע אחד דומה – לאחר האירוע מושא הערעור, או מה כושר זכרונם, או האם היה באירוע דבר מה שהביא לכך שנחרת בזכרונם. בהקשר דומה נקבע כבר בעבר כי: "בהיעדר תצהיר נגדי או חקירה נגדית של המצהיר, הרי שבית המשפט יראה בדרך כלל את העובדות כפי שהן מפורשות בתצהיר, כעובדות שאין עליהן חולקין" (ע"א 2877/92 אל לטיף נ' מורשת בנימין למסחר ולבניה (קרני שומרון) בע"מ, פ"ד מז(3) 846, 850 (1993)). ובמקום אחר נאמר כי: "משבחר המערער שלא להגיש תצהיר נגדי ואף לא לחקור את נותן התצהיר, אין לו להלין אלא על עצמו" (ע"א 841/87 רון נ' רון, פ"ד מה(3) 793, 795 (1991). ראו גם: ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר – אבקו איזוטופס אינק., פ"ד מ(3) 281, 303 (1986); יעקב קדמי, על הראיות חלק רביעי 1949, 1954-1952 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)). מכאן, ומשלא נחקרו השניים על תצהיריהם – לא עמדה בנסיבות המקרה דנן לבית המשפט אפשרות ליתן לעדותם משקל "מזערי", אם בכלל, אלא ההיפך הוא הנכון. באופן דומה לא היה מקום לדחות חלקים מן העדויות מטעם המדינה כ"עדות שמועה", שעה שהמשיב לא התנגד לעדויות אלה מלכתחילה. עוד אוסיף כי מיומן המבצעים והדו"ח הסודי שהוגשו על ידי המבקשת, עולה כי התצפית שפעלה לטובת כוח הימ"ס באותו יום אכן זיהתה ודיווחה על חמוש המתקרב אל עבר הכוח (על משקלו הראייתי של חומר המתועד ביומן מבצעים בתביעות נזיקין שהוגשו כנגד המדינה, ראו: עניין סאלם, פיסקה 6 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות). 30. מן האמור לעיל עולה שיש לראות באירוע מושא התביעה ככזה שלוחמי הימ"ס האמינו כי נשקף ממנו סיכון אמיתי וממשי לחייהם ולשלמות גופם – אף אם בדיעבד התברר שבפועל לא התקיים סיכון כאמור, משהתגלה כי החמושים לכאורה נשאו נשקי "דמי" נוכח השתתפותם ב"הצגה" בעצרת החמאס. 31. הנה כי-כן דעתי היא כי יש לראות בפעולת יחידת הימ"ס, שבמסגרתה נפצע המשיב, ככזו הנופלת לגדרי ההגדרה "פעולה מלחמתית" שבסעיף 5 לחוק. משכך – אין המדינה נושאת באחריות נזיקית כלפי המשיב בגין נזקו. 32. יצוין עוד כי המחלוקת העובדתית הנוספת, שעניינה אמינות גרסתו העובדתית של המשיב על אודות דרך פגיעתו ובעיקר מידת תמימותו והשתתפותו בעצרת החמאס – איננה בעלת נפקות בנסיבות המקרה כאן בשאלה של סיווג פעילותם של לוחמי הימ"ס כ"פעולה מלחמתית". נפקותה העיקרית של מחלוקת זו היא בשאלת ההתרשלות, ונוכח סיווגה של הפעולה כמלחמתית, לרבות במקטע הפגיעה במשיב – ממילא איננו חייבים לבחון עוד את אחריותה של המדינה בנזיקין. עם זאת לשם הנחת הדעת אתייחס בקצרה גם לסוגיה זו להלן. אי-עמידתו של המשיב בנטל השכנוע הנדרש להוכחת תביעתו בנזיקין 33. למעלה מן הצורך אעיר כי לדעתי צדק בית משפט השלום הנכבד בקבעו כי דינה של תביעת המשיב היה להידחות אף מפאת כך שהמשיב לא עמד בנטל השכנוע הנדרש על-מנת לבסס את אחריותה של המדינה בגין נזקיו – וזאת אפילו היה נמצא כי אין המדינה יכולה לחסות בצילה את הגנת הפעולה המלחמתית. המשיב, כמי שנטל ההוכחה על כתפיו, נדרש להציג תשתית ראייתית סדורה כל צרכה, שתוכל ללמד כי לוחמי הימ"ס אכן התרשלו בפעולותיהם. ואולם מעיון בחומר הראיות שנסקר לעיל, קשה לגבש תשתית עובדתית, אשר תבהיר את נסיבות פציעתו של המשיב. מקובלת עליי גישתם של בית משפט השלום הנכבד ושופט המיעוט בבית המשפט המחוזי, שלפיה מעיון במסמכים השונים עולה שבד בבד עם סיפורו של המשיב על היקלעותו כעובר אורח לירי של כוחות צה"ל בפרדס, מתגבשת לה תמונה עובדתית שונה, הגיונית יותר ותמימה פחות: שלפיה המשיב ידע היטב על עצרת החמאס, הלך אליה יחד עם אחיו הגדול, השניים נכנסו לפרדס ואז נורו. מובן שאף אם דברים אלה הם נכונים – עדיין יכול היה המשיב, כבן 13 במועד האירוע ומי שוודאי לא היווה סיכון אובייקטיבי ללוחמים ולא אמור היה להיפגע כה קשות אותו יום – לטעון כי לוחמי הימ"ס התרשלו; אולם ראוי היה להציג דברים כהווייתם ולהעלות טענות סדורות לאחריות המדינה על בסיסם, דבר שלא נעשה. 34. בנוסף לאמור לעיל עלי להעיר כי אין בסיס לניסיונו של המשיב להביא להיפוך הנטל בהתאם להוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין. חזקת ההתרשלות המעוגנת בסעיף 38 לפקודת הנזיקין אין לה ככלל תחולה "בתנאים קשים של חירום ולחץ – כגון מצב שבו כוח חיילים עומד תחת איום ועושה שימוש בנשק על-מנת למלא את תפקידו ולשמור על חיי אנשיו" (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אלעבד נ' מדינת ישראל, בפיסקה 17 לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין (לא פורסם, 6.2.06) (להלן: עניין אלעבד)), והוא הדין בענייננו (לניתוח הכלל עיינו: גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 265-251 (2011) (להלן: שני, חזקות רשלנות). כלל "הדבר מעיד על עצמו" שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין אף הוא איננו חל כאן, משהניזוק טוען כי הוא יודע היטב כיצד התרחש הנזק (השוו: עניין אלעבד, בפיסקה 27; רע"א 9113/05 מדינת ישראל נ' יוסף אבו ג'ומעה, בפיסקה 8 לפסק דינה של השופטת א' חיות (לא פורסם, 9.12.2007)). לניתוח מקיף של הכלל עיינו: שני, חזקות רשלנות, בפרק השני. סוף דבר 35. נוכח כל האמור לעיל אציע לחבריי כי הערעור יתקבל, ללא צו להוצאות, וייקבע כי עומדת למדינה כאן ההגנה של "פעולה מלחמתית" כאמור בסעיף 5 לחוק. עם זאת נוכח הפגיעה הקשה במשיב, שהיה בן 13 במועד האירוע ובשים לב לעובדה שקשה לייחס לו אשם בנסיבות (אפילו הוא נלווה לאחיו), הרי שראוי למדינה לבחון אפשרות לפיצויו של המשיב – לפנים משורת הדין. כך הצענו למבקשת כי תעשה בדיון שהתקיים בפנינו, וכך אני עדיין סבור שיאה לה למדינה שתנהג, בין אם באמצעות הוועדה המיוחדת שהוקמה במשרד הביטחון לעניין בחינת מתן פיצוי לפנים משורת הדין במקרים הומניטריים, ובין אם בכל מתווה אחר בעת הזו, או בעתיד. ש ו פ ט המשנה-לנשיא א' ריבלין: אני מסכים. המשנה-לנשיא השופט י' אלון: מצטרף אני לדעתו של חברי השופט ח. מלצר כי הארוע דנן, על נסיבותיו, בא בגדרה של "פעולה מלחמתית" כהגדרתה בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 – וזאת מנימוקיו. אשר על כן, ומטעם זה, אני מסכים לתוצאת פסק דינו כי דין הערעור להתקבל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, כ"ז אדר התשע"ב (21.3.2012). המשנה-לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07038660_K05.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il