ערן סידי נ. קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י

פסק-דין בתיק ע"א 3856/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3856/09 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. ערן סידי 2. צפורה סידי 3. יגאל סידי נ ג ד המשיבים: 1. קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י 2. ד"ר דוד קמפף ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 2.4.2009 בת"א 1338/97 שניתן על ידי כבוד השופט ע' חבש תאריך הישיבה: י"ב באייר התשע"ג (22.04.2013) בשם המערערים: עו"ד עמוס גבעון בשם המשיבים: עו"ד יעקב אבימור; עו"ד מירב ז'ינאו פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ע' חבש) מיום 2.4.2009, אשר דחה תביעה לפיצוי כספי שהגישו המערערים, זוג הורים ובנם, בעילות של "הולדה בעוולה" ו-"חיים בעוולה". העובדות וההליכים הקודמים הצריכים לעניין 1. המערער 1 (להלן: המערער) נולד למערערים 2 ו-3 (להלן יחד: ההורים) בשנת 1986, ועם היוולדו התברר כי הוא סובל מבעיות בריאותיות שונות ובכלל זה חסר של כף ידו הימנית ובעיות נשימה. המערערת 2 (להלן: האם) טופלה על-ידי המשיבים, והבדיקות שעברה במהלך ההיריון ובהן דיקור מי-שפיר, בדיקת חלבון עוברי ומספר סריקות על-קוליות ("אולטרא סאונד"), העלו ממצאים תקינים. חרף זאת נולד כאמור המערער כשהוא סובל מן הבעיות שצוינו. בשנת 1997, אחת עשרה שנים לאחר הולדת המערער, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה נזיקית נגד המשיבים ונגד נתבעים נוספים שאינם קשורים לענייננו, בעילות של "הולדה בעוולה" ושל "חיים בעוולה". בפסק דינו מיום 1.4.2004 דחה בית המשפט המחוזי את התביעה בקובעו כי לא הוכח שהמשיבים התרשלו. עוד נקבע כי במהלך ההיריון ניתן לאם טיפול שהלם את גורמי הסיכון הרלוונטיים לה. בהסתמכו על חוות דעתו של ד"ר יפה, המומחה מטעם המשיבים, הוסיף בית המשפט וקבע כי רופא סביר בתקופה הרלוונטית לא היה מורה לאם לבצע בדיקות אולטרא סאונד נוספות על מנת לנסות ולשלול פגמים שלא היה חשד לקיומם. זאת, כך הדגיש בית המשפט, בשים לב להעדר אינדיקציות לפגמים גנטיים בהיסטוריה המיילדותית של האם וכן בהינתן נדירות הופעת המום של העדר כף יד. בית המשפט הוסיף והבהיר כי בשנת 1986 לא נהוג היה לבצע, כדבר שבשגרה, סריקות על-קוליות לצורך סקירת מערכות העובר וכי באותה עת מכשיר האולטרא סאונד היה "בחיתוליו" וטרם ניתנו הנחיות ברורות מה צריך לבדוק בכל שלב משלבי ההיריון. 2. המערערים הגישו ערעור על פסק-הדין לבית משפט זה (ע"א 4960/04) וביום 19.12.2005 הוחלט ברוב דעות לקבלו באופן חלקי ולהשיב את הדיון בתביעה לבית המשפט המחוזי לצורך בחינת שאלות הקשורות לסוגיית הקשר הסיבתי. בית המשפט שלערעור קיבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה בתקופה הרלוונטית לא היה נהוג לבדוק את הגפיים של העובר בכל בדיקת אולטרא סאונד שגרתית המתבצעת במסגרת שירותי הרפואה הציבוריים. יחד עם זאת נקבע כי היה מקום להביא בפני ההורים מידע על אודות מגבלותיהן של הבדיקות שנערכו לאם ועל אפשרויות נוספות לביצוע בדיקות מקיפות יותר במסגרת הרפואה הפרטית. עוד נקבע כי בנסיבות העניין היה באי-מסירת המידע האמור משום התרשלות מצד המשיבים. אשר לשאלת הקשר הסיבתי, קרי לשאלה האם היה המערער נולד במומו אילו נמסר המידע האמור להורים - נקבע כי שאלה זו נחלקת לשלוש שאלות משנה שדינן להתברר בבית המשפט המחוזי: האחת, אילו נמסר המידע, האם היו ההורים פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סקירת מערכות מורחבת? השנייה, אילו הייתה מבוצעת סקירה כאמור, האם היה בה כדי לגלות את הפגם? ו-השלישית, האם היה בגילוי הפגם כדי להביא לסיום ההריון ולאי-הולדתו של המערער? שאלה נוספת בה נדרש בית המשפט המחוזי להכריע ככל שהדבר נוגע לתביעת ההורים, היא סוגית ההתיישנות. בית המשפט המחוזי התיר לצדדים להגיש חוות דעת נוספות של מומחים בקשר לסוגיות שהתווה בית המשפט שלערעור, ולאחר שהמומחים נחקרו על חוות דעתם ניתן פסק הדין נושא הערעור דנן, בו שב בית המשפט המחוזי ודחה את התביעה. פסק הדין נושא הערעור 3. בפסק דינו מיום 2.4.2009 קבע בית המשפט קמא כי לא ניתן להשיב על השאלה הראשונה באופן חד משמעי ואין לדעת כיצד היו ההורים נוהגים לו היה נמסר להם מידע על אודות קיומה של סקירת מערכות מורחבת המוצעת בשירותי הרפואה הפרטית. אך בית המשפט קמא מוכן היה להניח לטובת ההורים כי התשובה לשאלה זו היא חיובית, דהיינו כי ההורים היו פונים לביצוע בדיקה כזו לו ידעו על קיומה. לעומת זאת ביחס לשאלה השנייה, קבע בית המשפט כי מן העדויות והראיות שהוצגו לפניו עולה שסיכויי גילויו של המום הספציפי ממנו סובל המערער באמצעות סקירה מורחבת היו "מזעריים ביותר השואפים לאפס ונופלים משמעותית מסיכויי אי-גילויו". בית המשפט עמד בפירוט על חוות דעתם של המומחים בציינו כי חלקם (ד"ר וייס מטעם המערערים ופרופ' שטיינברג מטעם המשיבים) כלל אינם מומחים בתחום האולטרא סאונד, שהוא התחום הרלוונטי לשאלה שבמחלוקת, ומשכך לא ניתן לבסס ממצאים על עדותם בהקשר זה. עוד ציין בית המשפט כי ד"ר וייס לא נדרש בחוות דעתו לשאלות ההסתברותיות שהופנו אליו וטען "בתשובה סתמית ובלתי מנומקת" כי ניתן היה לגלות את המום ב"מאה אחוז הסתברות". בית המשפט תיאר את עדותם של פרופ' יגל ופרופ' פייגין, המומחים מטעם המשיבים, בציינו כי מסקנתם היא שבבדיקות שגרתיות במכשיר האולטרא סאונד שהיה קיים בשנת 1986 לא ניתן היה לגלות חסר של כף יד, וכי גם בבדיקות מקיפות יותר הסיכוי לגילוי שכזה היה קלוש. עוד ציין בית המשפט כי אף אחד מן המומחים לא יכול היה לנקוב בשמו של מכון פרטי שנהג לבצע בתקופה הרלוונטית בדיקות מקיפות ומתקדמות יותר מאלו שבוצעו כבדרך שגרה, ונוכח כל האמור קבע בית המשפט כי לא ניתן להשיב בחיוב על השאלה השנייה בסוגיית הקשר הסיבתי. למעלה מן הצורך הוסיף בית המשפט קמא ודן גם בשאלה השלישית - האם היה בגילוי הפגם כדי להביא לסיום ההיריון ולאי-הולדתו של המערער. בית המשפט ציין כי פרופ' פייגין ופרופ' יגל, שהיו חברים בוועדות המקצועיות להפסקת הריון, העריכו בחוות דעתם כי ועדות אלה לא היו מאשרות בנסיבות המקרה דנן הפסקת היריון בשל חסר של כף יד. עוד ציין בית המשפט כי אין בכך שהאם ביצעה הפלה יזומה בעבר כדי ללמד שהיא הייתה מוכנה לשוב ולבצע הפלה בשל כל חשש לבריאותו של העובר שברחמה. נוסף על האמור הדגיש בית המשפט כי המערער הוא "בחור יפה תואר, מסודר בהופעתו, נעים בדיבורו ובעל מאוויים, רצונות ותוכניות לעתיד" וכי חרף נכותו, התעקש המערער לשרת בצה"ל והוא עצמאי בפעולותיו היומיומיות. מכלול טעמים אלו הובילו את בית המשפט להשיב בשלילה גם על השאלה השלישית. עוד קבע בית המשפט כי המערער אינו אדם החש שטוב מותו מחייו. לבסוף קבע בית המשפט כי דינה של תביעת ההורים להידחות גם מחמת התיישנות, שכן היא הוגשה בחלוף למעלה מעשר שנים לאחר שנולד המערער במומו ובלא שההורים הציגו נתונים אשר יצדיקו את חלוף הזמן עד להגשתה. נוכח כל האמור שב בית המשפט וקבע כי דין התביעה להידחות והוא חייב את המערערים לשלם למשיבים הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך של 20,000 ש"ח. המערערים אינם משלימים גם עם פסק-דין זה ומכאן הערעור שבפנינו. 4. להשלמת התמונה יצוין כי הדיון בערעור דנן אוחד עם ערעורים נוספים לצורך הכרעה בשאלות העקרוניות הנוגעות לעילות התביעה בגין "הולדה בעוולה" ו-"חיים בעוולה". ביום 28.5.2012 ניתן בתיקים המאוחדים פסק-דין חלקי בהרכב מורחב של שבעה שופטים (ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012) (להלן: עניין המר)) ונקבע כי ככל שהדבר נדרש יימשך הדיון הפרטני בכל אחד מן התיקים שאוחדו, בהתאם להלכה שנקבעה. ההלכה שנפסקה בעניין המר קובעת כי אין להכיר בעילת התביעה של היילוד בגין "חיים בעוולה" (Wrongful Life) אך באשר לעילת התביעה של הוריי היילוד בגין "הולדה בעוולה" (Wrongful Birth) נקבע כי היא תורחב וכי באמצעותה ניתן יהיה - במקרים המתאימים - לפסוק להורים פיצוי שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד למשך כל תוחלת חייו. כמו כן נקבעה בשולי פסק הדין בעניין המר הוראת מעבר לפיה "תוצאת פסק-הדין – ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד – לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים". הנה כי כן, נוכח האמור בפסק הדין בעניין המר ומשהוגשה בעניינו תביעת ההורים, אין עוד מקום לדון בערעור ככל שהוא נוגע לעילת התביעה של המערער-היילוד. לא נעלמה מעיננו הקושיה שהועלתה לעניין תחולתה של הוראת המעבר באותם המקרים שבהם הוגשה תביעת הורים אך נדחתה בלא שנתבררה לגופה מטעמי התיישנות. ואולם, קושייה זו אינה צריכה הכרעה במקרה דנן הן מאחר שניתנה לה תשובה ברע"א 9444/12 זאבי נ' פלוני (28.4.2013), והן נוכח העובדה כי בענייננו נדחתה תביעת ההורים לגופה וכפי שנפרט להלן אנו סבורים כי מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי אינה מצדיקה התערבות ויש לאמצה. טענות הצדדים 5. ההורים טוענים כי שגה בית המשפט קמא בהשיבו בשלילה על השאלה השנייה והשלישית שהתווה בית המשפט שלערעור ולטענתם המומחים מטעמם הציגו בחוות דעתם נתונים שהיה בהם כדי לבסס את דבר קיומו של הקשר הסיבתי הדרוש. ההורים מפנים בהקשר זה לאמור בחוות דעתו המשלימה של ד"ר וייס מיום 7.5.2006, בה נטען כי בדיקת על-קול שהייתה מבוצעת בשנת 1986 הייתה מגלה את מומו של המערער. לטענת ההורים עמדה זו נתמכה במחקר שהציג ד"ר וייס אשר פורסם בשנת 1986 ב-Journal of Ultrasound in Medicine (להלן: מאמרו של Hegge) וכן בחוות דעתו של ד"ר ניסנקורן, מומחה נוסף מטעמם, שציין כי ניתן היה לאבחן "חסר גפה ו/או כף יד/ 5 אצבעות בקלות יחסית". עוד טוענים ההורים כי בעדותו בהליך הראשון אישר ד"ר יפה, המומחה מטעם המשיבים, כי באמצע שנות השמונים ניתן היה לזהות כף יד בבדיקת אולטרא סאונד ולדבריהם המשיבים בחרו שלא להגיש חוות דעת משלימה מטעמו של ד"ר יפה בהליך הנוסף שהתקיים ויש בכך משום הסכמה לאמור בחוות דעתו של ד"ר וייס. ההורים מוסיפים וטוענים כי פרופ' יגל, המומחה מטעם המשיבים, אישר אף הוא בעדותו כי ניתן היה לגלות חסר כף יד בבדיקות אולטרא סאונד שנערכו בתקופה הרלוונטית ועוד הם טוענים כי בדו"ח הסריקה העל-קולית שנערכה לאם צוין בעמודת האיברים הנבדקים "גפיים", באופן שיש בו כדי ללמד כי ניתן היה לאבחן את המום שממנו סובל המערער. לטענת ההורים, ככל שהיה מתגלה מומו של המערער במהלך ההיריון היה בכך כדי להעלות אצלם חשש מפני קיומם של מומים נוספים ונתון זה היה מביאם להפסיק את ההיריון באופן יזום. עוד טוענים ההורים כי נטל השכנוע ביחס לכל שלוש השאלות שהוחזרו לבירור בבית המשפט קמא מוטל על המשיבים שכן בבית משפט שלערעור נתן, לדבריהם, תשובות חיוביות "באופן ישיר או עקיף" לשאלות אלו. לבסוף, טוענים ההורים כי שגה בית המשפט קמא בדחותו את תביעתם מחמת התיישנותה שכן זו נגזרת, לדבריהם, מתביעת המערער. 6. המשיבים מצידם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולטענתם מדובר בפסק-דין מנומק המעוגן היטב בתשתית הראייתית שהוצגה, הסוקר את חוות דעתם של המומחים כולם ומשיב בשלילה על שתיים מבין שלוש שאלות המשנה בסוגיית הקשר הסיבתי. לטענת המשיבים, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי ההורים כשלו בהוכחת תביעתם שכן המומחים מטעמם לא מילאו חובתם כנדרש, לא חקרו ולא הביאו את הנתונים הדרושים לביסוס עמדתם ואף התיימרו להעלות טענות מחוץ לתחומי מומחיותם. עוד טוענים המשיבים כי חרף העובדה שבית המשפט השיב בחיוב "מחמת הספק" על השאלה הראשונה, בקובעו כי ההורים היו פונים לרפואה הפרטית לצורך ביצוע סקירה מורחבת, לא הוכח כי בתקופה הרלוונטית היה קיים מכון פרטי שנתן שירות כזה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי לצורך עמידה בנטל הוכחת הקשר הסיבתי לא די להראות כי ניתן היה באופן תיאורטי לאבחן את המום באמצעות בדיקת אולטרא סאונד, אלא יש להוכיח כי הסיכויים לגילויו של המום היו כאלו שהחמצתו יש בה משום סטייה מהפרקטיקה המקובלת. במילים אחרות, המשיבים טוענים כי שאלת המשנה השנייה בסוגיית הקשר הסיבתי היא שאלה הסתברותית שלצורך מתן מענה עליה יש לבחון את שיעור המקרים שבהם המום אובחן בפועל. בהקשר זה מציינים המשיבים כי פרופ' יגל, שהינו מומחה בעל שם בתחום האולטרא סאונד, הדגיש בחוות דעתו כי מאמרו של Hegge שהוצג מטעם ההורים עומד בסתירה לעמדתו של ד"ר וייס שהציג אותו, שכן המחקר המתואר במאמר מעיד על כך ששיעור המקרים שבהם אובחן מום "קל" בגפיים מסתכם ב-0.0004477% (שלושה מקרים מתוך 6,700) ונוכח הסיכוי המזערי לגילוי של המום הספציפי ממנו סובל המערער, טוענים המשיבים כי צדק בית המשפט קמא בהשיבו בשלילה על השאלה השנייה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אפילו היה מומו של המערער מתגלה בהיותו עובר, לא היה בכך כדי להביא להפסקת ההיריון משום שלטענתם, אין בגילויו של מום אחד בכף היד כדי להעיד על מומים נוספים והוועדות המקצועיות להפסקת ההיריון לא היו מאשרות לעשות כן. לבסוף, שבים המשיבים וטוענים כי תביעת ההורים התיישנה משום שהוגשה למעלה מעשר שנים לאחר לידתו של המערער ומבלי שניתן כל נימוק המצדיק את פרק הזמן שחלף עד להגשתה. דיון 7. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמוצגים שצורפו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. בפסק הדין שניתן בערעור הראשון שהגישו המערערים (ע"א 4960/04) קבע בית משפט זה כי בשנת 1986, התקופה שבה הרתה האם ללדת את המערער "לא היה זה בבחינת התרשלות שלא לתור, במסגרת בדיקה שגרתית הנעשית במערכת הרפואה הציבורית, אחר פגם של חסר בגפה". יחד עם זאת ציין בית המשפט שלערעור ש"אין מחלוקת כי בשנת 1986 אפשרה בדיקת האולטרא-סאונד, כעיקרון, גילוי מומים כמו זה שעמו נולד המערער". בית המשפט שלערעור הוסיף והדגיש בהקשר זה כי ד"ר יפה, המומחה מטעם המשיבים, אישר בעדותו בבית המשפט המחוזי כי ניתן היה לזהות כף יד בבדיקת אולטרא סאונד שנערכה בתקופה הרלוונטית אם כי הוא הוסיף וציין גם כי "היה קשה הרבה יותר לראות זאת בטכניקה הקודמת" וכי לאורך השנים חל שיפור משמעותי ברזולוציה של מכשיר האולטרא סאונד (ראו פרוטוקול עדותו של ד"ר יפה מיום 23.2.2000, נספח 1 למוצגי המערערים, עמודים 29-28). עוד קבע בית משפט שלערעור כי מן הראיות עולה שבתקופה הרלוונטית הייתה קיימת אפשרות לערוך סריקה על-קולית מורחבת וממוקדת יותר מזו שנערכה באופן שגרתי במסגרת שירותי הרפואה הציבורית וכי בדיקה זו, שהוצעה על-ידי שירותי הרפואה הפרטית, הייתה בעלות גבוהה יותר. נוכח האמור קבע בית משפט שלערעור, ברוב דעות, כי בנסיבות העניין אי-מסירת המידע להורים בדבר קיומה של סריקה על-קולית מורחבת המוצעת בשירותי הרפואה הפרטית, עלתה כדי התרשלות מצד המשיבים. אך בית המשפט שלערעור נמנע מלקבוע מסמרות באשר לתוצאותיה של התרשלות זו בהדגישו כי בה: "לא סגי כדי להטיל אחריות על המשיבים. שאלה נוספת, נפרדת, היא שאלת הקשר הסיבתי. [...] שאלה זו, בנסיבות המקרה דנן, מורכבת משלוש שאלות-משנה: האחת, אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת? שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו היתה מגלה את הפגם? ושלישית, בהנחה שגם התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון?" בכל הנוגע לשאלת המשנה השנייה, הבהיר בית המשפט שלערעור כי: "השאלה השנייה היא בעלת אופי אחר. היא הסתברותית, סטטיסטית מטיבה: מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית. [...] אולם גם בעניין זה לא נשמעו טענות מפי הצדדים, ובית המשפט קמא לא הכריע בפסק-דינו באשר לרכיב זה של הקשר הסיבתי בפסק-דינו. יצוין, כי במסגרת ניתוח עמדות המומחים, הזכיר בית המשפט מאמר שהוצג במשפט, שעניינו הקושי בצפיית קצות גפיים בבדיקת אולטרא-סאונד. כמו-כן נשמעו דעות שונות על-ידי המומחים בנוגע לעניין זה, ובין היתר, דובר על כך שדרוש כי העובר יפתח את כף ידו בכדי שניתן יהיה "לספור גלילים". אלא שהכרעה בשאלת ההסתברות לגילוי הפגם של חסר כף יד, באמצעים שהיו קיימים בשנת 1986 – לא מצינו". עינינו הרואות, בית משפט שלערעור הבהיר בפסק דינו כי עצם קיומה של אפשרות לגלות בתקופה הרלוונטית מומים כמו זה שעמו נולד המערער - עובדה שלמעשה לא הייתה כלל במחלוקת בין הצדדים - אין די בה על מנת להטיל אחריות בנזיקין על המשיבים. הוא הוסיף וקבע כי על בית המשפט המחוזי לבחון, בין היתר, את ההסתברות לגילוי מום כזה של חסר כף יד בסקירה מורחבת המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית, לצורך הקביעה אם התקיים קשר סיבתי בין אי-הגילוי ובין לידתו של המערער, אם לאו. 8. בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי, הגישו הצדדים חוות דעת נוספות מטעמם בהן נדונה סוגיית גילויו של מום כמו זה שעמו נולד המערער, באמצעות סריקת אולטרא סאונד בתקופה הרלוונטית. מטעם ההורים הוגשה חוות דעתו המשלימה של ד"ר וייס, בה צוין כי "בשנת 1986 בדיקת העל-קול הזו – לו בוצעה – היתה מגלה את מומו של ערן בגפתו הימנית" (נספח 2 למוצגי המערערים). לתמיכה בעמדתו הפנה ד"ר וייס אל חוות דעתו של ד"ר ניסנקורן בהליך הראשון (נספח 4 למוצגי המערערים); אל עדותו של ד"ר יפה, המומחה מטעם המשיבים, בהליך הראשון (נספח 1 למוצגי המערערים); וכן אל מאמרו של Hegge המוכיח, לשיטתו, כי בתקופה הרלוונטית ניתן היה לגלות מומים בכף היד באמצעות סריקת אולטרא סאונד. אלא שכאמור, השאלה שהצריכה בירור עובדתי נוסף ואשר לשמה הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי אינה האם ניתן היה, או האם הייתה קיימת אפשרות לגלות את המום הספציפי, אלא מה הייתה ההסתברות לגלותו. ד"ר וייס לא נתן דעתו לסוגיה זו בחוות הדעת המשלימה שהגיש, ומשנשאל על כך בחקירתו הנגדית השיב: "אני נשאלתי, המאמר הזה הובא כדי להבהיר אחת ולתמיד, האם היה ניתן או לא ניתן? לא נתבקשתי כמה מספרים ולא נתבקשתי לענות על זה. המאמר הזה קובע חד וחלק שניתן, וזה מה שהייתי צריך להביא. אילו הייתי מתבקש על ידי בית המשפט העליון להביא סטטיסטיקות, הייתי יושב בספריה ומוציא סטטיסטיקות" (פרוטוקול עדותו של ד"ר וייס מיום 18.9.2006, נספח ו' למוצגי המשיבים, עמודים 35-34). בהמשך החקירה עומת ד"ר וייס עם הממצאים במאמרו של Hegge, לפיהם מתוך 6,700 סריקות אולטרא סאונד שבוצעו לנשים בהריון ברמות סיכון שונות לתחלואה מולדת בשלד, בשליש השני או השלישי להריונן, אותרו חמישה עשר מקרים של פגמים בגפיים ומתוכם שלושה מקרים בלבד של מומים "קלים" בידיים או בכפות הרגליים, כבעניינו של המערער. ד"ר וייס שב ונשאל מהי ההסתברות לגילוי של המום הספציפי והשיב כי "זה מאה אחוז הסתברות. אם לא בודקים בוודאי שלא מוצאים" (שם, עמוד 40 שורות 3-1). בית המשפט המחוזי התרשם כי זוהי "תשובה סתמית ובלתי מנומקת" והוא הוסיף וציין בהקשר זה כי ד"ר וייס העיד על עצמו שאינו מומחה בתחום האולטרא סאונד ועל כן כלל לא ברור על מה הוא נסמך בקביעותיו. עוד קבע בית המשפט כי השאלה ההסתברותית היא לב העניין אך ד"ר וייס לא נדרש אליה וכי בניגוד לטענתו, מאמרו של Hegge דווקא מוכיח את מגבלותיו של מכשיר האולטרא סאונד בתקופה הרלוונטית ואת הקושי הרב בצפיית קצוות הגפיים. קביעות אלו של בית המשפט המחוזי הגיונן עימן ויתרה מכך, הן קביעות עובדתיות מובהקות הנסמכות על התרשמותו ממהימנות העדים המומחים שהעידו לפניו ומשכך לא ראיתי מקום להתערב בהן (ראו: ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004); כן ראו: ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת קמח שלום בע"מ, פ"ד נ(4) 536, 545 (1997); ע"א 1071/96 עיזבון המנוח נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337, 347 (2006); ע"א 8557/06 עיריית פתח תקווה נ' חב' אולימפיה בניה השקעות ופיתוח (1994) בע"מ, פיסקה 9 (15.9.2010) והאסמכתאות הרבות הנזכרות שם). 9. ההורים הוסיפו וביקשו להסתמך על דבריו של ד"ר יפה, המומחה מטעם המשיבים, לפיהם באמצע שנות השמונים של המאה הקודמת ניתן היה לזהות כף יד בבדיקת אולטרא סאונד. ההורים ראו בכך הוכחה ניצחת כי יש להשיב בחיוב על שאלת המשנה השנייה בסוגיית הקשר הסיבתי. אלא שד"ר יפה עצמו הדגיש, כאמור, בדבריו שבעבר זיהוי כף היד באמצעות בדיקת אולטרא סאונד "היה קשה הרבה יותר" מאשר בטכנולוגיה הנוכחית, וכפי שכבר צוין השאלה הצריכה לענייננו אינה האם ניתן היה לאתר את המום שממנו סובל המערער אלא מה היה הסיכוי לאתרו בתקופה הרלוונטית. בנקודה זו יש להוסיף ולציין את עדותו של פרופ' יגל, אשר הובא כעד מומחה מטעם המשיבים ואשר הוגדר על-ידם כאחד "האבות המייסדים של תחום בדיקות האולטרא-סאונד". פרופ' יגל ציין בחוות דעתו כי נכון לשנת 1986 "באופן עקרוני ובמקרים נדירים, על בסיס אקראי [...] ניתן היה להבחין בהעדר כף יד" בסריקת אולטרא סאונד (נספח א' למוצגי המשיבים, עמוד 2). יחד עם זאת הדגיש פרופ' יגל כי מום של חסר בכף יד לא התגלה בבדיקה שגרתית, וכי מתוצאות המחקר שתואר במאמרו של Hegge עולה כי סיכויי גילויו היו נמוכים למדי גם כאשר הבדיקות בוצעו על-ידי בודקים מיומנים ביותר שביקשו להתמחות בבחינת מומים בכפות הרגליים והידיים (ראו פרוטוקול עדותו של פרופ' יגל מיום 20.9.2006, נספח ו' למוצגי המשיבים, עמודים 169-168). פרופ' יגל הסביר בחוות דעתו כי המחקר המתואר במאמרו של Hegge "דן בקבוצה מיוחדת ששמה לה למטרה, במסגרת עבודת המחקר, לזהות כמה שיותר מומים בגפיים" וכי "אין מדובר בסריקות רוטיניות רגילות". עוד הסביר פרופ' יגל כי החוקרים ביצעו 6,700 סריקות אולטרא סאונד לנשים בשליש השני או השלישי של ההיריון במקרים של סיכון לתחלואה מולדת בשלד, וכי בשלושה מקרים מתוכם זוהו מומים "קלים" בידיים או בכפות הרגליים. פרופ' יגל ציין עוד כי המחקר אומנם אינו מציג נתונים ביחס לשאלה בכמה מקרים נולדו לבסוף תינוקות הסובלים מן המום הספציפי שממנו סובל המערער מבלי שמום זה אותר בבדיקת האולטרא סאונד, אך הוא הדגיש כי "ללא ספק מניחים המחברים שחלק ממומים נוספים כאלו, לא אותרו על-ידם במהלך הסקר". לבסוף, הסביר פרופ' יגל כי מסקנת המחקר המתואר במאמרו של Hegge היא כי סריקה מקיפה כמו זו שביצעו החוקרים אינה מעלה את הרגישות לאבחון מומים בודדים בגפיים וכי קיים סיכוי סביר שבדיקה מקיפה כזו "לא היתה מאתרת מומים אלו, אלא במקרים בהם היו מומים נוספים או במקרים בהם היה מראש חשד גבוה למציאת מומים במערכת זו". בית המשפט קמא קיבל את עמדתו של פרופ' יגל, בהינתן הניתוח המקיף שערך לממצאים שתוארו במאמרו של Hegge. קביעות אלו מקובלות עלי, ולא מצאתי כי יש בטענות ההורים כדי לסתור אותן. 10. סיכומם של דברים – לא ראיתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה סיכויי גילויו של המום הספציפי ממנו סובל המערער היו "מזעריים ביותר השואפים לאפס". בנסיבות אלו יש להותיר על כנה את קביעתו כי יש להשיב בשלילה על שאלת המשנה השנייה שהוחזרה אליו וכן את המסקנה הנגזרת מכך לפיה לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותם של המשיבים ובין לידתו של המערער. קביעה זו מייתרת את הצורך לדון בשאלת המשנה השלישית שהוצבה לצורך בירור הקשר הסיבתי וכן היא מייתרת את הצורך לדון בשאלת התיישנותה של תביעת ההורים. אציע, אפוא, לדחות את הערעור ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. עוד אציע לחייב את ההורים (המערערים 3-2) בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עורך-דין בערעור בסך של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏י"ט באייר התשע"ג (‏29.4.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09038560_V32.doc אנ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il