עמי סדן עו"ד נ. אבירם רוזנטל

פסק-דין בתיק ע"א 3853/98 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3853/98 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: עמי סדן עו"ד נ ג ד המשיבים: 1. אבירם רוזנטל 2. כוס נכסים רשמי ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 29.4.98 בתיק ה"מ 3783/98 שניתן על ידי כבוד השופט נ' אלשייך תאריך הישיבה: י"ט באדר ב' התש"ס (26.3.00) המערער: בעצמו בשם המשיב 1: עו"ד דן דורון בשם המשיב 2: עו"ד רחל שני-שרפסקי פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לפנינו ערעורו של עו"ד ע. סדן, המנהל המיוחד של עזבון המנוח יעקב רוזנטל בפשיטת רגל, על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת ו. אלשיך). על פי ההחלטה, נדחתה בקשת המערער לבטל הענקת נירות-ערך שהוענקו על ידי המנוח לבנו, הוא המשיב, ולהחזיר את נירות הערך או שווה-ערכם למצבור נכסי פושט הרגל לצורך חלוקתם בין הנושים. קביעות בית המשפט המחוזי 2. מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולות העובדות הבאות: ביום 28.6.89 הוגשה כנגד המנוח תובענה כספית על סך של 1,050,000 ₪ אשר נתקבלה במלואה, ופסק הדין הפך חלוט. ביום 8.3.93 נמסרה לרעיית המנוח, גב' שושנה רוזנטל, התראת פשיטת רגל בגין פסק הדין, וביום זה נפטר המנוח. ביום 23.3.94 ניתן צו לניהול עזבון המנוח על פי דיני פשיטת רגל בהתאם לסעיף 202 לפקודת פשיטת הרגל. ביום 24.1.95 התמנה המערער כמנהל עזבון המנוח בפשיטת רגל בהתאם להחלטת בית המשפט. 3. בפני בית המשפט המחוזי טען המערער כי ביום 21.5.89 העביר המנוח נירות ערך מחשבונו בבנק הפועלים – סניף רעננה לחשבון המשיב באותו סניף בנק. שווי נירות הערך בעת ההעברה היה 95,995 ₪. כן טען כי בעת ביצוע העברת נירות הערך כאמור היו למנוח חובות כבדים בגינם הוגשה התביעה נגדו כחודש ימים לאחר מכן וכי העברת נירות הערך למשיב נעשתה בלא תמורה ובלא תום-לב במטרה להבריח את נכסיו בידיעה כי לא יוכל לפרוע את חובותיו. על יסוד טיעונים אלה ביקש המערער לבטל את ההעברה בשל היותה הענקה פסולה על פי סעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) התש"ם-1980. בתשובתו, טען המשיב כי אמנם ב-מאי 1989 היו למנוח חובות כבדים אותם התקשה לפרוע, אך העברת נירות הערך לחשבונו נעשתה ללא ידיעתו, והדבר נודע לו רק בעקבות חקירה של אמו על ידי ראש ההוצאה בהוצאה לפועל ביום 2.1.95. כן טען כי אמו היא זו שהעבירה את נירות הערך לחשבונו ולא אביו המנוח ומכאן שאין זו הענקה על ידי מי שהוכרז פושט רגל. עוד טען כי אפילו הונחה תשתית ראייתית מספקת לביסוס הטענה בדבר העברת נירות הערך לחשבונו – דבר שהוא כופר בו, גם אז לא הוכח דבר לגבי גורלם של נירות הערך, האם הם עדיין ברשותו, ואם לאו – מה ארע להם, האם מומשו ומהי התמורה שנתקבלה עבורם. משכך, לא מתמלאים היסודות הנדרשים לצורך ביטול הענקה, המחייבים יכולת עקיבה אחר הנכס מושא ההענקה, ומכאן שדין התובענה להידחות. 4. בית המשפט המחוזי קבע כענין שבעובדה, ועל יסוד ראיות שהובאו בפניו, כי ביום 12.5.89 העביר המנוח לבנו המשיב ללא תמורה נירות ערך באמצעות העברה מחשבון לחשבון באותו סניף בנק. עיקר הסימוכין לממצא זה נשאב ממסמך הבנק (נספח א' לבקשה) ממנו עולה כי המנוח הורה על ביצוע ההעברה באותו מועד, והוראה זו נקלטה ובוצעה כ-9 ימים לאחר מכן ב-21.5.89. מסמך הבנק נתקבל כ"רשומה מוסדית" בלא שבית המשפט ראה להיענות לבקשה להזמין עובד בנק להעיד אודות הרשומה. בית המשפט שלל את טענת המשיב לפיה העברת נירות הערך בוצעה על ידי אם המשיב, ועל יסוד מסמך הבנק קבע כי מדובר בהעברה שנעשתה על ידי המנוח, והוא בלבד. גם הטענה כי המשיב לא ידע על ההעברה נדחתה שכן הוכח ממסמכי הבנק (נספח א' לבקשת המערער ונספח ג' לתגובת המשיב) כי ביום ה- 12.5.89, עת נתן המנוח את הוראת ההעברה, פתח המשיב חשבון על שמו באותו סניף בנק שהיה מיועד, כך נראה, לקלוט את נירות הערך המועברים. מהוראת ההעברה ומפתיחת חשבון הבן באותו יום ובאותו סניף בנק למד בית המשפט כי היה שיתוף פעולה בין השניים ועל יסוד מסקנה זו דחה את טענת המשיב לפיה לא היה מודע להעברה כאמור. בית המשפט קובע את הממצאים הבאים, כלשונו: "ביום 12.5.89 המשיב חבר לאביו המנוח ועשה עמו יד אחת על מנת להבריח את נכסי המנוח מפני נושיו. המשיב פתח חשבון בנק ביום 12.5.89 כדי שהמנוח יוכל להעביר לו בו ביום נירות ערך ללא תמורה. הדבר נעשה תוך ידיעה מלאה של המשיב בדבר חובותיו הכבדים של אביו המנוח כעולה מסעיף 2 לתצהירו של המשיב עצמו. בגין חובות אלה הוגשה כעבור חודש ימים בלבד תביעה על סך 1,050,000 ₪ אשר נתקבלה במלואה, ובגינה ניתן צו לניהול עזבון המנוח על פי דיני פשיטת הרגל כעבור 5 שנים לערך ממועד העברת נירות הערך מהמנוח למשיב. אכן, העברת נירות הערך מהמנוח למשיב הינה פעולה של הברחת נכסים לשמה." בהמשך, מנתח בית המשפט את המושג "הענקה" שבסעיף 96 לפקודה ועל רקע ההלכה הפסוקה כפי ששררה אותה עת קבע, על דרך הפירוש המצמצם, כי ניתן לבטל הענקה על פי הוראה זו רק בתנאי שהנכס נשוא ההענקה קיים בעין, או לפחות ניתן לעקוב אחר גלגוליו, ולממש את תחלופו. במקרה זה נקבע כי הוכחה העברת נירות הערך מהמנוח לבנו כתשע שנים לפני מועד המשפט, והמערער לא יכול היה להוכיח דבר לגבי גורלם של אותם נירות ערך קרי: האם הם עדין בידי המשיב או שנמכרו, ואם נמכרו, מה סכום התמורה שנתקבלה מן המכירה ומה נעשה בה. משלא ניתן היה לעקוב אחר הנכס בעין ואף לא אחר גלגוליו דחה בית המשפט את הבקשה לביטול ההענקה, זאת תוך שהביע את מורת רוחו מהתוצאה המאולצת שראה אותה בלתי רצויה ובלתי ראויה, אך מחוייבת על פי ההלכה הנוהגת אותה עת. בית המשפט אומר בשולי החלטתו כדלקמן: "התוצאה אליה הגעתי מחוייבת היא, לדעתי, על פי הפסיקה. יתכן והגיעה העת לאור העידן בו אנו עומדים, לשנות את ההלכה, דבר המסור לבית המשפט העליון. אני אומרת דברים אלה כיוון שבמקרה הנוכחי הוכח מעל לכל צל של ספק שהמנוח הבריח נכסים, עת שרוי היה בחובות כבדים, כאשר בסופו של דבר הוכרז פושט רגל. קשה להשתחרר מההרגשה הלא נוחה שמלווה את התוצאה של "צדיק ורע לו". הנושים הם אלה הנמצאים נפגעים ולמעשה רק בשל העובדה שלא ניתן לעקוב אחר הנכסים או תמורתם. נכסים אשר ביום העברתם לחשבון המשיב יש דרך לבדוק את ערכם ולשום אותם לאותו יום. לא בכדי הזכרתי את העידן בו אנו עומדים. בעידן זה ניתן באמצעות המחשב ואמצעים אלקטרוניים משוכללים נוספים לעקוב לעיתים קרובות אחרי כספים." הערעור 5. הנאמן ערער לבית משפט זה על תוצאות ההליך בבית משפט קמא, ועיקר ערעורו מוקדש לצורך לשנות את ההלכה הקיימת הקושרת את הליך ביטול ההענקה על פי הפקודה עם יכולת עקיבה אחר הנכס המוענק. לטענתו, מתבקש לפרש את סעיף 96 לפקודה באופן שניתן יהיה לחייב את מקבל ההענקה הפסולה להחזירה או להשיב את שווה-ערכה בלא קשר הכרחי ליכולת העקיבה אחר הנכס בעין או גלגוליו. לחילופין, נטען כי משהוכחה הענקה פסולה, הנטל על המשיב להוכיח כי נכס ההענקה הפך לנכס שאינו בר-זיהוי ואינו בר-עקיבה, וכל עוד לא הוכח כאמור, חזקה היא כי הנכס המוענק קיים ומוחזק בידי מקבל ההענקה, ועליו להחזירו או לשלם את שווה-ערכו. משהמשיב לא הוכיח אחרת, עליו להשיב לקופת פשיטת הרגל את נירות הערך או שוויים, כמפורט בכתב הבקשה להוראות. כונס הנכסים הרשמי הצטרף לטיעוני המערער בענין זה. 6. בתשובת המשיב הוא חוזר על טיעוניו בהיבט המשפטי הנוגע לסוגיית העקיבה אחר הנכס המוענק. כן ביקש לפתוח מחדש את הענין העובדתי, בטוענו כי הראיות בתיק אינן מבססות כראוי את הממצא שנקבע בפסק הדין לפיו נירות הערך הועברו לידיו, שכן בפועל, אף שהנירות הועברו אליו, הם מומשו ותמורתם שמשה את המנוח ורעייתו למחייתם. בנסיבות אלה אין מדובר ב"הענקה" כלל ולא מתעוררת השאלה ההילכתית המועלית בטיעוני המערער. המשיב מסתמך בטיעון עובדתי זה על דברי אשת המנוח – היא אמו – אשר העידה בחקירתה בהוצאה לפועל כי נירות הערך אכן הועברו לידי המשיב אך הכספים שהתקבלו תמורתם נמסרו לידיה ולידי בעלה המנוח ושמשו למחייתם נוכח מצבם הכלכלי הקשה. המשיב טוען כי ביקש לקבל את מסמכי הבנק הנוגעים למימוש הנירות כאמור אך הבנק לא סיפק לו אותם. עוד נטען כי המערער לא עמד בנטל לסתור את החזקה לפיה נירות הערך שהועברו היוו רכוש משותף של המנוח ושל אשתו גם יחד ולכן רק חלק מהנכסים הם נכסי פושט הרגל. המשיב קבל גם על כך שבית המשפט לא התיר לו להזמין את פקיד הבנק לעדות ולא נזקק כלל לשמיעת ראיות, ומאחר שהנטל רובץ על המערער להוכיח את התנאים לביטול ההענקה, דין בקשתו להידחות. ואחרון, נטען כי גם אם מתקיימים תנאי סעיף 96 לחוק, הסעד המבוקש הוא ענין שבשיקול דעת בהיותו סעד שביושר. שיקולי הצדק מצדיקים שלא לבטל את ההענקה במקרה זה והם נעוצים ראשית, בעובדת העברת הכספים ממימוש נירות הערך לשימושם של המנוח ואשתו, ושנית, נוכח השיהוי הרב ביוזמת הנאמן לבטל את ההענקה – שיהוי שהסב עמו נזק רב. 7. במהלך הדיון בתיק זה נתקבלה הכרעת בית משפט זה בע"א 5709/99 זיוה לוין נ' עו"ד שילר (פד"י נה(4) 925) המשליכה על פרשנותו ויישומו של הליך ביטול ההענקות על פי הפקודה, בין היתר, ביחס לאפשרות ביטול הענקה גם מקום שלא ניתן להחזיר את הנכס המוענק בעין או לעקוב אחר גלגוליו. בעקבות פסיקה זו הגישו הצדדים טיעונים משלימים. הכרעה 8. מתבקשת בענייננו הכרעה בשני מישורים: מישור הקביעות העובדתיות ומישור יישומו המשפטי של הליך ביטול ההענקות על פי סעיף 96 לפקודה, במיוחד בהקשר להחלתו על נכס הענקה שלא ניתן להשיבו בעין, וחסרים נתונים לגבי מוצאותיו וגלגוליו. מטרות הליך ביטול ההענקות 9. זו לשון סעיף 96 לפקודה: ביטול הענקות (א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן; (ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן אם לא הוכיחו התובעים מכח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה, עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה. (ג) "הענקה" לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה – (1) בשל נישואין ולפניהם; (2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך; (3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו. המטרה העומדת ביסוד הליך ביטול ההענקות על פי סעיף 96 היא להביא לביטול הגריעה ממצבת נכסי פושט הרגל אשר ארעה עקב הענקת נכס בלא תמורה בעת שהחייב היה חדל פרעון ובטרם נעשה פושט רגל. תכלית הליך זה היא להחזיר את החסר לקופת פשיטת הרגל במסגרת ההגנה על ציבור הנושים (ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, שם, פסקה 11; ע"א 367/70 הוכברג נ' שלגי, פד"י כה(2) עמ' 149, 159-160). הטעם הערכי העומד ביסוד פעולת הביטול הוא כי כאשר אדם מודע למצבו הכלכלי רעוע, דרישת ההגינות היא כי יעמיד את מלוא מצבת נכסיו לפרעון חובותיו לנושיו, ולא יגרע מהם על דרך הענקות בלא תמורה לאחרים. ההענקה בה עוסק סעיף 96 לפקודה אינה מחייבת קיומה של כוונת תרמית מצד המעניק במובן של העדפת נושה, כוונה להבריח נכסים, או פגיעה אחרת בעיקרון מוסרי. ההענקה עשויה להתבטל גם אם לא היתה מלווה בכוונה בלתי הוגנת מצד המעניק (לוין נ' שילר, שם, פסקה 11). קביעות עובדה 10. בתביעה לביטול הענקה הנטל הראשוני לבסס קיומה של הענקה פסולה רובץ על התובע את ביטולה. עליו להוכיח את מהות ההענקה ואת מועדה, את טיבו של הנכס, ואת העובדה כי המעניק נעשה פושט רגל בתוך פרק הזמן הנקוב בהוראה הרלבנטית לענין. מקום שמדובר בהענקה שבוצעה יותר משנתיים לפני פשיטת הרגל ולפני שחלפו עשר שנים מיום ההענקה תבוטל ההענקה בכפוף להגנה הנתונה למקבל ההענקה לפיה בעת ההענקה היה המעניק כשר פרעון גם בלא להיזקק לנכס מושא ההענקה ועל כן ההענקה לא פגעה ביכולתו לפרוע את חובותיו. סעיף96(ג) מגדיר סייגים להגדרת הענקה שניתן לבטלה, אולם אלה אינם חלים בענייננו ולפיכך לא נרחיב עליהם את הדיבור. בית המשפט המחוזי מצא, ובדין כך, כי הנאמן הוכיח קיומה של הענקה פסולה את ההענקה הפסול וכי המשיב לא השכיל לבסס הגנה טובה מפני ביטולה של ההענקה, משלא הוכיח כי המעניק היה כשר פרעון בזמן ההענקה בלא להיזקק לנכס המוענק, ומשאין עניין זה נופל בגדר אחד הסייגים לביטול הענקה פסולה על פי סק'(ג). הוא קבע כי המשיב עשה יד אחת עם אביו להבריח את נירות הערך מחשבון לחשבון וכי כמקבל ההענקה היה המשיב שותף מלא למעשה ההענקה ביודעו על חובותיו הכבדים של המנוח. הוא הסתמך לצורך כך בעיקר על מסמכי הבנק, המעידים על ביצוע ההעברה מחשבון המנוח ועל פתיחת חשבון הבנק של המשיב לצורך קליטתה של ההענקה. אשר להגנות המשיב, לא נמצא בהם ממש. בית המשפט שלל את גרסותיו השונות והבלתי מתיישבות זו עם זו של המשיב לפיהן לא ידע על העברת הנירות לחשבונו, ומצד שני טען כי נירות הערך אכן הועברו אליו מחשבון משותף של ההורים. בגרסה נוספת טען כי אף שבוצעה העברת נירות ערך כנטען, בפועל הוא לא נהנה מההענקה שכן הוא מימש אותה ואת תמורתה העביר לידי הוריו לצורך מחייתם, ולפיכך ערכם של נירות הערך לא נשלל מנכסי פושט הרגל ולא נגרע מהמאסה העומדת לחלוקה בין נושים. פרט לאמירות לאקוניות בתצהיר, לא הציג המשיב כל ראיות לתמוך בטענות ההגנה החלופיות שלו, לרבות בדבר מימושם של נירות הערך לטובת הוריו. ממילא לא צויין מועד המימוש, קבלת התמורה והיקפה, ומועד העברת התמורה למנוח ולאשתו למחייתם. המשיב הסתמך בתצהירו על עדות אמו בחקירת ההוצאה לפועל, אולם גם קו הוכחה זה רחוק מלענות על הנדרש לצורך ביסוס אלו מהגנותיו. אמו של המשיב לא העידה בבית המשפט המחוזי עקב בריאותה הרופפת אולם בחקירתה בפני ראש ההוצל"פ ביום 2.1.95 אמרה, בין היתר (עמ' 2): "ילדי אינם עוזרים לי. לא היו לי נירות ערך ולא העברתי למשפחתי שום כספים או נירות ערך. בשנת 89 לא הועברו כספים מסניף רעננה לבני. אינני זוכרת שהיה לנו חשבון בבנק זה..." רק בישיבה מאוחרת יותר ב-7.1.96 ולאחר חקירה אצל כונס הנכסים הרשמי העידה האם שוב בהוצאה לפועל ואמרה: "אני נחקרתי במסגרת הליכים של פשיטת רגל... בינתיים התברר לי שהכסף הזה היה על שם הבן שלי והוא החזיר לנו אותם משום שלא היה לנו ממה להתקיים. אני לא זוכרת אם היו מניות. זה היה בערך 70,000 ₪. הוא הוציא זאת במזומן ונתן לנו, הוא נתן לנו עזרה. מדובר בנירות ערך שהיו על שם בני. אני לא זוכרת של מי היו נירות הערך במקור. כל הענין הזה היה חדש עבורי כשהעלו את הנושא." (שם, עמ' 1-2) (נספח לתגובת המשיב לבקשת ההוראות). עדויות אלה, על הסתירות שבהן, לא רק שאינן תומכות בטענות המשיב אלא אף מחלישות אותן, שכן גרסותיה של האם משתנות מעדות לעדות – תחילה היא מתכחשת לכך שנירות הערך הועברו לבן ואינה זוכרת שהיה חשבון בנק באותו סניף, ולאחר מכן, וככל הנראה לאחר שקיבלה ייעוץ, היא מעלה את גרסת ההעברה ומימוש הניירות על ידי המשיב לצורך הזרמת תמורתם למחיית בני הזוג. עדותה אינה קוהרנטית ואינה מציגה גרסה מגובשת, שניתן להישען עליה ובנסיבות אלה עדות זו לא תוכל לשפוך אור על הענין ובודאי שלא לספק את התשתית הראייתית לתמיכה בטיעוני המשיב. סיכומו של דבר – הגנותיו של המשיב שזורות סתירות פנימיות ולא הונחה לאיזו מהן תשתית ראייתית מבוססת. לפיכך, בדין דחה אותן בית המשפט המחוזי. ראוי להוסיף כי אין אף לקבל את טענת המשיב לפיה היה מקום לזמן את פקיד הבנק לחקירה. מסמכי הבנק הוצגו כראייה. המשיב לא הציג גרסה עובדתית רצינית הסותרת את העולה ממסמכי הבנק אשר היה מקום לבררה בעדויות נוספות. בנסיבות אלה, העדת פקידי בנק לא היתה מסייעת באופן מהותי להבהרת הנתונים העובדתיים ולכן אינני מוצאת פגם בסירובו של בית המשפט קמא לאפשר חקירה כאמור שהיתה מסרבלת את הדיון בלא לתרום באופן ממשי לגילוי האמת. לאור האמור, יש לקבל את הקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי כפי שמצאו את ביטויין בפסק דינו. ההיבט המשפטי 11. בהינתן הקביעות העובדתיות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הוכחו בענייננו התנאים לקיומה של הענקה פסולה ולא הוכחו הגנות שעשויות היו, אילו נתבססו כראוי בראיות, לשלול את ביטול ההענקה. הוכח כי המנוח העניק למשיב ניירות ערך בלא תמורה בטרם נעשה פושט רגל. לצורך קביעת מועד פשיטת הרגל, לא הוצגו בענייננו מלוא הנתונים הנדרשים, אולם מתוך אלה שהובאו עולה כי מועד תחילת פשיטת הרגל הוא לכל המאוחר מועד מתן צו הניהול של העזבון לפי דיני פשיטת הרגל ביום 23.3.94, והמועד המוקדם ביותר הידוע מתוך הנתונים שהובאו הוא 7 ימים לאחר התראת פשיטת רגל שניתנה לאשת המנוח ביום 8.3.93 (ראה סעיפים 208, 202, ו- 205 בשילוב עם סעיפים 42, 84 וסעיף 5 לפקודה). מכל מקום, עיתוי ההענקה ביחס למועד פשיטת הרגל בהתייחס לכל אחד מהמועדים האפשריים הללו נכנס בכל מקרה לגידרו של סעיף 96(ב) לפקודה, קרי: פשיטת הרגל ארעה למעלה משנתיים ממועד ההענקה ולפני שחלפו עשר שנים ממועד זה. לא הוכח, כדרישות חלופה זו, כי בעת ההענקה היה המנוח בר פרעון של כל חובותיו גם בלא נירות הערך. כן לא הוכח כי נתקיים בהענקה סייג מן הסייגים המפורטים בסק'(ג) המוציאים הענקות מסוימות מגדר הענקות בנות-ביטול. יסוד העקיבה 12. אף שהנאמן הוכיח קיומה של הענקה פסולה של נירות הערך העונה על תנאי סעיף 96(ב) לפקודה, לא הוכח האם נירות הערך מצויים עדיין בחזקתו של המשיב, ואם לאו - האם העבירם לאחר, האם מימש אותם, ואם כן, מתי מימש אותם ומהי התמורה שקיבל עבורם. משמעות הדבר היא כי לא ניתן להורות על החזרת הנכס בעין, ולא ניתן להתחקות אחר גלגוליו. האם ניתן בנסיבות אלה לבטל את ההענקה ואם כן, כיצד יש לשום את שווייה? בפרשת לוין נ' שילר, נתקבלה גישה פרשנית מרחיבה לפיה ניתן במסגרת סעיף 96 לפקודה להורות על ביטול הענקה גם מקום שאין מדובר בהשבת הנכס המקורי שהוענק אלא בשווה-ערכו או בנכס חלופי שנקנה בתמורה שנתקבלה ממכירתו. כך נאמר באותו ענין (שם, עמ' 946-7): "דומה כי הגיעה השעה לאמץ במקומנו את גישת הפרשנות המרחיבה המאפשרת ביטול הענקה גם מקום שאין מדובר בהשבת הנכס המקורי שהוענק אלא בתמורתו, או בנכס חלופי שנקנה בתמורה זו. די בהעברת טובת הנאה כלכלית על ידי החייב למקבל ההענקה אשר ניתן לאתרה, לכמתה ולהעריכה בכסף כדי לאפשר את ביטולה כהענקה. ויתור על זכות לנכס עשוי להיחשב בגדר טובת הנאה כלכלית כזו. הדבר מוצדק... מבחינת הגשמת התכלית שבביטול הענקות, ומבחינת התיישבותו עם לשונו הרחבה של סעיף 96 לפקודה.... ראוי לפרש את סמכות הנאמן לבטל הענקה כמשתרעת גם מקום שאין אפשרות להשיב לנכסי החייב את הנכס המקורי שהועבר אלא את שוויו בלבד, בין בכסף ובין בנכס חלופי שנרכש מתמורתו." האפשרות לבטל הענקה על דרך השבה של הנכס המועבר או שווה-ערכו, עולה בקנה אחד עם תכלית הליך ביטול ההענקה אשר נועד לגשר על פער ההפחתה של מאסת הנכסים של פושט הרגל העומדת לחלוקה בין הנושים, ולהגן עליהם מפני הפגיעה הכרוכה בהענקת נכסים על ידי החייב בעת שהיה חדל-פרעון של חובותיו. העקרון כי השבה מאפשרת החזרת נכס בעין או שווה ערכו מתיישבת עם עקרונות כלליים של השבה הנטועים בדין האזרחי בהקשרים שונים, בין בתחום החוזים, ובין בדיני עשיית עושר ולא במשפט, ובדיני הנאמנות. החלתה בהקשר לביטול הענקות בהליכי פשיטת רגל משתלבת במארג הכללי של דיני ההשבה במשפט האזרחי אשר אינם רואים להבחין הבחנה מהותית בין השבת נכס ריאלי לבין השבת שווה-ערכו. על יסוד הקביעות העובדתיות שנתקבלו בענייננו והוכחת התנאים לביטול הענקת נירות הערך על פי סעיף 96(ב) לפקודה, בטלה ההענקה כלפי הנאמן. ההענקה בטלה כאמור, בין אם ניתן להשיב את נירות הערך בעין ובין אם ניתן להשיב רק את שווה-ערכם. הנאמן לא יכול היה להתחקות אחר נירות הערך והמשיב טען טענות שונות לגבי מוצאותם ואלה לא נתקבלו על דעת בית משפט קמא. ממילא, לא הודה בקיומם בעין ברשותו. אי לכך, מתקיימת החלופה של ביטול ההענקה על דרך השבת שוויים הכספי של נירות הערך שהוענקו כאמור. סעד שבשיקול דעת 13. טוען המשיב כי ביטול הענקה על פי סעיף 96 הינו סעד שבשיקול דעת בית המשפט, המחייב איזון עניינם של הצדדים הנוגעים בדבר בטרם יוענק סעד של השבה. בהקשר לכך הוא טוען, ראשית, כי אין לבטל את ההענקה ולחייבו בהשבה מהטעם שנירות הערך שהועברו אליו מומשו ותמורתם הועברה למחיית המנוח ואשתו, ושנית, מהטעם שהנאמן השתהה זמן רב בנקיטת ההליך נגדו לביטול ההענקה, ועקב כך נגרם לו נזק שיש להתחשב בו. אכן, עולה שאלה בעלת היבט עקרוני האם ובאיזו מידה נתון לבית המשפט שיקול דעת שלא להורות על ביטול הענקה על פי סעיף 96 גם מקום שהוכחו כל התנאים שהחוק מציב לצורך ביטול כאמור. שאלה זו נסמכת, בין היתר, על נקודת המוצא כי הענקה פסולה על פי סעיף 96 אינה בטלה מעיקרה אלא ניתנת לביטול (ראה לוין, גרוניס, פשיטת רגל, מהד' 2, עמ' 321). באנגליה מורה ה – Insolvency Act, 1986 בסעיף 339(2) כי מקום שניתנה הענקה פסולה, נתון שיקול דעת רחב לבית המשפט לתת: "Such order as it thinks fit for restoring the position to what it would have been if that individual had not entered into that transaction", (ראה גם Fletcher, The Law of Insolvency, 2nd. Ed. P. 225). שאלה היא האם שיקול דעת רחב זה כולל גם אפשרות שלא לבטל הענקה כלל כאשר הוכחו כל התנאים הנדרשים לביטול, אך מקום שנסיבות העניין עשויות, במאזן כולל, להביא לתוצאה בלתי צודקת בבחינת מערך הנזקים היחסי בין מקבל ההענקה לעומת הנושים, תוך התייחסות אפשרית גם להיבטים של תום לב הצדדים הנוגעים בדבר. אם אכן קיים שיקול דעת כאמור, הדעת נותנת כי הוא יופעל בנסיבות חריגות ויחייב הערכה מורכבת ומשולבת של שיקולי מדיניות כלליים ומיוחדים למקרה הנדון. במקרה זה אין הכרח להכריע בשאלה זו מן הטעם שלגופם של דברים, אין ביסוס לטענות המשיב בדבר קיום עילה שלא לבטל את ההענקה. ראשית, אין תשתית ראייתית לטענה בדבר מימוש הנירות והעברת תמורתם למחיית ההורים. שנית, אין יסוד לטענה בדבר שיהוי הנאמן בהגשת הבקשה לביטול ההענקה. מאז מונה הנאמן לתפקידו ועד לפנייתו לבית המשפט בבקשה לביטול ההענקה חלפו כשנתיים ימים. פרק זמן זה אינו ארוך באופן החורג מן הסביר בנסיבות הענין. המחוקק קבע, ולא במקרה, מירווח של עד עשר שנים לביטול הענקה פסולה כדי לתת אמצעים אפקטיביים בידי נאמן על נכסי פושט רגל לפעול לאיתורם של נכסים שהוענקו באורח פסול, ולאפשר החזרתם למצבת נכסיו של פושט הרגל, לקידום ההגנה על עניינם של הנושים. על רקע זה, חלוף שנתיים מאז מינוי הנאמן ועד פתיחת ההליכים לביטול ההענקה אינו נגוע בשיהוי ומשך זמן זה בודאי אינו שקול כנגד עניינם של הנושים וכנגד האינטרס הציבורי המצדיק ביטול הענקות פסולות והחזרת נכסים לקופת פשיטת הרגל לצורך פרעון חובות החייב. לא למותר להוסיף כי במקרה זה היה המשיב אף מעורב באופן אקטיבי במעשה ההענקה ולקח בו חלק, ונקט בשיטה של העלמת מידע ונתונים הן מהנאמן והן מבית המשפט. מימד זה בהתנהגותו מחזק את המסקנה כי שורת הצדק אינה נוטה לעברו. יתירה מזו, הוא לא הביא אף בדל ראיה לנזק הנטען על ידו עקב מעבר הזמן עד לפתיחת ההליכים. במצב דברים זה, גם בהנחה שנתון שיקול דעת לבית המשפט בנסיבות חריגות שלא להורות על ביטול הענקה פסולה גם מקום שהוכחו תנאיה – ענין שאינני מכריעה בו – הרי בנתוני מקרה זה אין להפעילו על דרך הימנעות מהוראת השבה. השבה 14. בבקשתו למתן הוראות מעמיד הנאמן את הסעד המבוקש על השווי הכספי של נירות הערך בעת ביצוע ההענקה מהמנוח למשיב. במועד ההענקה ביום 21.5.89 עמד השווי הכספי של הנירות על הסך 95,995 ₪. הנאמן עותר להשבת סכום זה בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק. המשיב, משחלק על עצם ההענקה הפסולה, לא העלה טענה חלופית כלשהי לגבי הסעד המבוקש, ולא הציג מטעמו נתונים סותרים כלשהם להערכת שווי ההענקה. יש לקבל את הנתונים שהוצגו על ידי הנאמן בדבר שווי ניירות הערך בעת ההענקה כמשקפים דברים כהווייתם. ראוי בענין זה לסמוך על התשתית העובדתית שהוצגה על ידיו בעשותו כן כבעל תפקיד מטעם בית המשפט, המבצע את תפקידו בחסות בית המשפט ובפיקוחו. עם זאת, עולה שאלה בעלת מימד עקרוני – מהי אמת המידה להערכת שווייה של ההענקה הפסולה כאשר לא ניתן להשיב את הנכס שהוענק בעין ויש לאמוד את ערכו. בהקשר לכך עולות שאלות כגון - האם אמת המידה להערכת שווי הנכס המוענק היא מידת התעשרותו של מקבל ההענקה או היקף הגריעה מקופת פשיטת הרגל עקב ההענקה? וכן – מהו המועד הקובע לחישוב שווי הנכס – מועד ביצוע ההענקה, מועד פשיטת הרגל, או מועד הגשת הבקשה לביטול ההענקה? וכיצד יש לאמוד את השווי ועל פי אלו קריטריונים? שאלות אלה לא עלו לדיון בהקשר שלפנינו ולא נשמעו לגביהן טענות. משכך, אין להידרש להן לעומקן כי אם להסתפק בהערה הבאה: הוראות השבה פזורות על פני החקיקה האזרחית בהקשרים שונים. מוכרות הוראות השבה מתחום עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 1 לחוק) והוראות השבה שונות בחוקי החוזים (חוק החוזים: (חלק כללי) תשל"ג-1973 וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970) מצויות הוראות השבה גם בדיני הנזיקין (למשל בעוולת גזילה על פי סעיף 55 לפקודת הנזיקין), ובענייננו – השבה במסגרת ביטול הענקה בפשיטת רגל. יישומם של כללי ההשבה בתחומי המשפט השונים מונחה מהרציונל והתכלית שלהגשמתם נועדה ההשבה בהקשר נתון. רציונל זה עשוי להשתנות מענין לענין בהתאם לתחום המשפט הנדון ולמטרה העומדת ביסוד הסעד המבוקש. כך, נדון בהלכה הפסוקה היחס בין השבה בדיני החוזים לבין השבה בדיני ההתעשרות שלא כדין, ואין בהכרח זהות בין השבה בתחומים אלה להשבה בעוולת נזיקין או בביטול הענקה בפשיטת רגל. עמדה על כך מיכל אגמון-גונן בחיבורה השבה בהקשרים חוזיים, 2001, בעמ' 19; "השוני ביסוד הרעיוני מביא עמו גם שוני בכללים לגבי השבה. כאשר היסוד הרעיוני הוא מניעת התעשרות, הדגש הוא על התעשרות מקבל ההטבה והשבתה. כאשר היסוד הרעיוני הוא חוזי, הדגש הוא על הנזק למעביר ההטבה תוך בחינת חלוקת הסיכונים בין הצדדים". אין צורך בהקשר זה להידרש לשאלות כבדות המשקל בדבר היחס בין ההשבה שמקורה התעשרות שלא כדין להשבה שמקורה חוזי אשר העסיקו רבות את הפסיקה לאורך השנים (השווה למשל ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין, נ' הורביץ, פד"י לה(3) 533, 540; ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין נ' הרלו אנד ג'ונס, פד"י מב(1) 221; ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פד"י מה(5) 297). עם זאת, ראוי להידרש לתכלית ההשבה בביטול ההענקה בפשיטת רגל כדי לגזור ממנה את הכללים על פיהם יש ליישם את חובת ההשבה לענין זה הלכה למעשה. תכלית ההשבה בביטול הענקה פסולה בפשיטת רגל נגזרת בעיקרה מהמטרה למנוע פגיעה בנושים עקב גריעת הנכס המוענק ממאסת נכסי פושט רגל בעת היותו חדל-פרעון. תכלית השבת הנכס היא בהחזרת מצבת נכסי פושט הרגל לקדמותה. הדעת נותנת כי נוכח תכלית זו, יוערך שווי הנכס המוענק לצורך השבתו לקופת פושט הרגל על פי ערכו בעת ההענקה. זאת, גם אם אפשר, ובמהלך הזמן מעת ההענקה ועד למועד ההשבה, שוויו השתנה – בין על דרך השבחתו ובין על דרך ירידה בשוויו. מבחינה זו קיים דמיון בין ההשבה במקרה זה להשבת תשלום חוזי שבוצע על רקע ביטול החוזה, המוערך על פי מועד ביצוע התשלום בשיערוך עד למועד ההשבה, וזאת, אפילו נוצרה עילת ההשבה מאוחר יותר (פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט, כרך א', עמ' 114). אפשרות אחרת היא לומר כי הערכת שווי הנכס המוענק לצורך השבתו תיבחן על פי ערכו במועד מעשה פשיטת הרגל, שממנו רואים את תחילת פשיטת הרגל על פי סעיף 84 לפקודה. (השווה ע"א 367/70 הוכברג נ' שלגי, פד"י כה(2) 149, בעמ' 159). הטעם לבחירת מועד זה עשוי להיות בכך כי ממנו ואילך מתגבשות זכויות הנושים על פי דיני פשיטת הרגל לחלקם היחסי במצבת נכסי החייב. דרך זו מעוררת קושי בשני אלה: ראשית, היא מניחה כי הנכס נגרע ממצבת נכסי פושט הרגל במועד שהוא, במידה רבה, תיאורטי; שנית, עשוי להיות קושי הוכחתי לבסס את שווי נכס ההענקה ביום מעשה פשיטת הרגל, בעוד שהוכחת השווי במועד ההענקה קל ופשוט יותר. אפשרות אחרת היא להעריך את הנכס כשווויו בעת בקשת ביטול ההענקה. דרך זו עולה בקנה אחד עם השבה בעין של נכס ההענקה מקום שהוא מוחזק בידי מקבל ההענקה ומוחזר כערכו במועד ההשבה. חוק פשיטת הרגל האמריקאי קובע בסעיף 548 תנאים לביטול הענקה פסולה ובסעיף 550 תנאים להשבת הנכס בעין, או השבת שוויו של הנכס על פי הוראות בית המשפט אולם הוא אינו קובע במפורש את המועד על פיו יחושב שווי זה. (ראה Williams, "Revisiting the Proper Limits of Fraudulent Transfer Law", 8 Bankruptcy Developments Journal, (1991) 55, p. 122-123). הפסיקה האמריקאית נוטה בבירור לחלופה של השבת הנכס בעין, אלא אם כן ערכו ירד ביחס למועד ההענקה, שאז תועדף השבת שווה הערך שלו על פי מבחן יום ההענקה. אם הנכס מצוי בידי מקבל ההענקה וערכו עלה, הוא יוחזר בעין. אם איננו קיים בידי המקבל, הוא יחויב בשווה ערכו על פי ערך יום ההענקה. "In determining the 'value' subject to recovery by the trustee, the proper measure of damages is the market price of the property at the time of the transfer". (Am, Jur. 2nd, vol. 9b, Sec. 1862, p 484). "It is the fair market value at the time of the avoided fraudulent transfer that must be returned to the estate if the property itself is not to be returned". (Am. Jur. 2nd. vol. 9c, Sec. 2111, p. 205). הסדר ההשבה של הענקות פסולות על פי חוק חדלות הפרעון האנגלי ה- Insolvency Act, 1986 בנוי אף הוא על נקודת המוצא כי ההשבה אמורה להחזיר את מצב נכסי פושט הרגל לקדמותו אלמלא בוצעה ההענקה הפסולה (סעיף 238(3) וסעיף 339(2) לחוק). מנוסחן של הוראות אלה עולה כי לבית המשפט שיקול דעת רחב כיצד להורות על השבה על מנת להשיג את התוצאה של החזרת מצב המעניק לקדמותו לתועלת נושיו (ראה לענין זה Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, 2nd ed. 1997, p. 377. 15. מדברים אלה ניתן להסיק ולומר: התכלית שביסוד הערכת שווי נכס לצורך השבתו עקב ביטול הענקה פסולה בפשיטת רגל היא ביטולה של הגריעה ממצבת נכסי פושט הרגל עקב ההענקה. לצורך השגתה, נתון בידי בית המשפט שיקול דעת להורות על השבת נכס ההענקה בעין או על שווה ערכו בדרך שתחזיר את מצבת נכסי פושט הרגל לקדמותה, כאילו לא נעשתה ההענקה. מקום שנכס ההענקה מצוי בידי מקבל ההענקה בעין, יש להחזירו, ולעניין זה אינני נדרשת לשאלה אם ניתן להורות במסגרת זו גם על תשלומי איזון לצורך גישור על פערי עלייה או ירידה בערך הנכס ממועד ההענקה ועד להשבתו. אשר להשבת שווה-ערך כספי של הנכס המוענק – אותו יש לחשב בדרך כלל על פי מועד ההענקה, בשערוך מתאים. נוכח דברים אלה, וברוח השיקולים המנחים לענין ההשבה וחישוב שווה הערך של ניירות הערך אשר לא ניתן להחזירם בעין, יש להיענות לסעד המבוקש על ידי הנאמן, ולהורות על השבת תמורתם של נירות הערך מושא ההענקה הפסולה כערכם במועד העברתם מהמעניק למקבל ההענקה. סיכומו של דבר: 16. אציע לקבל את ערעור הנאמן, לבטל את הענקת נירות הערך שהועברו מהמנוח למשיב ולחייב את המשיב בהשבת ערכם הכספי של נירות הערך נכון למועד ביצוע ההענקה. על פי הנתונים שהוצגו על ידי הנאמן ולא נסתרו, על המשיב לשלם לנאמן לצורך העברה לקופת פשיטת הרגל של עזבון המנוח סך של 95,990 ₪ כערכם ביום 21.5.89. לסכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כחוק ממועד זה ועד התשלום בפועל. המשיב ישלם את הוצאות המשפט בשתי הערכאות וכן שכר טרחת עורך דין כאמור בסך 35,000 ₪ בתוספת מע"מ. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. כמוה, אף אני סבור כי אין בנסיבות העניין מקום להכריע בשאלה האם עומד לבית המשפט שיקול דעת שלא לבטל הענקות מכוחו של סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח משולב] מקום בו מתמלאים יסודות הסעיף. כמו כן, אבקש להותיר בצריך עיון את שאלת חישוב שווי תמורת הנכס שיש להשיבו כשאין אפשרות להשיב את הנכס בעין. בנסיבות המקרה שלפנינו לא הצביע המשיב מס' 1 על טעמים בגינם יש לסטות משווי ניירות הערך בעת הענקתם. ה נ ש י א השופט י' אנגלרד: אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ולהערתו של חברי הנשיא. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, י"ח בסיון תשס"ג (18.6.03). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 98038530_R08.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il