חיים ביאליק בן-ישי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3851/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3851/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ד' חשין המערער: חיים ביאליק בן-ישי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 26.3.06, בת.פ.ח. 1164/02, שניתן על ידי כבוד השופטים: ש' טימן, ש' ברוש, י' שנלר תאריך הישיבה: כ"ח באלול התשס"ו (21.09.06) בשם המערער: עו"ד רוטנברג ניר, עו"ד שגיב רוטנברג בשם המשיבה: עו"ד מנחם מזרחי פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בכתב האישום שהוגש נגד המערער, חיים ביאליק בן-ישי ואחר – אברהם גילקרוב, נטען, כי בחודש אפריל 1999 הם קשרו עם אחד - יחיא טורק - לגרום בכוונה תחילה למותו של אשר אילוז, על ידי הצמדתו של מטען חבלה רב עצמה לרכבו. ועוד נטען, שאת מטען החבלה הכינו טורק והמערער, ואליו חוברו מגנטים שאפשרו את הצמדתו לגחון הרכב. את זממם ביצעו הקושרים בלילה שבין ה-26 ל-27 באפריל 1999, ומשיצא בבוקר המחרת אשר אילוז מלווה בבנו בן ה-3, אביב אילוז ז"ל, התפוצץ המטען וגרם לפציעתו של אשר ולמותו של בנו הפעוט. בגין עובדות אלו יוחסו למערער וגילקרוב עבירות של רצח, ניסיון לרצח והיזק בחומר נפץ. 2. בחודש ניסן התשס"ה (אפריל 2005) התייצבו המערער, סנגורו דאז ונציג המשיבה בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב, והודיעו על גיבושו של הסכם טיעון במסגרתו הוגש כתב אישום מתוקן, שהיה שונה בצורה מהותית מקודמו. הפעם נטען, כי יחיא טורק, פנה למערער וסיפר לו על כוונתו להמית אדם באמצעות מטען חבלה (בלשון סעיף 4 לכתב האישום), אולם, טורק לא חשף בפני המערער את זהותו של הקורבן או המועד בו יוטמן המטען. טורק ביקש מהמערער "שישיג עבורו חלקים לצורך הכנת המטען" (סעיף 6), ובהמשך סיפק המערער לטורק "חלקים שונים להכנת המטען בכללם, מגנטים ששימשו להכנה ולהצמדת מטען החבלה" (סעיף 7). כן נטען, כי ביום 26.4.99, ועל פי הוראתו של טורק, נסע המערער לרכוש סוללות ששימשו למטען החבלה, וכאשר שב משליחותו הוא מסר את הסוללת "ליחיא אשר עסק באותה עת בהכנת המטען". לבסוף נאמר בכתב האישום המתוקן, כי בשעות הלילה של אותו יום הוטמן המטען מתחת לרכב, התפוצץ וגרם למותו של אביב המנוח ולפציעת אביו. בגין כל אלה יוחסה למערער עבירה של סיוע לרצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין בשילוב עם סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. 3. הגשתו של כתב-האישום המתוקן היתה כאמור חלק מהסדר טיעון אשר תועד בכתב, ולהלן עיקריו: א) המערער יחזור בו מכפירתו ויודה בעובדות המתוקנות שיוחסו לו. ב) הטיעונים לעונש יידחו למועד שלאחר מתן פסק-הדין בעניינו של טורק. ג) הצדדים יעתרו במשותף לגזור למערער 10 שנות מאסר וכן מאסר על-תנאי (סעיף 3). אולם, גם הוסכם כי תקופת המאסר לה יעתרו הצדדים עשויה להשתנות, הואיל והיא תיגזר מהעונש שיושת על טורק (סעיף 4). הואיל והצדדים חלוקים באשר לפרשנותו של סעיף זה, אביא אותו כלשונו: "התביעה צופה שיחיא טורק יורשע במיוחס לו ויקבל עונש של מאסר עולם, ואולם, במידה והעונש שייגזר על יחיא תורכ יהיה שווה לעונש המוסכם בעניינו של הנאשם [המערער] או נמוך ממנו, מוסכם על הצדדים כי אז ישבו הצדדים ויסכמו ביניהם על עונש אחר אשר ייגזר מעונשו של יחיא תורכ ויהיה נמוך ממנו". ועוד הוסכם בין הצדדים, כי המערער יהיה רשאי לטעון כי סייע בידי טורק עקב איומיו של האחרון כי יפגע בו (סעיף 7). המשיבה התחייבה לא להזמין את המערער להעיד ולא להשתמש בהודאתו במשפטם של מעורבים אחרים בפרשה (סעיף 8). לבסוף, סעיף 9 להסכם עוסק בעמדות שיינקטו הצדדים בפני וועדת השחרורים, שעה שהמערער יוזמן להתייצב בפניה. לסיכום האמור עד כה, ניתן לומר כי בחודש ניסן תשס"ה (אפריל 2005) קבעו הצדדים רף עליון לעתירתה של המשיבה לעונש (10 שנים), אולם, גם היה נהיר לכל כי המילה האחרונה בעניין זה טרם נאמרה, הואיל והצדדים היו אמורים לשוב ולדון בהתאמתו של רף הענישה המרבי, לאחר שיתברר העונש שיושת על טורק. 4. בחודש כסלו התשס"ו (דצמבר 2005) ניתנה הכרעת-הדין במשפטו של טורק (תפ"ח 1167/02 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב). הוא זוכה מהעבירות המקוריות שיוחסו לו – רצח של אביב אילוז עליו השלום, ניסיון לרצח של אשר אילוז והיזק בחומר נפץ. עם זאת, ומכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, הרשיע בית המשפט את טורק בעבירות של ייצור והחזקת נשק ובמתן אמצעים לביצוע פשע, עבירות לפי סעיפים 144(ב2), 144 רישא ו-498 לחוק העונשין. הרשעה זו התבססה בעיקרה על דברים שנרשמו מפיו של טורק עצמו, לאמור, הוא לימד את המערער, חיים ביאליק בן-ישי, ואחרים, כיצד להכין מטען נפץ, להתקינו ולפוצץ אותו, אף שלגרסתו נאמר לו שידע זה דרוש למטרות של הפחדה ואזהרה בלבד. עם זאת, טורק העיד על עצמו כי חשד שהם עלולים לעשות שימוש בידע זה גם למטרת רצח. בעקבות כל אלה נגזר עונשו של טורק – 12 שנות מאסר ו-3 שנים מאסר על-תנאי בהן ישא אם יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו מהכלא, עבירות מסוג של פשע או את העבירות בהן הורשע. 5. לאחר שהסתיימו ההליכים בעינינו של טורק בפני בית המשפט המחוזי, הגיעה השעה לקיים את ההליכים לעניין גזר-הדין בעניינו של המערער. בסופו של יום, ולאחר שהצדדים טענו את טענותיהם, נגזרו למערער 8 שנות מאסר ושנתיים מאסר על-תנאי, בהם ישא אם יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו מן הכלא, עבירה כנגד הגוף מסוג פשע, לרבות סיוע, שידול או ניסיון לעבור עבירה כזו. 6. בערעור שבפנינו משיג המערער כנגד חומרת עונשו. במרכז טיעונו של בא-כוחו, עורך-הדין נ' רוטנברג, עמדה ההשקפה, שאת העונש של שולחו יש לגזור מהעונש שהושת על טורק. ובמלים אחרות, משלא נגזר לטורק מאסר עולם הואיל והוא זוכה מעבירת הרצח, על הצדדים היה לסכם, מכוח סעיף 4 להסכם הטיעון, על עונש אחר, קל במידה ניכרת מ-10 שנים, ואת העונש הזה היו צריכים להציע לבית המשפט. המערער סבור כי בהחלטתה של המשיבה שלא לנהוג כך, גלומה מה שהוגדר בפיו כ"הפרה בוטה" של סעיף 4 להסכם הטיעון. המערער מלין עוד על כך שבית משפט קמא לא נדרש לשאלת פרשנותו של הסכם הטיעון, בנימוק כי מדובר באכיפתו של הסכם-שלטוני שאינו בתחום סמכותו. כתוצאה מכך, הוסיף בא-כוח המערער וטען, נגרם לשולחו עיוות דין הואיל ותחושת הצדק וההגינות בהן חייבת לנהוג המשיבה, הצדיקו לגזור לו עונש קל פי כמה, ואף להסתפק בתקופת המעצר בה שהה עד למועד מתן גזר הדין. 7. בפתח הדיון בפנינו הרהרנו באוזניהם של הצדדים, אם לא יהיה זה נכון להמתין להכרעה בערעור שהוגש כנגד פסק-הדין בעניינו של טורק. בא-כח המערער ביקש להכריע בערעור כבר עתה, ובא-כח המשיבה לא התנגד לכך. במצב זה החלטנו ללכת לקראת המערער, ולדון בערעורו כאילו פסק-הדין בעניינו של טורק הינו פסק-דין חלוט. אקדים ואומר כי לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור שבכתב, והאזנתי לטיעוניהם על-פה של באי-כוח הצדדים, שוכנעתי כי דינו של הערעור להדחות, ולהלן אביא את הנמקתי: א) אכן, יחיא טורק זוכה ממעורבות ברצח ובניסיון לרצח שיוחסו לו, כמו גם מהכנתו של מטען החבלה. ברם, העבירות בהן הורשע טורק קשורות קשר הדוק לתוצאה הקשה שנגרמה בסופה של הפרשה הנוכחית, ואשר מטרתה היתה לפגוע באשר אילוז. אמנם, נקבע כי יחיא טורק לא ידע כי המערער ואחרים להם הקנה את הידע להכנתם של מטעני נפץ, עתידים להשתמש בו כדי להביא למותו של אשר אילוז. ברם, טורק העיד על עצמו כמי שחשד כי המערער והאחרים עלולים להשתמש באותו ידע להמית אדם, ולא רק כדי להטיל בלבו מורא ופחד. עובדות אלו בהן הודה טורק, הפכו אותו לחלק מהמעגל הרחב של המעורבים בפרשה, אף שהוא לא נמנה על המעגל הפנימי של המבצעים. והרי לשונו של ההסכם שבין המערער למשיבה לא עסק במפורש בהרשעתו של טורק בעבירות רצח וניסיון הרצח בלבד, הואיל ובצד ההנחה כי עתיד להיגזר לו מאסר עולם (כתוצאה מהרשעה אפשרית ברצח), ניתן להבין כי הצדדים גם צפו אפשרות נוספת, היינו, כי יורשע בעבירות חמורות פחות, ועל כן נדרשו להוסיף כי אם העונש שייגזר ליחיא טורק יהיה שווה לעונש המאסר בעניינו של המערער או נמוך ממנו, הם יסכמו על עונש אחר אותו יציעו לבית המשפט. והרי העונש שנגזר בסופו של יום לטורק (12 שנות מאסר) אף שאינו מאסר עולם, הוא אינו זהה לזה שהושת על המערער ולא נמוך ממנו, ודי היה בעובדה זו לבדה כדי לקבוע כי לא התקיימו הנסיבות לגיבושה של הסכמה שונה בין הצדדים לעניין העונש. ב) דרך שנייה לבחון את הסכם הטיעון שבין הצדדים היא שלמעשה שוב לא ניתן לקיימו הואיל והנחת היסוד לגיבושו - הרשעתו של טורק בעבירות רצח וניסיון רצח – לא התממשה. זו היתה ככל הנראה ההשקפה אותה אימצה המשיבה, שבפני בית משפט קמא הצהירה (ראו עמ' 1 לפרוטוקול ישיבת יום 9.3.06): "אציין שמבחינת שני הצדדים הטיעון הוא פתוח, כל אחד יכול לטעון כרצונו". על דברים אלה לא מחה סנגורו של המערער, נהפוך הוא, נראה כי דברי המשיבה היו מקובלים עליו, ועל כן אמר כי "צריך להסתפק בתקופת מעצרו של הנאשם כתקופת מאסר. מדובר בתקופת מעצר לא קצרה, כפי שאמרתי בקירוב שלוש שנים ושמונה חודשים, שהיא אקוויוולנטית לתקופת מאסר מאד ארוכה..." (עמ' 8). ג) דרך שלישית להשקיף על ההסכם הוצגה בפנינו במהלך הערעור. הפעם נטען, כי כתב האישום אשר שימש בסיס להרשעת המערער, יצר זיקה בין המטען שלהכנתו הסתייע טורק במערער, לבין המטען שהתפוצץ מתחת לרכבו של אילוז. בנסיבות אלו, כך סבור עורך הדין רוטנברג, משזוכה טורק מעבירת הרצח, ממילא בטלה גם אותה זיקה נטענת בין המטען שהכין טורק בסיועו של המערער למטען שהמית את אביב המנוח ופצע את אשר אילוז, ועל כן נכון היה לדון את המערער לעונש מאסר קצר אם לא לפטור אותו כליל מעונש. טיעון זה הנו חסר בסיס. גם לאחר זיכויו של טורק מעבירות הרצח וניסיון הרצח, נותרת הודאתו של המערער בעובדות שיוחסו לו על כנה. במרכזן של עובדות אלו ניצבת ההודאה בכך שהמערער סייע להכנת מטען חבלה בידיעה שטורק מתכוון להמית באמצעותו אדם, וכי בסופו של יום זהו המטען שהופעל מתחת למכוניתו של אילוז. בנסיבות אלו, ולאחר זיכויו החלקי של טורק, רשאי היה המערער לפנות לבית המשפט המחוזי ולעתור בפניו להתיר לו לחזור בו מהודייתו, כדי שיוכל להוכיח בהמשך את חפותו. ומה אעשה, והמערער לא נהג כך, אדרבא, מפיו-שלו נרשם כי נותר נאמן להודאתו ("נתתי תשובה, הסכמתי, לא חוזר בי במילה" (עמ' 1 לפרוטוקול ישיבת יום 22.1.06), ומפיו נרשם עוד: "מעולם לא חזרתי בי מההסכם וגם עכשיו אינני חוזר בי מההסכמה" (עמ' 3). גם מפיו של סנגורו דאז נרשמו דברים דומים (ראו עמ' 2): "ההסכם מונח בפני בית המשפט, הנאשם לא מתנער ממנו וגם אנחנו בתור סנגורים לא מתנערים, יש ויכוח על הפרשנות ... מה ששמעתי היום מהנאשם זה למעשה הוא לא חוזר בו מכתב האישום ולא מההודאה, אלא שהתוצאה הסופית אינה מוסכמת עליו בסופו של דבר, למרות שבזמנו היתה מוסכמת...". ד) עתה, שוב אין ספק כי העובדות שיוחסו למערער בכתב האישום שהוגש בגדרו של הסכם הטיעון, הן הצריכות לשמש בסיס לעונש שייגזר לו. עם זאת, השקפתי שלי היא כי יש לעשות זאת מבלי ללכת באחת מהדרכים הקוטביות שהוצעו לבית המשפט קמא – אימוצו של הסכם הטיעון כלשונו או התנערות ממנו כליל - אלא יש לילך בדרך הביניים. ובמילים אחרות, הבסיס לענישה היה ונותר העובדות בהן הודה המערער, אולם בד בבד, בית המשפט אינו פטור מלתת את דעתו להתפתחויות שקדמו להודיית המערער, וכן לאלו שהתרחשו מאז ההרשעה ועד לסיום משפטו של טורק. והרי זו בדיוק היתה הגישה אותה אימץ בית המשפט המחוזי, ובלשון המקור (בעמ' 11 לגזר הדין): "כיצד נוכל – בכל הכבוד להתעלם מכך שנקודת האיזון אותה מצאה התביעה ראויה, בחודש אפריל 2005, עמדה על 10 שנות מאסר?! והרי, 'חזקה על התביעה שבגיבוש הסכמתה להתקשר בעיסקת טיעון מסוימת מביאה היא בחשבון את כלל הגורמים והשיקולים שבנסיבות העניין הנתון יש לייחס להם משקל' (ע"פ 4900/92 מרקוביץ ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 45). נתמהה, כיצד נוכל היום, למלא אחר בקשת התביעה ולהתמקד בכתב האישום שלפנינו מבלי להביט בנסיבות חיצוניות לכתב האישום? אומד דעתם של הצדדים להסכם ... היה כי לכל היותר ייגזרו על הנאשם שכאן 10 שנות מאסר". (ההדגשה במקור). ה) השקפתו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי במלואה. אכן, ההלכה הפסוקה היא כי שיעור העונש, גם מקום בו מביאים בפניו הצדדים המלצה משותפת, מסור לבית המשפט בלבד. זה מצווה לבחון את העונש המומלץ, ולוודא, בין היתר, כי נשמר בו האיזון בין הצורך לתת מענה למטרות הענישה, מחד, ולמצב הנחות אליו נקלע הנאשם עקב הודייתו, מאידך. ובאשר לענייננו שלנו - סבורני כי נכון היה לקבוע כי אף שהמשיבה לא צפתה כי עניינו של טורק יסתיים כפי שהסתיים, היא נותרה מוגבלת בטיעונה לעונש שהרף העליון שלו הוא 10 שנים. מאז צרפה את חתימתה להסכם הטיעון לא נשתנה דבר לחובת המערער, אדרבא, השינוי היחיד היה זיכויו של טורק מעבירות רצח וניסיון לרצח – והרי מנקודת השקפתו של המערער שינוי זה מקל הוא, ולמצער, אין בו דבר המצדיק החמרה בעניינו מעבר למה שהוסכם בהסדר הטיעון. אולם, בכך לא די, הואיל וגם אם לשונו של סעיף 4 להסכם הטיעון הנה בעייתית, דבר אחד שוב אינו מוטל בספק, כי המשיבה ראתה ביחיא טורק כעבריין העיקרי בפרשה, ודבר זה מחייב קיומו של פער מובהק בין העונש שעתיד להיגזר לו לזה שייגזר למערער. ו) בית המשפט המחוזי פעל ברוח הדברים האמורים, ובצד חומרת מעשיו של המערער, הוא נתן את דעתו לכך שמידת מעורבותו פחותה מזו של טורק, וכן נתן את דעתו לשהייתו הארוכה של המערער במעצר. נוכח כל אלה סבר בית המשפט המחוזי כי יש לגזור למערער עונש קל יותר מזה שנכלל בהסכם הטיעון, אולם גם כזה שיהיה בו כדי לתת מענה לחומרה המופלגת של הפרשה בה נטל המערער חלק. אינני סבור כי בית המשפט המחוזי הגיע לתוצאה שגויה. אחזור ואזכיר כי המערער סייע לטורק לא רק בקנייתם של מגנטים וסוללות, כטענת בא-כוחו, אלא גם סיפק לו את מה שהוגדר "כחלקים שונים" להכנת המטען (סעיף 7 לעובדות כתב האישום). אולם עיקרו של נטל האשם מצוי בסעיף 4 של כתב האישום, היינו, שהמערער ידע על כוונתו של טורק להמית אדם באמצעות מטען החבלה. טורק אמנם לא חשף בפני המערער את זהותו של הקורבן, אולם סבורני כי אין בעובדה זו כדי לסייע למערער, באשר היא מלמדת על זילות קיצונית בחיי אדם, זילות שהתבטאה בכך שהיה מוכן לסייע לטורק להמית סתם כך את אלמוני, אותו לא הכיר כלל. זו התנהגות מופקרת של מי שהסכים לשמש בידיו של אחר כלי כדי לבצע עבירה שאין חמורה ממנה. אכן, המערער לא ידע כי המטען שסייע בהכנתו עלול לקפד את פתיל חייו של עולל, אולם הוא היה צריך לצפות שסכנה זו קיימת גם קיימת, באשר הקורבן המתוכנן עלול להימצא בחברתם של אחרים או להיקלע בשעת הפיצוץ לסביבה הומה באנשים. זה היה אפוא קטל ידוע מראש, ונוכח כל אלה סבורני כי אין בעונש שהושת על המערער חומרה כלשהי. אני מציע אפוא כי נדחה את הערעור. ש ו פ ט השופטת א חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ד' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של כבוד השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"א בתשרי תשס"ז (3.10.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06038510_O06.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il