לאה חן נ. קיבוץ תל קציר אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 385/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 385/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: לאה חן נ ג ד המשיב: קיבוץ תל קציר אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 21.11.07 בת"א 529/05 שניתן על ידי השופטת ג' (דה- ליאו) לוי תאריך הישיבה: כ"ד בשבט התש"ע (8.2.10) בשם המערערת: עו"ד א' זינגר בשם המשיב: עו"ד א' צור, עו"ד ל' נבו פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט המחוזי בנצרת (השופטת ג' דה ליאו לוי) בת"א 529/05 מיום 21.11.07, במסגרתו נקבע כי לתובעת אין זכויות קנייניות בנכסי המשיב. במקביל, התקבלה התביעה שכנגד אשר הוגשה על ידי המשיב ובמסגרתה הורה בית המשפט המחוזי כי על המערערת לפנות את המקרקעין שמחלוקת. העובדות הצריכות לעניין 2. התובעת, ילידת שנת 1938, התקבלה יחד עם בני משפחתה ב-1967 כחברה מן המניין בקיבוץ תל קציר אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ (להלן: 'המשיב'). עד 1997 המערערת עבדה כתופרת אצל המשיב במתפרה שלטענתה היא הקימה. ביום 6.12.97 החליטה האסיפה הכללית, במניין של 45 מתוך 120 חברי המשיב בלבד, על הפסקת חברותה של המערערת. המערערת ערערה על החלטה זו במסגרת מנגנוני המשיב וערעורה נדחה באסיפה בה נכחו 21 חברי המשיב. נגד החלטה זו, הגישה המערערת תביעה לבית המשפט המחוזי בנצרת (ת"א 622/98) בה עתרה לסעד הצהרתי בדבר בטלות ההחלטות על הפסקת חברותה במשיב ועל זכאותה כחברה לכל הזכויות מהן נהנים חברי המשיב. כמו כן, עתרה למימון הוצאותיה המשפטיות על ידי המשיב ולמתן צו מניעה קבוע האוסר על פינויה מדירתה. בפסק דינו מיום 17.4.00 (השופטת נ' אפל-דנון) נדחה הסעד ההצהרתי לו עתרה המערערת להורות על בטלות החלטת המשיב, כמו גם תביעתה למימון הוצאות משפט ולמתן צו המניעה הקבוע (להלן: 'פסק הדין הראשון'). עם זאת, בית המשפט קבע כי ההחלטה "תהיה כפופה לכך שכאשר יחליט הקיבוץ לבצע הפרטת בתים לחברים, תקבל התובעת מהקיבוץ את הערך האמיתי והממשי באותו זמן של הבית אותו היא עוזבת כיום עם הוצאה מהקיבוץ" (להלן: 'הסעד הקנייני'). על פסק הדין האמור הוגש ערעור הדדי לבית משפט זה, במסגרתו נקבע, בדעת רוב, כי החלטת המשיב לפקיעת חברותה של המערערת תקפה. בנוסף, בית משפט זה קיבל את הערעור שכנגד שהוגש על ידי המשיב וביטל את הסעד הקנייני שהוענק על ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון. זאת, מאחר שהסעד הקנייני לא נתבקש על ידי המערערת, ולכן לא היה זה מן הראוי ליתן אותו (ע"א 4245/00, 4247/00 מפי השופטים ד' שטרסברג-כהן, ד' דורנר, א' גרוניס). עם זאת, השופטים הסכימו כי הדרך פתוחה בפני המערערת לנקוט לגבי סעד זה הליך תביעה נפרד. ביום 4.9.03 הגישה המערערת בקשה לדיון נוסף בעניינה אשר נדחתה (המשנה לנשיאה בדימ' מ' חשין בד"נ 8020/03). בהמשך לכך, המערערת הגישה תביעתה לבית המשפט המחוזי בדבר הסעד הקנייני האמור. המשיב הגיש תביעה שכנגד לסילוקה של המערערת מן הדירה. בית המשפט דחה את תביעת המערערת וקיבל את תביעת המשיב שכנגד (להלן: 'פסק הדין השני'). מכאן, הערעור שלפנינו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי מצא כי אין להסתמך על הקביעות העובדתיות של פסק הדין הראשון בבית המשפט המחוזי בדבר קיומו של 'סעד קנייני' למערערת. הכרעה זו בוטלה על ידי בית משפט זה בפסק דינו בערעור בעניינה של המערערת. ממצאיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון אינם קבילים במשפט אזרחי אחר – קרי, בהליך השני בפני בית המשפט המחוזי. ביטול הסעד הקנייני על ידי ערכאת הערעור נבע מהיעדר בירור הראיות ושמיעת הטענות הנוגעות לסעד האמור. לכן, לא הייתה קרקע ראייתית להסתמך עליה בקביעות העובדתיות הנוגעות לסעד זה. אכן, פסק הדין בערעור השאיר "פתח" למערערת להגיש תביעה נוספת ונפרדת ל'סעד קנייני', אך היא הנותנת שלא הייתה בקביעה זו כדי להעיד על סיכוייה של התביעה. לכן, ומכיוון שבפסק הדין הראשון ההכרעה ניתנה ללא תשתית ראייתית, הרי שגם לא חל הכלל בדבר השתק פלוגתא המונע מהמשיב לטעון טיעוניו בנושא בהליך החדש. יתרה מזאת, נקבע כי ממילא במסגרת פסק הדין הראשון כלל לא נדונה שאלת מועד תחילת תהליך ההפרטה לגופה ולמועד זה קיימת רלוונטיות ממשית לשאלת הסעד הקנייני. משזו הייתה מסקנתו של בית המשפט המחוזי לעניין נפקות הממצאים שבפסק הדין הראשון, עברה ההכרעה לבחינת סוגיית מועד תהליך תחילת ההפרטה לגופה ולהשפעתה של זו על זכותה של המערערת לשיוך הדירה. באשר לשאלה זו, בית המשפט בחן את הראיות השונות ובכללן עדויות חברי קיבוץ שונים בדבר תמורות שחלו בקיבוץ בשנים שטרם פקיעת חברותה של המערערת, כגון: מו"מ לשכירת שירותיה של חברת 'תמורות' המשמשת כיועצת להליכי הפרטה; תחילת גיבוש רעיון הקמתה של שכונה קהילתית בקיבוץ; שינוי ס' 118 לתקנון המשיב בדבר הרוב הנדרש באסיפה לקבלת החלטות בדבר שינוי "אורחות חיים". בית המשפט המחוזי מצא כי אכן החלו הליכי הפרטה מסוימים עובר לפקיעת חברותה של המערערת, אך אלו אינם מזכים את המערערת לשיוך הדירה בהתאם לדין. לפני פקיעת חברותה של המערערת המשיב טרם ביצע תהליך של שיוך נכסים בפועל אלא היה עדיין מצוי בשלב של "דיבורים" על הליך ההפרטה. הרעיון עמד על הפרק – אך טרם יצא אל הפועל. כמו כן, לא ניתן לקבוע כי זכויותיה של המערערת נתגבשו עם קבלת החלטה 751 של מועצת מקרקעי ישראל (מיום 27.2.96) (להלן: 'החלטה 751'). החלטה זו קובעת כי החלטת אגודה שיתופית בדבר שינוי או החלפת תקנון האגודה הינן החלטות במנדט האסיפה הכללית של האגודות השיתופיות, והמשיב בכללן. רק ביום בו נפלה ההחלטה על שיוך הדירות במנגנוני המשיב – בשנת 2006 – נוצר מועד יצירת הזכויות הקנייניות לתושביו. קרי, ה"מועד הקבוע" לתחילת תהליך ההפרטה. המערערת באותה העת לא הייתה חברה בקיבוץ מזה 9 שנים ועל כן ההחלטה לא חלה עליה. אשר לטענת המערערת כי אין לפנותה בשל עקרון תום הלב וכללי הצדק הטבעי, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת קיבלה דרישת פינוי מן הנכס על ידי המשיב ולמרות זאת המשיכה להתגורר בדירה. משלא פינתה את הדירה ולא נכרת הסכם בין הצדדים בדבר המשך שהייתה שם בכפוף לתשלום שכירות – הרי שהמשיב רשאי בחיובה בשכר דירה או לחלופין פינויה מן הדירה. משכך, אין בדרישתה משום חוסר תום לב. בסופו של דבר, נדחתה כאמור תביעת המערערת ונתקבלה תביעת המשיב שכנגד לפינוי המערערת מן הנכס. טענות הצדדים 4. המערערת חזרה למעשה על טענותיה כפי שעלו בבית המשפט המחוזי. לטענתה הממצאים העובדתיים אשר נקבעו בפסק דינו הראשון של בית המשפט המחוזי בנוגע ל'סעד הקנייני' מהווים קביעה עובדתית שרירה באשר למועד תחילת הליך ההפרטה. כמו כן, הראיות והעדויות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי בפסק הדין מעידות כי המערערת הייתה חברת הקיבוץ במועד בו החל תהליך ההפרטה ועל כן היא זכאית ליהנות מההחלטה בדבר שיוך הדירות. יתרה מזאת, המערערת טוענת שבית המשפט המחוזי הגיע בעצמו למסקנה כי הקיבוץ החל בהליכים מסוימים לקראת הפרטה אף במועד בו עדיין הייתה חברה במשיב, ומשכך יש בקביעותיו משום סתירה. יובהר, כי המערערת אינה חולקת על כך כי בשלב פקיעת חברותה עדיין לא נתקבלה החלטה פורמאלית בדבר תחילת הליך ההפרטה, אך לטענתה הבחינה לעניין המועד היא מהותית ולא פורמאלית. בענייננו – ועל פי הבחינה המהותית – המשיב כאמור החל בהליך ההפרטה עובר לפקיעת חברותה. משכך, בית המשפט המחוזי טעה בקביעה כי "המועד הקובע" חל רק לאחר פקיעת חברותה. כמו כן, שגה בית המשפט המחוזי משעה שלא קיבל את טענתה החלופית כי מועד כניסתה לתוקף של החלטה 751 – הוא המשמש כ"מועד הקובע". לטענתה, החלטה 751 יוצרת "זכות" – שיוך הדירות, ועל כן מועד החלטת המשיב אינו משנה ממעמד הזכות שהוקנתה לה בהחלטה 751 אז הייתה עדיין חברה במשיב. לבסוף, המערערת טוענת לפגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נוכח נישולה מנכסיה וזכויותיה הקנייניות וכן לפגיעה בכללי הצדק הטבעי. זאת, בין היתר, משעה שיש לראות בכשרות ההחלטה בדבר הוצאתה מחברות בקיבוץ כמותנית בהבטחת זכויותיה הקנייניות כגורם מאזן הכפוף לשיקולי הצדק הטבעי. מנגד, המשיב טוען כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי קביעות עובדתיות הן שאין מקום להתערב בהן. בית המשפט המחוזי בחן על פי העדויות והראיות את תהליך תחילת ההפרטה הן בפן המהותי והן בפן הראייתי ואימץ את גרסת המשיב. תהליך ההפרטה, ככל שהחל, בעת חברותה של המערערת היה רק בתחילתו ולא היה בהליכים אלו כדי לבסס לתובעת זכויות עתידיות בנכס. ההחלטה בדבר שיוך הנכסים נתקבלה רק ב-2006 והמערערת ממילא לא הביאה ראיה להראות כי רעיון שיוך הנכסים הועלה או היה קיים אצל המשיב טרם מועד פקיעת חברותה. המשיב נדרש לנקוט הליך ממשי ופורמאלי על מנת ליישם את החלטה 751 אשר רק מעגנת את אפשרותו של הקיבוץ לבצע שינויים ברוח הליך ההפרטה. ההחלטה נתקבלה כאמור רק בשנת 2006. הטענה כי החלטה 751 מעניקה כשלעצמה למערערת זכויות עתידיות בנכס נדחתה על ידי ערכאות שיפוטיות והחלטת הועדה הציבורית לעניין הקיבוצים (אוגוסט, 2003) (להלן: 'דו"ח הועדה הציבורית') אשר אושרה על ידי הממשלה (בהחלטת ממשלה מס' 1736). לא תתכן הגדרת "מועד קובע" ללא החלטה פוזיטיבית של המשיב. לטענת המשיב, בקבלת עמדת המערערת ייקבע באופן עקרוני כי כל קיבוץ אשר החל בהליכי הפרטה יראו בו כמי שקיבל החלטה בדבר שיוך דירות, דבר שאינו מעוגן בלשון ההוראות השונות ומנוגד לתכליתן. כך למשל, בתקנות האגודות השיתופיות (שיוך דירות בקיבוץ מתחדש), התשס"ו -2005 (להלן: תקנות שיוך דירות) נקבע מפורשות כי " 'המועד הקובע' הינו מועד קבלת ההחלטה על שיוך הדירות באסיפה הכללית". אם כן, טרם קבלת עמדת המערערת, יש לתת את הדעת גם להשלכות רוחב. לעניין הטענה בדבר פגיעה בכללי הצדק הטבעי, המשיב טוען כי חברותה של המערערת הופסקה באופן כשר וחוקי. המערערת המשיכה להתגורר בנכס המשיב ללא תמורה. הכיצד ניתן לנשל את המערערת מנכס אשר מלכתחילה לא היה בבעלותה? לבסוף, בטיעון המשלים שהוגש לפנינו, טען המשיב כי המערערת זכאית לדמי עזיבה בהתאם לדין. דמי העזיבה ושיוך הדירות טענות חלופיות הן ולא ניתן להסתמך על שתיהן. דיון והכרעה 5. המערערת מבססת את עיקר השגותיה על הכרעת בית המשפט המחוזי בדבר אי קבילותם של הממצאים העובדתיים שנקבעו במסגרת פסק הדין הראשון שניתן בעניינה. בפסק הדין הראשון נקבע כי אמנם החלטת פקיעת חברותה של המערערת הינה כשרה, אך בשל חברותה רבת השנים בשורותיו של המשיב, יש למערערת "חלק ונחלה בזכות". בשל כך, נקבע כי כאשר ייפול הפור אצל המשיב בשאלת הליך ההפרטה (החלטה שטרם נתקבלה במועד פסק הדין הראשון), יש ליתן למערערת את הסעד הקנייני לו זכאית בצל הליך שיוך הדירות. בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון התרשם כי הליך ההפרטה אצל המשיב כבר החל עוד במועד בו המערערת הייתה עודנה חברה בו. בשל כך, זכאית היא כאמור ל"סעד הקנייני". על קביעות אלו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון בדבר מועד תחילת הליך ההפרטה המערערת מעוניינת להישען בערעור דנא. אמנם, קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון הינן ממצאים עובדתיים בעיקרם. נכון הוא הכלל כי ממצא עובדתי אינו בגדר העניינים שבית משפט שלערעור מתערב בהם על נקלה. עם זאת, כלל ידוע זה, אינו משרת את טענות המערערת בהליך שלפנינו. הממצאים לכאורה שנקבעו בפסק הדין הראשון נקבעו על בסיס תשתית ראייתית חסרה שלא נבחנה ואף לא נטענה על ידי המערערת בערכאה הראשונה. בשל כך, בית משפט זה במסגרת הערעור על פסק הדין הראשון בע"א 4245/00 הנזכר קיבל את ערעור המשיב והורה על ביטול הקביעות העובדתיות האמורות ביחס לסעד הקנייני לו המערערת זכאית. בית משפט זה קבע כי הדרך פתוחה בפני המערערת להגיש הליך נפרד באשר לתביעה הקניינית. ברי, כי קביעה זו, אין בה, כשלעצמה, כדי להותיר את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין הראשון על כנם. זאת, בעיקר משעה שבהיעדר העלאת הטענה בפסק הדין הראשון, זו לא נבחנה ונתבררה במישור הראייתי ומשכך ממצאים עובדתיים כלל לא היו ראויים להיקבע. הנגזר מאי העלאת הטענה בנדון על ידי המערערת הוא שהמשיב לא קיבל הזדמנות להציג את טענותיו ולהביא את ראיותיו בנדון. צד אינו אמור להתגונן בפני טענה שלא נטענה. יוצא, כי הבירור העובדתי הנדרש להכרעה לא הוצג בפני בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון (ראו והשוו: ע"א 8854/06 חיים קורפו נ' משה סורוצקין (20.3.08)). מכאן, התוצאה בערעור על פסק הדין הראשון היא, עם כל הכבוד, מאוזנת וצודקת. מצד אחד, קביעת בית המשפט המחוזי לא נשארה על כנה, אך מצד אחר, המערערת קיבלה הזדמנות להציג את העניין בשנית בפני בית המשפט המחוזי. הקביעות שבוטלו על ידי ערכאת הערעור הושבו למעשה לערכאה המבררת לצורך בחינתן מחדש, ולמערערת אין להישען עליהן עוד. אף ניתן לשאול – אם אכן ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון שרירים היו, מה הטעם בהחזרת ההליך לערכאה המבררת לבחינת טענותיה לסעד קנייני? משהושב ההליך לבחינתו החוזרת של בית המשפט המחוזי בהליך הבאת ראיות נוסף, הקביעות העובדתיות אשר בוטלו אינן, מבחינה רעיונית, אמורות להיות מונחות בפניו. אי לכך, ההכרעה תיפול אך ורק על פי הראיות שהוגשו לבית המשפט המחוזי בהליך התביעה החדש. הכלל הוא: "פסק דין אינו מהווה ראייה למסקנות ולממצאים שבו במשפט אחר – פלילי או אזרחי – אלא אם נקבע בחוק במפורש אחרת... ככלל, אפוא: פסק דין אזרחי – לא ישמש כראיה במשפט אזרחי אחר (להבדיל מבסיס להשתק פלוגתא)" (ראו: י' קדמי, על הראיות (חלק שלישי), עמ' 1574 (תש"ע – 2009)). בחינה מחודשת זו של טענות המערערת בדבר הסעד הקנייני לו זכאית לכאורה במסגרת הליך שיוך הדירות, הונחה בשנית, על כל המשתמע מכך, בתביעה החדשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי. יובהר, כי גם אם המערערת העלתה בפני בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון טענה בדבר קיומם של הליכי הפרטה, הרי שהכרעה זו לא הייתה חיונית לצורך גיבושה של התוצאה הסופית וממילא לא נבחנה כראוי. כאמור, המפתח להשבת הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך בחינתו מחדש היה נעוץ בהיעדר העלאת הטענה בהליכים וביסוס ההכרעה על ראיות. משכך, לא היה מנוס מביטול רכיב זה בפסק הדין והשבתו לבחינה מחודשת, וליתר דיוק – בחינה ראשונית של הסוגיה. 6. כך הונחה וכך פעל בית המשפט המחוזי עת בחן את טענותיה של המערערת בראי ראייתי מחודש המבוסס, בניגוד לממצאי הכרעה הקודמת, על הליך שמיעת הוכחות שהונח בפניו על ידי הצדדים ולאחר שנטענו טענות מתאימות. השאלה שעמדה בפני בית המשפט המחוזי בעת הזו אינה אלא האם במועד פקיעת חברותה של התובעת במשיבה עמדו לה זכויות קנייניות בנכסי הקיבוץ, אם זכויות עתידיות, אם מכוח התחלת הליך ההפרטה או מכוח החלטה 751 או מכוח שיקולי צדק ושיקולים אחרים. שאלות אלו, עומדות הן, בהתאמה, אף בערעור דנא. יצוין בשלב זה, כי המערערת אינה למעשה חולקת על כך כי הליך שיוך הדירות הפורמאלי וההחלטה בדבר ההפרטה נתקבלו אצל המשיב לאחר פקיעת חברותה. עם זאת, לטענתה בחינת ה"מועד הקובע" הינה בחינה מהותית ולא פורמאלית. יתרה מזאת, לטענתה החלטה 751 מהווה, כשלעצמה, המועד לגיבוש זכויותיה בנכס שבמחלוקת. לצורך בחינת טענות אלו יש לפנות אפוא ללשון ההוראות הרלוונטיות. נדמה כי לא נפלה כל טעות בקביעת בית המשפט המחוזי כי החלטה 751 אינה מקימה למערערת זכות עקרונית לשיוך דירות במשיב. קביעה זו משליכה גם לעניין טענת המערערת בדבר בחינתו של "המועד הקובע" על פי מבחן פורמאלי ולא מהותי, כטענתה. שתי הטענות הללו, שזורות זו בזו ומשליכות האחת על רעותה. אסביר את דבריי. החלטה 751 מעניקה למשיב ולשכמותו את המנדט להחליט בדבר עתידה על ידי החלת הליכי הפרטה, שינויים ארגוניים והליכים דומים לכך. ההחלטה איננה כופה הליכים אלו על המשיב כי אם אך מותירה בפניו את האפשרות לנקוט בהליך זה באופן מוסדר שיהיה בו כדי לשמור על האינטרס שלו מחד גיסא, ושל חבריו מאידך גיסא. דבר זה עולה גם מסעיף 3 להחלטה 751 הקובע כי: "החלטה בדבר שינוי או החלפת תקנון האגודה, בדבר הפרדה בין השטח החקלאי לבין שטח מגורים, תתקבל על ידי האסיפה הכללית של הקיבוץ". משכך, ומכיוון שהחלטה בדבר הליכי ההפרטה טרם נתקבלה אצל המשיב עובר למועד פקיעת חברותה של המערערת, לא ניתן להחיל את "המועד הקובע" רטרואקטיבית ליום מתן החלטה 751. זו אינה מקנה כל זכות קניינית. הפרשנות אותה מבקשת המערערת ליתן להחלטה 751 לא רק שיונקת מידי האגודות השיתופיות את עצמאותן, אלא גם בעלת נפקות מרחיקת לכת לגבי שיוך הנכסים לא רק אצל המשיב, כי אם באגודות שיתופיות אחרות שכמותו. משמעות כזו, ספק אם עומדת בתכלית המצויה בבסיס החלטה 751. כל פרשנות אחרת מלבד קביעתו של ה"מועד הקובע" כמועד קבלת ההחלטה בדבר שיוך דירות במשיב, אינה מתיישבת אף עם דו"ח הועדה הציבורית לעניין הקיבוצים הדנה בין היתר בהשלכות הליכי ההפרטה על הקיבוצים. דו"ח הוועדה מציין בסעיף סיכום ההמלצות 4(א) כי: "עמדתה העקרונית של הוועדה היא כי החברים הזכאים לשיוך דירות או שיוך אמצעי ייצור בקיבוץ פלוני הם אותם חברי קיבוץ במועד קבלת ההחלטה על שיוך הדירות או אמצעי הייצור באסיפה הכללית". יתרה מזאת, בדיוני הוועדה ניתן לראות כי שאלת ה"מועד הקובע" זכתה לגישות שונות. גישה אחת שהוצגה בפני הוועדה הייתה כי אכן ה"מועד הקבוע" יהיה המועד בו ניתנה החלטה 751. ברם, הוועדה שללה גישה זו עת קבעה כי "לא ניתן להותיר סוגיה זו לשיקול דעתו של כל קיבוץ וקיבוץ, מתוך חשש למניפולציות ופגיעה בזכויות... לגישת הוועדה, לא ניתן לטעון לזכות על דירה עוד לפני שהחליט הקיבוץ על שיוך דירות... עמדת הוועדה היא כי, באופן עקרוני, החברים הזכאים לשיוך דירות הם אותם אנשים שהם חברי קיבוץ במועד קבלת ההחלטה על שיוך הדירות באסיפה הכללית של קיבוצם" (ראו: דו"ח הועדה הציבורית לעניין הקיבוצים בעמ' 16). למעלה מן הצורך נציין, כי הוועדה אף נתנה את דעתה למקרים גבוליים בקבעה כי: "ייתכנו מקרים גבוליים, כמו חברי קיבוץ שנפטרו לאחר תחילת הדיון בשיוך הדירות או אמצעי הייצור באסיפה הכללית ובטרם נתקבלה החלטה- שלגביהם תידרש החלטה מיוחדת של חברי הקיבוץ בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה". ברם, הוועדה אינה נותנת את הדעת כי מקרה כגון זה של המערערת מהווה מן המקרים המיוחדים והחריגים המצדיקים דיון מחודש באסיפה הכללית כאמור. יוזכר, כי ההחלטה להפקיע את חברותה של המערערת זכתה לגושפנקא של בית משפט ומהווה החלטה שרירה וכשרה. ממילא, מועד תחילת דיוני האסיפה הכללית בדבר רעיון שיוך הדירות החל כאמור זמן רב לאחר פקיעת מועד חברותה של המערערת. תכלית זו העולה מדיוני הוועדה, באה לידי ביטוי גם בהוראות מחוקק המשנה מאוחר לכן במסגרת תקנה 4 לתקנות שיוך הדירות הנזכרות הקובעת כי "הזכאים לשיוך דירות הם החברים במועד קבלת ההחלטה על שיוך הדירות באסיפה הכללית, או לאחריו". אמנם, נכון הוא כי תקנות אלו ניתנו במועד מאוחר להחלטה 751. אולם, אלו משקפות את תכלית ההחלטה והתכלית המונחת בבסיס רעיון שיוך הדירות כאמור ואין נפקות לשאלת החלתן רטרואקטיבית. יובהר, כי על מנת להכריע בערעור זה, אין צורך להתבסס על דו"ח הועדה הציבורית. לדעתי, כוחו של הדו"ח לענייננו, הוא רק בגדר כלי עזר מאשר בדבר תכלית החלטה 751. כך או כך, פרשנות אחרת של החלטה 751 מאלו אשר אומצה על ידי בית המשפט המחוזי, מרוקנת, בדיעבד, את תוכן החלטות מחוקק המשנה ועלולה להקנות להחלטה 751, שהינה החלטת רשות מבצעת מעמד עליון על הוראות מחוקק המשנה – לפיהן המועד הקובע הוא מועד מתן ההחלטה באסיפה הכללית. לכך, כמובן , אין מקום בשיטת משפטנו. נוכח האמור, נראה כי לא מן הנמנע כי בחינת קיומו של "מועד קובע" להליך שיוך הדירות הינה, באופן עקרוני, בחינה פורמאלית המבוססת על מועד קבלת ההחלטה באסיפה הכללית של האגודה השיתופית בדבר שיוך הדירות, ולא בחינה הבודקת מתי החלו הליכי ההפרטה אצל המשיב. פרשנות כזו, כפי שהוצעה על ידי המערערת, לא עולה מלשון ההוראות ואף לא מלשון החלטה 751. יובהר, כי אף אם נראה את החלטה 751 כמקנה זכות לשיוך נכס או לחלופין נבחן את תחילת הליכי ההפרטה כ"מועד קובע" יש בכך כדי לרוקן אף את הצורך בקבלת החלטה באסיפה הכללית של המשיב. המערערת טענה כי עמדתה משקפת גישה מהותית ולא פורמאלית. לטעמי, יש בהצגת הדברים באופן זה כדי להטעות. לעניין הקניית זכויות, "המועד הקובע" הוא מועד ההחלטה בדבר שיוך הדירות לחברי האגודה השיתופית. זו היא המהות של העניין. שלבים מקדמיים אינם יכולים להפוך למועדים קובעים, שכן טרם נפל הפור בנוגע להחלטת השיוך. באותו שלב, ההחלטה טרם באה לעולם ומשכך אף אין היגיון למדוד את הזמן באופן רטרואקטיבי. 7. מן הכלל אל הפרט. בבחינת מועד קבלת ההחלטה הפורמאלית בדבר שיוך הדירות אצל המשיב עולה כי אלו ניתנו זמן רב לאחר פקיעת חברותה של המערערת. כך למשל, מתצהיר מנהל המשיב עולה כי הדיונים בדבר שאלת שיוך הדירות החלו רק בשנת 2004 אז ההצעה בדבר רעיון שיוך הדירות נדחתה. ההצעה נדחתה לאחר מכן בשנית ורק ביום 14.8.05 החליט המשיב להתחיל הליך של בדיקת רעיון שיוך הדירות, מבלי שנתקבלה החלטה פורמאלית בדבר במועד זה (עמ' 27 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). ההחלטה בדבר המועד הקובע, על פי החלטה 751, נתקבלה אצל המשיב באסיפה הכללית ביום 17.3.06. אף אם ניקח בחשבון את המועד המוקדם מבין המוזכרים – בשנת 2004 - הרי שעדיין ההחלטה בדבר שיוך הדירות על ידי המשיב הוא כ-7 שנים לאחר מועד פקיעת חברותה של המערערת. על כן, מן החומר העולה לפנינו ומשעה שהמערערת עצמה אינה חולקת כי אכן ההחלטה הפורמאלית בדבר הליך השיוך נתקבלה לאחר מועד פקיעת חברותה, הרי שהמערערת לא הייתה חברה במשיב בעת קבלת החלטת השיוך ומשכך אינה זכאית לשיוך הדירה. עם זאת, יוסף, בקצירת האומר, כי לא מצאתי מקום להתערב מבחינה עובדתית או מבחינה משפטית במסקנת בית המשפט המחוזי, לפיה המערערת "לא הוכיחה כי התרחשו בנתבע 'הליכי הפרטה' אשר מכוחם קמו לה זכויות קנייניות עתידיות או בכלל בנכסי הקיבוץ. כל שהוכח לפני הוא שהנתבע היה בתחילת דרכו לקראת אימוץ שינויים מרחיקי לכת, אשר סביר כי באותו מועד לא ידעו חברי הנתבע עצמם עד לאן שינוי זה יגיע" (ראו עמ' 29 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). על פי גישה זו, לא די בתחילתם של דיונים בדבר האפשרות לבצע הליך הפרטה עתידי כדי להטיל על המשיב חובה. בהקשר זה תצוין קביעת בית המשפט המחוזי לפיה החלטת המשיב להוציא את המערערת מהקיבוץ, כלל לא נועדה למנוע ממנה זכות בנכסי הקיבוץ. החיים המשפטיים בנויים על כך שלעתים כוחו של מועד מסוים להכריע בדבר זכויותיו של הפרט. מצב דברים זה, עשוי ליצור תחושה של פספוס ואף אי צדק לגורם אשר עניינו נופל מאחורי המועד הקובע, אך כל עוד הצד האחר פועל כנדרש לפי כלל המוגן בחוק, לא ניתן לשלול את התנהגותו. בראייה זו, ולנוכח המועד בו פקעה חברותה של המערערת מן הקיבוץ, אף אין לפנינו "מקרה גבולי מובהק". לבסוף, על אף נסיבותיה האישיות של המערערת והקושי המובן עמו היא מתמודדת בשלב זה של החיים, בגיבוש גרעין מחייה חדש, לא מצאתי כי יש לקבל גם את טענתה בדבר פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כבסיס לביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי. ראשית, פקיעת חברותה של המערערת עדיין מותירה בידה לכאורה את הזכות לדמי עזיבה הנוטלים בחשבון, בין היתר, את וותק חברותה במשיב. אין בכך להביע עמדה בדבר המצב המשפטי בנדון, לרבות ביחס לקווי ההגנה של המשיב. לקראת מתן פסק דין זה הודיעונו הצדדים כי התביעה בנדון נדחתה על ידי בית משפט השלום בשל יתרת חוב או משום שהמערערת לא פינתה את הדירה (ראו הודעת המערערת ותגובת המשיב). פסק הדין האמור של בית משפט השלום לא הוגש לעיוננו ובכל מקרה זהו הליך אחר שאינו מונח בפנינו. חשוב לציין במסגרת פסק דין זה כי הערכאות השונות הציעו לצדדים להסדיר את יחסיהם ולשקול הסדר בו המערערת תוכל להמשיך ולהתגורר בנכס המשיב. זאת, תוך התחשבות במצבה של המערערת ובנסיבותיה ותוך שקילת היתרון היחסי של המשיב וכוחו מול המערערת. למרבה הצער, הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בדבר וכן לא ניאותו להגיע להסדר בעניין הפיצוי למערערת תחת טענת הקיזוז, נוכח המשך השתכנותה בנכס המשיב במשך זמן רב וללא תמורה. על בסיס זה, אין לקבל טענה לפיה על פי פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובזכויותיה יש משום מסד איתן לקבלת זכויות קנייניות בנכס. ברם, בה בעת אין בתוצאה משפטית זו כדי לשלול דרישה מן המשיב לנהוג בהגינות כלפי המערערת. על פי תוצאת בית המשפט המחוזי, על המערערת לפנות את הנכס. במצב הדברים האמור ונוכח מכלול נסיבותיה של המערערת, נכון יהיה אם ניתן שהצדדים יגיעו להסדר. המערערת, כיום בת 72, אינה בריאה. במסגרת כל הסדר יהא מקום לשקול היבטים קנייניים, כפי שעולה מפסק דין זה, היבטים כספיים ומעשיים גם על רקע התנהגות הצדדים. נקודת המוצא המותירה את המערערת, בגילה, ללא קורת גג וללא יכולת מעשית לפתוח בדף חדש – הינה תוצאה קשה. מכלול השיקולים הללו אמור וצריך לעמוד בפני המשיב. בנסיבות אלו, הייתי מציע לצדדים, כפי שהוצע על ידי המותב במהלך הדיון, להגיע להסדר בנדון. אמנם הבעתי לעיל את דעתי שהדין עם המשיב ובמובן זה לא מדובר במקרה גבולי מובהק. אולם, אין בכך לשלול את האפשרות של הסדר גם בשלב זה, אף מחוץ למסגרת של הליך משפטי. יודגש, עסקינן בהמלצה אשר תדרוש רצון טוב של שני הצדדים. 8. מעבר לכך ונוכח כל האמור לעיל, נראה כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וכאמור אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות העניין המפורטות הייתי מציע שלא לעשות צו בהוצאות. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ז' בחשון התשע"א (14.10.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08003850_Z21.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il