מדינת ישראל נ. חמאד חמאדי

בבית המשפט העליון עפ"ג 38485-01-25 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופטת רות רונן המערערת: מדינת ישראל נגד המשיב: חמאד חמאדי ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 1.12.2024, בת"פ 50111-09-23, שניתן על-ידי השופט א' פורת בשם המערערת: עו"ד רחל מטר; עו"ד רחלי זוארץ לוי בשם המשיב: עו"ד פארס בריק פסק-דין המשנה לנשיא נעם סולברג: ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 1.12.2024, בת"פ 50111-09-23 (השופט א' פורת), שבו נגזרו על המשיב 6 שנות מאסר בפועל, לצד עונשים נלווים. רקע רלבנטי עובדות כתב האישום המתוקן, שבהן הודה המשיב במסגרת הסדר טיעון, הן כדלקמן: במהלך מספר חודשים בשנת 2023, התקיים קשר בין המשיב, אזרח ישראלי תושב נצרת, לבין זיאד שנטי, תושב ג'נין (להלן: זיאד), בגדרו הוצע למשיב לבצע, תמורת תשלום, שורת משימות נגד ביטחונה של מדינת ישראל. בתחילה, בחודש מרץ 2023, הציע זיאד למשיב לאסוף מסתננים שחצו את הגבול מירדן לישראל ולהסיעם למקום סמוך בתוככי ישראל, וכן לבדוק את התאמתה של נקודה מסוימת בגבול ירדן לביצוע הסתננות; המשיב הסכים, וביצע את המשימות. לאחר מכן, סביב חודש מאי 2023, פנו אל זיאד גורמים שפעלו, במישרין או בעקיפין, מטעם המודיעין האיראני, בהצעה לקדם פעולות לפגיעה בביטחון מדינת ישראל ולערעור יציבותה, לרבות הצתת כלי רכב ומבנים שונים, הברחת נשק משטחי ירדן, צילום קציני משטרה ופוליטיקאים, וכן תכנון התנקשות בחייו של חה"כ יהודה גליק. בסמוך לכך, החל זיאד לרתום את המשיב לביצוע פעולות אלו, באמצעות הצעה לצלם קצין משטרה בכיר וכן להצית כלי רכב של יהודים ולתעד את המעשה, בתמורה ל-5,000 ש"ח בעד כל רכב שיוצת. בשלב זה, החל המשיב לחשוד כי המשימות ניתנו בהכוונה ובמימון של מדינה זרה, ובפרט איראן, וכן שזיאד חבר בארגון הג'יהאד האסלאמי הפלסטיני. להצעות אלו הגיב המשיב, בתחילה, בסירוב; ברם, זיאד שב על הצעותיו, ולבסוף הסכים המשיב לבצע את משימת ההצתה. ביום 21.6.2023, בשעת לילה מאוחרת, יצא המשיב בליווי יוסף חמאד (להלן: יוסף), אותו גייס למשימה, אל רחוב בחיפה אשר לפי ידיעתם גרים בו יהודים. השניים הציתו 4 כלי רכב ברחוב; המשיב צילם את המעשה ושלח את התיעוד לזיאד. לאחר אירוע זה, במהלך החודשים יולי-אוגוסט 2023, הציע זיאד למשיב לבצע משימות נוספות, כגון רכישת תחמושת ושינועה בתוך ישראל, החדרת טלפונים סלולאריים לבתי כלא, וכן הברחת מסתננים, תחמושת וסמים מירדן ומלבנון. המשיב סירב למרבית ההצעות, אך הוסיף לעמוד בקשר עם זיאד, ובחודש יולי, ביצע לבקשתו בדיקה נוספת להתאמת נקודה בגבול להסתננות, כשהוא מלווה במסתנן ירדני. כמו כן, בחודש אוגוסט, ביקש זיאד פרטים בנוגע למחסני נשק בבסיס צבאי סמוך לטבריה, שהיה מוכר למשיב מעבודתו, והמשיב מסר לו כי הבסיס מצוי בשלבי בנייה. בסמוך לכך, בסוף חודש אוגוסט, נעצר המשיב על-ידי כוחות הביטחון. על רקע זה, ביום 24.9.2023, הוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה כתב אישום נגד המשיב ונגד יוסף. המשיב הואשם בעבירות מגע עם סוכן חוץ, הצתה ומתן סעד למסתנן, לפי סעיפים 114(א) ו-448(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1997 (להלן: חוק העונשין), ולפי סעיף 6 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. בתחילה הואשם המשיב בכך שזיאד שיתף אותו במפורש במעורבות האיראנית, אך בהמשך, במסגרת הסדר הטיעון, הסכים המשיב להודות בכתב האישום המתוקן, לפיו אך חשד בדבר. בהמשך לכך, ביום 2.7.2024, הורשע בעבירות המיוחסות לו. בגזר הדין, שניתן ביום 1.12.2024, קבע בית המשפט המחוזי מתחם אחד לכלל המעשים – בין 5 ל-8 שנים. אשר לגזירת העונש בתוך המתחם, שקל בית המשפט המחוזי, מחד גיסא, את הודאתו של המשיב, וכן את נסיבותיו האישיות המקלות, בכלל זה גילו הצעיר והעדר עבר פלילי; מאידך גיסא, הובאו בחשבון גם שיקולי הרתעת היחיד והרבים. לבסוף, נקבע עונש של 6 שנות מאסר בפועל, לצד מאסרים מותנים, ותשלום פיצוי לנפגעי העבירה. על גזר הדין הוגש הערעור שלפנינו, בגדרו טוענת המערערת כי יש להחמיר משמעותית בעונשו של המשיב. זאת, משלא ניתן, לשיטתה, משקל הולם לחומרת מעשיו ולצורך בהרתעה בתקופה זו, נוכח תופעה גוברת של גיוס אזרחים ישראלים לביצוע פעולות בשירות איראן. מנגד, מצביע ב"כ המשיב על נסיבות מקלות בביצוע העבירה, בכלל זה כי המשיב סירב לבצע משימות רבות, וכי לא ידע בוודאות שהנחיותיו מוכוונות ביד איראנית. עוד נטען על-ידו, כי המעשים בוצעו לפני פרוץ המלחמה; כי גזר הדין מחמיר ביחס למדיניות הענישה הנוהגת; וכי בהתחשב בנסיבות העניין, אין זה המקרה המתאים להחמרה כאמור, חרף הצורך בהגברת ההרתעה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בגזר הדין של בית המשפט המחוזי, ונתתי דעתי על טענות הצדדים, בכתב ובעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור – להתקבל, כך שעונשו של המשיב יועמד על 7 שנות מאסר בפועל, לצד העונשים הנלווים שנפסקו לחובתו בבית המשפט המחוזי. כך אציע לחברַי כי נורה. עבירת המגע עם סוכן חוץ, הקבועה בסעיף 114 לחוק העונשין, "נמנית עם העבירות החמורות בחוק [העונשין]" (ראו: ע"פ 1683/23 מדינת ישראל נ' שאמי, פסקה 15 ‏(25.1.2024‏) (להלן: עניין שאמי)); לא בכדי, נקבע לגביה עונש מקסימלי של 15 שנות מאסר. בתקופה זו, שבה נמשכים ללא הרף הניסיונות לערער את ביטחון המדינה – חומרתה של עבירה זו מובנת לכל; חשיבותם של הערכים המוגנים הניצבים בבסיסה, אינה זקוקה לפירוט ולהמחשה. לא רק דיני נפשות עומדים ביסודה, אלא הגנה על סלע קיומנו, בים סוער שבו רבים עומדים עלינו ומבקשים לכלותנו (וראו למשל, מִני רבים: ע"פ 1803/08 שמיר נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (9.3.2009‏); ע"פ 4070/23 זהרה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (‏4.4.2024‏) (להלן: עניין זהרה); ע"פ 10680/04 מדינת ישראל נ' כנעאנה, פסקה 7 (‏10.11.2005‏)‏‏). היסוד העובדתי של העבירה כולל 3 רכיבים: (1) קיום מגע; (2) עם סוכן חוץ; (3) באין הסבר סביר לכך (ראו למשל: ע"פ 5236/05 עמאשה נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (4.3.2009‏)). המחוקק קבע אפוא לעבירה זו 'שער כניסה' רחב, אשר בא לידי ביטוי בדרישה לקיום מגע בלבד. זאת, בהתבסס על תפיסה שלפיה "מתקבל על הדעת לראות כל מגע עם סוכנים זרים שלא ניתן לו הסבר סביר כעבירה חמורה כשלעצמה מתוך הנחה שיש במגע כזה פגיעה בבטחון המדינה" (דברי הסבר להצעת החוק לתיקון דיני העונשין (בטחון המדינה) (תיקון), התשכ"ז-1966, ה"ח 6). אכן, כפי שמדגישה המערערת, מי שמקיים קשר עם גורם עוין, אינו רואה את התמונה הכוללת, והוא חסר את הכלים להעריך את משמעות מעשיו ואת מידת מסוכנותם (ראו והשוו: ע"פ 3417/10 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 8-7 (31.1.2011)). בנוסף, פעמים רבות, טיבם של קשרים אלו – מתגלגל; ראשיתם בדברים קלים, הנדמים כמעשים של מה בכך, ואחריתם חתירה תחת אושיות הביטחון של המדינה, ותרומה ישירה לפגיעה בחייהם של רבים. הצורך בגדיעת הקשר המסוכן בעודו באיבו, אם כן – ברור ומובן. כפי שנאמר בפסיקה, בהקשר אחר: "לא מתקרבים ולא נוגעים בדאע"ש, גם לא עם מקל ארוך, לא בשיטוט באינטרנט, לא באידיאולוגיה ולא חלילה בתכנון ובמעשים" (בש"פ 3379/16 אחמד נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (‏2.5.2016‏)). דברים אלו הם בבחינת קל וחומר בענייננו, עת עסקינן במגע עם גורם הפועל מטעם מדינה המקדישה משאבים ומאמצים אינספור, לחדור את מעטה ההגנה של מדינת ישראל. אכן, ככלל, כגודל הסיכון הנשקף לביטחון המדינה מהגורם הזר, כך מידת הנזק הפוטנציאלי הטמון בכל מגע שהוא עם שלוחיו, ובהתאם לכך גם חומרת העבירה (ראו: סעיף 40ט(א)(3) לחוק העונשין. והשוו: ע"פ 6356/16 כנג'ו נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (11.12.2016‏)‏‏). בהתייחס למתחם העונש, טוענת המערערת כי בית המשפט המחוזי לא נתן ביטוי הולם לחומרת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. ב"כ המשיב טוען, מנגד, כי המתחם שנקבע מחמיר יתר על המידה, בעוד שהעבירה בוצעה בנסיבות חריגות ומקלות הנוטות לזכות המשיב. אין בידי לקבל את עמדת המשיב. בענייננו, לא מדובר במגע בלבד עם סוכן חוץ, אלא מגע שהבשיל לכדי מעשים – לרבות מעשי אלימות ומעשים המסכנים את ביטחון המדינה. המשיב סייע להסתננות מגבול ירדן, שדרכה תוכנן להעביר גם נשק ותחמושת, תוך שהוא מגלה לכל הפחות אדישות לגבי האפשרות שבטחון המדינה יפגע מכך. הוא המשיך לעמוד בקשר עם זיאד, גם לאחר שהחל לחשוד בהשתייכותו לארגון טרור ובמעורבות איראנית, ואף אחרי שהוצעו לו משימות חמורות יותר ויותר, המלמדות על טיב ומטרות הקשר. יש טעם בטענת המערערת, כי למשימות אלו, גם אם סורבו על-ידי המשיב, יש השלכה על החומרה שבהמשך קיום המגע עם זיאד. אף ראינו, בקשר למעשה ההצתה, כי סירוב עשוי להפוך, בחלוף הזמן, להסכמה. ואכן, עבירת ההצתה שביצע המשיב, אשר כשלעצמה נושאת עונש מקסימלי של 15 שנות מאסר (ראו סעיף 448(א) לחוק העונשין), ועל חומרתה אין צורך להרחיב (ראו למשל, מִני רבים: ע"פ 4311/12 סורי נ' מדינת ישראל, פסקה 3 (‏8.11.2012‏); עפ"ג 31852-10-24 שגל נ' מדינת ישראל, פסקאות 11-10 (‏16.1.2025‏)) – בוצעה בלב שכונת מגורים, באישון ליל, מתוך מניע לאומני-גזעני ברור, ותוך גרימת נזק לרכוש (על נסיבות אלו כנסיבות לחומרה, בפרט בעבירת ההצתה, ראו: ע"פ 334/14 האס נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (31.3.2015‏); ע"פ 4743/22 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 16-15 (‏17.8.2022‏); ע"פ 3793/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 45 (‏3.5.2020‏)‏; ע"פ 5794/15 מדינת ישראל נ' טויטו, פסקה ב (‏31.1.2016‏)). סבורני אפוא, כי נסיבות ביצוע העבירה אינן נוטות אל הצד המקל; הרחק מכך. דינן של טענות המשיב בהקשר זה, אם כן – להידחות. לצד זאת, גם את עמדתה של המערערת – איני רואה לאמץ. בהשוואה למדיניות הענישה הנוהגת, נראה כי מתחם העונש שנקבע בבית המשפט המחוזי, נותן ביטוי הולם לחומרתן של הנסיבות (השוו למשל: עניין שאמי; עניין זהרה; ע"פ 4907/11 מרעי נ' מדינת ישראל (14.11.2012‏)‏‏; ע"פ 6467/12 אטון נ' מדינת ישראל (30.7.2013‏); ‏‏ע"פ 8457/15 מדינת ישראל נ' ווזווז (1.11.2018‏)). לא מצאתי אפוא הצדקה להתערב בקביעת מתחם הענישה. אשר לגזירת הדין בתוככי מתחם הענישה, ולמשקל שניתן במסגרת זו לשיקול הרתעת הרבים – סבורני כי בנסיבות העניין דנן, יש לקבל את עמדת המערערת. סעיף 40ז לחוק העונשין, קובע כי אם "מצא בית המשפט כי יש צורך בהרתעת הרבים מפני ביצוע עבירה מסוג העבירה שביצע הנאשם, וכי יש סיכוי של ממש שהחמרה בעונשו של הנאשם תביא להרתעת הרבים, רשאי הוא להתחשב בשיקול זה" (ההדגשות הוּספו – נ' ס'). כידוע, שיקול ההרתעה הוא שיקול תוצאתני-תועלתני באופיו, והוא צופה פני עתיד (ראו למשל: ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (5.8.2013)‏‏; ע"פ 1663/24 עליאן נ' מדינת ישראל, פסקה 1 לחוות דעתה של חברתי השופטת ר' רונן (‏12.6.2025‏)). בהתאם לכך, וכפי שעולה מלשון הסעיף ומתכליתו, בבואנו לשקול האם "יש צורך" בהרתעת הרבים, עלינו לבחון את מצב הדברים, ככלל, כפי שהוא בעת גזירת הדין, במבט צופה פני עתיד, ובהתחשב בתועלת שעשויה להיות להחמרת הענישה, בכל הנוגע למניעת ביצוע העבירה. מן הצד השני, לאור התכלית התוצאתית, צופת פני העתיד של שיקול זה, קיים קושי בבחינת השאלה אם היה צורך בהרתעת הרבים, תוך התבססות על הנסיבות ששררו בעבר, בעת ביצוע העבירה. כך למשל, ברי כי אין להחמיר את הענישה בשל צורך בהרתעת הרבים, אשר היה קיים בעת ביצוע העבירה, אך שוב איננו קיים בעת גזירת הדין. ביישום לעניין דנן, מקובלת עלי עמדת המערערת, כי בתקופה זו יש צורך מיוחד בהחמרת הענישה לגבי עבירת המגע עם סוכן חוץ. זאת, נוכח התגברות לחצי האויב לגייס לשורותיו אזרחים ישראלים, והיקפה המסתמן של תופעה זו. אכן, משעה שמדובר בתופעה שהולכת, נחשפת ומתגברת לנגד עינינו, יש צורך להעביר מסר ברור וחד, כי כל מגע עם סוכן חוץ, תהא מידת החומרה או הסיכון המשתקפת (במישרין) מהצעותיו אשר תהא – אסור בתכלית האיסור, ויוביל למיצוי הדין עם עושהו. עוד אציין, כפי שהובהר גם לעיל, כי איני רואה מקום לקבל את עמדתו של ב"כ המשיב, כי מדובר במקרה חריג בנסיבותיו המקלות, אשר אינו מתאים לקידום תכליות הרתעתיות. הנסיבות – אינן חריגות לקולא, והצורך בהרתעת הרבים – רב ודוחק. זאת ועוד, שלא כעמדת המשיב, סבורני כי אין לייחס משקל רב בהקשר זה לעובדה שמעשיו בוצעו קודם שהחלו המערכות הצבאיות הפעילות מול איראן. מבלי להביע עמדה באשר לשאלה אם הפעולות שביצע המשיב, כשלעצמן, אכן חמורות פחות כתוצאה מכך (בל נשכח כי מדובר היה במדינת אויב גם בעת ביצוע המעשים), בלאו הכי, אין בעובדה זו כדי להשפיע באופן ניכר על בחינת הצורך בהרתעת הרבים, שלגביה דרך המלך, כאמור, היא שקילת מצב הדברים במבט צופה פני עתיד. מנקודת מבט זו, התגברות הניסיונות מצד גורמים עוינים, בראשם אלה האיראניים, לגייס לטובתם אזרחים ישראלים, אינה מותירה מקום לספק בדבר הצורך בהרתעה. אמנם, הכרעה זו עשויה לעורר, על פני הדברים, אי-נחת מסוימת, הנובעת מעצם ההחמרה בעונשו של אדם עקב תנאים ונסיבות החיצוניים למעשיו ולהקשר המקורי בו בוצעו. אלא, שמדובר בקושי אינהרנטי לשיקול הרתעת הרבים, אשר מעצם טיבו מורה להחמיר את העונש הנגזר על אדם, בשל נסיבות חיצוניות לו, הנוגעות להתנהגותם של אחרים; אכן, "סעיף 40ז לחוק [...] משמיענו כי פעמים יקבע מיקומו של הנאשם במתחם בהתאם לנסיבות שאינן נסיבותיו-שלו" (ע"פ 2814/18 מנור נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (27.2.2019); ראו גם, והשוו: בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 לחוות דעתו של השופט י' עמית (22.9.2014)). בכך, אמנם, חורג שיקול זה מעקרון האחריות האישית בדין הפלילי ומאופיה האינדיבידואלי של הענישה, אשר ככלל, נוגעת להתנהגותו של הנאשם ולנסיבות העניין הקונקרטי (ראו, מִני רבים: ע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל, פסקה לט (17.7.2014); ע"פ 9647/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סו‏(‏1‏)‏ 213, 256 ‏(‏2013‏)). אף על-פי כן, נוכח חשיבות האינטרס הציבורי הגלום בכך, מצא המחוקק לנכון לאזן ולקבוע מקום בגזירת הדין לשיקול הרתעת הרבים, באופן מידתי, ואך ורק, במסגרת מתחם העונש ההולם (וראו: דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006, ה"ח 446, 453; וכן: ע"פ 1765/13 עבדאללה נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (3.7.2014)‏‏; רע"פ 3292/15 לחיאני נ' מדינת ישראל, פסקה מז ‏(17.11.2015‏)). לא כשיקול בלעדי כמובן (או אף כזה שנתונה לו עדיפות), אלא כאחד מן השיקולים שאותם נדרש להביא בחשבון במלאכת גזירת העונש. אי-נחת זו, אם כן, איננה יחודית למקרה שלפנינו. המחוקק נתן עליה דעתו, והורה את שהורה. שומה עלינו לפסוק בהתאם לכך. מן העבר השני, לצד שיקול הרתעת הרבים, לא נעלמו מעינַי גם שיקולים לקולא, ובכלל זה נסיבותיו האישיות של המשיב – לרבות גילו הצעיר ועברו הפלילי הנקי – וכן הודאתו בכתב האישום המתוקן. בהתחשב בכלל הטעמים שהוצגו לעיל, בראשם דחיפות הצורך בהרתעת הרבים מפני קיום מגע עם סוכני חוץ בימים אלו – אשר לא ניתן לה משקל מספק בעת גזירת הדין – סבורני כי יש מקום להחמרה מסוימת בעונשו של המשיב. אציע אפוא לחברַי כי נקבל את הערעור, כך שעונשו של המשיב יעמוד על 7 שנות מאסר, בצירוף העונשים הנלווים אשר נגזרו עליו בבית המשפט המחוזי. נעם סולברג משנה לנשיא השופט אלכס שטיין: אני מסכים. אלכס שטיין שופט השופטת רות רונן: אני מסכימה. רות רונן שופטת הוחלט על קבלת הערעור כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא נעם סולברג. ניתן היום, י"ח אייר תשפ"ו (05 מאי 2026). נעם סולברג משנה לנשיא אלכס שטיין שופט רות רונן שופטת