איי. בי .איי גן המדע בע"מ נ. מדינת ישראל- המשרד לפיתוח פריפר

1 13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 3847/20 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט א' שטיין המערערת: איי.בי.איי גן המדע בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. המשרד לפיתוח הפריפריה, הנגב והגליל 2. אלו את ניצן בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק עת"מ 64505-01-20 מיום 12.5.2020 שניתן על ידי כב' השופטת הבכירה רחל ברקאי תאריך הישיבה: ט' בחשון התשפ"א (27.10.2020) בשם המערערת: עו"ד אייל אבולפיה בשם המשיב 1: עו"ד ענת גולדשטיין בשם המשיבה 2: עו"ד חנה אזולאי; עו"ד אלעד צברי פסק-דין השופט ג' קרא: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת הבכירה ר' ברקאי) בעת"מ 64505-01-20 מיום 12.5.2020, במסגרתו נדחתה עתירתה של איי. בי. איי. גן המדע בע"מ נגד זכייתה של אלו את ניצן בע"מ במכרז פומבי 15/2019 שפרסם המשרד לפיתוח הפריפריה, הנגב והגליל להקמת פארקים מדעיים לילדים. רקע עובדתי המשיב 1, המשרד לפיתוח הפריפריה, הנגב והגליל (להלן: המשיב), פרסם מכרז פומבי 15/2019 לקבלת הצעות להקמת פארקים מדעיים לילדים, במטרה להקים 10 עד 20 פארקים מדעיים, בגדלים שונים, ביישובי הנגב, הגליל והפריפריה (להלן: המכרז). במסגרת תנאי הסף של המכרז נקבע בסעיף 4.5 כי על המציע לצרף קורות חיים של מנהל הפרויקט המוצע מטעמו ובסעיף 4.11 כי על המציעים להמציא "העתק היתר תקף ממכון התקנים הישראלי לסימון מוצרים לפי תקן ישראלי תו תקן 1498 חלקים 1-7" (להלן: היתר סימון). במסגרת המכרז הוגשו שלוש הצעות: הצעתה של איי. בי. איי. גן המדע בע"מ (להלן: המערערת); הצעתה של אלו את ניצן בע"מ (להלן: המשיבה); והצעתה של גנית פארק בע"מ (להלן: המציעה הנוספת). ועדת המכרזים בחנה תחילה עמידה בתנאי הסף המשפטיים והגשת מלוא המסמכים אשר נדרשו במכרז, ומשנמצא כי בהצעת המערערת חסר אישור מרשם החברות אשר נדרש בסעיף 4.7, ניתנה לה אפשרות להמציאו, ועם המצאתו נמשכה בדיקת עמידת הצעתה ביתר תנאי הסף. משנמצא כי הצעות המערערת והמציעה הנוספת לא עומדות בדרישת סעיף 4.5 לצרף מידע אודות מנהל הפרויקט המוצע מטעמן, נפסלו הצעותיהן בשל אי עמידה בתנאי סף. עוד נמצא כי הצעת המשיבה עומדת בכל תנאי הסף, ולאחר שהצעתה נבחנה על ידי יועץ חיצוני ולאור הניקוד שניתן לה והמלצת ועדת המשנה, ביום 22.12.2019 נבחרה הצעתה כזוכה. במכתב מיום 30.12.2019, לאחר שהומצאה החלטת המשיב למערערת, המערערת טענה בפני המשיב כי היא צירפה את פרטי מנהל הפרויקט להצעתה וייתכן כי הם נפלו, צירפה למכתבה את קורות החיים של מנהל הפרויקט מטעמה וביקשה כי הצעתה תיבחן. במכתב נוסף, המערערת טענה כי קורות החיים של מנהל הפרויקט צורפו למכרז מקביל 14/19, כך שהם מצויים בידי המשיב. במכתב מיום 14.1.2020, המשיב דחה את טענת נפילת המסמכים וציין כי משההצעה נפסלה על הסף, לוועדת המכרזים אין סמכות להכשירה, וכי לא ניתן לשייך מסמכים שצורפו למכרז אחר, למכרז זה. בימים 7.1.2020 ו-19.1.2020, הגיע מנהל המערערת למשרדי המשיב ועיין במסמכי המכרז, וביום 20.1.2020 שלחה המערערת מכתב בו נטען כי המסמכים הוצאו במכוון על ידי עובדי המשיב, ונדרש כי יבוטלו תוצאות המכרז. במכתב מיום 27.1.2020, דחה המשיב את דרישת המערערת. ההליך בבית המשפט קמא ביום 28.1.2020 הגישה המערערת עתירה וניתן צו מניעה ארעי, ובדיון ביום 5.2.2020 הסכימו הצדדים לדון בעתירה לגופה. עתירת המערערת נדחתה בפסק דינו של בית המשפט קמא מיום 12.5.2020, במסגרתו נקבע כי השאלות הדורשות הכרעה הן האם המערערת עמדה בתנאי סעיף 4.5 למכרז הדורש הגדרת מנהל פרויקט וצירוף מסמכים לגביו, האם היה על המשיב לפנות למערערת בבקשת הבהרה לגבי תנאי זה והאם אי עמידה בתנאי מהווה פגם טכני או מהותי; והאם המשיבה עמדה בתנאי סעיף 4.11 למכרז, תוך בחינה האם נדרש צירוף היתר סימון לכל מוצר המוצע במכרז או שדי בהמצאת היתר סימון המעיד על ניסיון המציע, והאם חלה חובה סטטוטורית לצירוף תו תקן לכל מוצר בהתאם לתקנה 6(א)(2) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים). אשר לעמידת המערערת בתנאי סעיף 4.5 למכרז, בית המשפט קמא קבע כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המערערת בגין אי עמידה בתנאי זה, המהווה תנאי סף מהותי, משעומדת למשיב חזקת התקינות ומשמדובר בהחלטה סבירה; כי ועדת המכרזים לא הייתה חייבת לפנות למערערת ולאפשר לה להשלים את החוסרים ואין בסמכותה ללמוד ממכרז 14/19 למכרז דנן; וכי דרישת הסף להגדרת מנהל פרויקט היא דרישה מהותית, ובפרט משהמערערת לא התייחסה בהצעתה לזהות מנהל הפרויקט המוצע. אשר לעמידת המשיבה בתנאי סעיף 4.11 למכרז, בית המשפט קמא קבע כי היה ראוי לנסח סעיף זה באופן ברור יותר; כי אין בסעיף מענה לשאלה הפרשנית האם היתר הסימון המבוקש נדרש לכל מוצר מוצע או שמא למוצרים כלשהם כדי ללמד על ניסיון; כי יש לקבל את פרשנות המשיבים העולה בקנה אחד עם תנאי המכרז; וכי מקריאת תנאי הסף יחד עם הגדרת "התקן" המופיעה בסעיף 1.1 למכרז, נובעת המסקנה כי במקרה של מתקן חדש שטרם ניתן לגביו תו תקן ישראלי, יידרש אישור של מהנדס בטיחות. בית המשפט הוסיף כי הפרשנות לפיה התנאי נועד לבחון את ניסיון המציע, תואמת למטרה הכללית של תנאי הסף להציב רף מקצועי מחייב ולבחון את כישורי המציעים, ולתכלית המכרז להקים פארקים מדעיים חדשניים, שכן דרישה להציע רק מתקנים בעלי תו תקן תכשיל את מטרת המכרז; מתיישבת עם תנאים נוספים במכרז הדורשים עמידה בתנאי תו התקן למוצרים שיותקנו; עולה בקנה אחד עם המקובל במכרזים אחרים, בהם לא נדרש להציג היתר סימון לכל מוצר מוצע אלא הדרישה נועדה ללמד על ניסיון המציעים. לפיכך, בית המשפט קמא קיבל את פרשנות המשיבים לסעיף 4.11 כפרשנות סבירה, המקיימת את הצעת המשיבה ותואמת לתנאי המכרז ולמטרתו. אשר לטענת המערערת כי המשיבה לא עמדה בתנאי תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, המהווה תנאי סף סטטוטורי המחייב עמידה בדרישות התקן, נקבע כי לכאורה חובה על הרשות לכלול במכרז את תנאי הסף החקיקתיים הקבועים בתקנה 6(א) לתקנות המכרזים, אולם משהתנאי לא נכלל במכרז באופן מפורש, אין מדובר בתנאי קוגנטי המחייב את המציעים, כי אם תנאי חוזי שיחייב את הזוכה. לפיכך, נקבע כי לא קיימת דרישת סף בהתבסס על תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים ואין חובה אוטומטית להציג תו תקן ישראלי לכל מוצר מוצע במועד הגשת ההצעות, אולם, לאחר התקנת המתקנים תהיה חייבת הזוכה להציג תו תקן לכל מוצר. יתר על כן, בית המשפט קמא קבע כי תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים אינה דורשת המצאת אישור, אלא "עמידה עקרונית מהותית בדרישות התקן", באופן הניתן להוכחה גם על ידי אישור מהנדס. אף שבית המשפט קמא ציין כי טענה זו מהווה הרחבת חזית מטעם המערערת, הוא החליט לדון בה ודחה את הטענה לגופה, אף בהתייחס לנהלי מכון התקנים לפיהם ניתן לייבא ולהתקין מתקן לפני קבלת תו תקן. אשר על כן, בית המשפט קמא קבע כי אין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים ואין להורות על ביטול זכיית המשיבה במכרז. ביום 25.5.2020, הגישה המערערת תובענה מנהלית לביטול פסק הדין בטענה כי הוא ניתן על בסיס מצג שווא ואף מרמה, שכן מהנדס המשיבה אינו רשום כמהנדס בטיחות במרשם המהנדסים (ת"מ 56918-05-20). אולם, תובענה זו נמחקה על הסף ביום 29.6.2020 בשל העדר סמכות עניינית. הערעור שלפנינו הוגש ביום 14.6.2020, לצד בקשה לעיכוב ביצוע, שהתקבלה ביום 6.7.2020 בהסכמה. עוד יצוין כי ביום 6.9.2020 הגישה המערערת בקשה להוספת ראיה. למען שלמות התמונה יצוין, כי עתירה מנהלית שהגישה המציעה הנוספת, אשר הצעתה נפסלה בשל אי עמידה בתנאי סף 4.5 לתנאי המכרז, נדחתה ונקבע כי אי הגדרת מנהל פרויקט וצירוף מסמכים רלוונטיים, מהווה פגם מהותי שלא ניתן לתקנו וכי החלטת ועדת המכרזים היא החלטה סבירה שאין להתערב בה (עת"מ (ת"א) 8572-02-20 גנית פארק בע"מ נ' המשרד לפיתוח הנגב, הפריפריה והגליל (18.2.2020)). טענות הצדדים השאלה שהמערערת מעלה להכרעת בית משפט זה היא האם בעת ניסוח המכרז, התכוון המשיב כי מציעה שאין לכלל המוצרים המוצעים על ידה היתר סימון, עומדת בתנאי הסף שבסעיף 4.11? והאם תשובה חיובית לשאלה הראשונה מהווה הפרה של תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, שלגישת המערערת היא דרישה קוגנטית החייבת להתקיים במועד ההצעה? המערערת סבורה כי מנסח המכרז לא התכוון לקבל הצעות למתקנים שאין לגביהם היתר סימון במועד ההצעה, ופרשנות המשיבים לפיה סעיף 4.11 למכרז מתייחס להיתרי סימון למוצרים שמכרו המציעות בעבר, על מנת להצביע על ניסיון המציעה, אינה כוונתו הכנה של המשיב, אלא מדובר בניסיון להכשיר את המכרז בדיעבד. המערערת מציגה מספר אינדיקציות שלגישתה מובילות לקבלת טענתה, וביניהן: סעיף 4.11 מצוי תחת הכותרת "תנאי סף משפטיים" ולא תחת כותרת "ניסיון המציע לפארקים מדעיים" (להלן: פרק הניסיון); נוסח סעיף 4.11 דורש "היתר תקף"; מיקום סעיף 4.11 תחת פרק תנאי הסף המשפטיים מלמד כי מדובר ביישומה של תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים; טענת המשיבים כי סעיף ההגדרות מגדיר את דרישות התקן היא מאולצת; ופרשנות המשיב סותרת דברי חקיקה ובהם תקנות חובת המכרזים ובכך נראה כי כוונתו בעריכת המכרז לא הייתה כפי שנטען בבית המשפט קמא. לגישת המערערת, מכרז לפיו יוצגו תקנים לאחר בחירת הזוכה ובסמוך לביצוע, מפר את הדרישה לתקן המעוגנת בתקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, המהווה דרישה קוגנטית החייבת להתקיים במועד ההצעה; במכרז אחר המשיבה הביאה לפסילת זוכה במכרז שלא הציגה היתרי סימון למתקניה (ה"פ (חי') 34372-02-14 אלו את ניצן בע"מ נ' החברה הכלכלית לעכו בע"מ (11.3.2014) (להלן: עניין אלו את ניצן)); הקביעה כי "עמידה בדרישות התקן" משמעה חוות דעת בדבר "התאמה לדרישות התקן", מאיינת את התקנה, שכן ממילא חייב כל מתקן שלגביו קיים תקן רשמי בישראל לקבל היתר סימון בטרם התקנתו ותו תקן לאחר התקנתו, ולמעשה מטרת התקנה היא שכבר במועד הגשת ההצעה במכרז יהיה היתר סימון. לפיכך, המערערת מבקשת כי נורה על ביטול פסק דינו של בית המשפט קמא וזכיית המשיבה במכרז 15/19; ייקבע כי על המשיב לפנות למערערת לצורך השלמת מסמכי מנהל הפרויקט המוצע; ולחילופין, וככל שלא יתקבל הערעור, להורות על ביטול ההוצאות שנפסקו לחובת המערערת בבית המשפט קמא. עוד מתבקש חיוב המשיבות בהוצאות המערערת בשתי הערכאות. המשיב סבור כי יש לדחות את הערעור, משאינו מגלה כל עילה להתערבותו של בית המשפט, תוך חיוב המערערת בהוצאות, משבית המשפט קמא נדרש לכלל טענות המערערת ודחה אותן בהחלטה מנומקת. אשר לפרשנות סעיף 4.11, המשיב תומך בפרשנות שנתן בית המשפט קמא ביחס לסעיף זה. המשיב מוסיף כי יש להעדיף את פרשנותו לסעיף 4.11, בהתאם לכללי פרשנות מכרזים. המשיב עומד על כך שסעיף 1.1 למכרז מאפשר להציע מוצרים ללא תו תקן ישראלי, ואילו פרשנות המערערת סותרת הגדרה זו. המשיב ממשיך וטוען כי פרשנותו מתיישבת עם תכלית המכרז להקים פארקים מדעיים חדשניים; כי המשיבה צירפה להצעתה היתרי סימון כנדרש בסעיף 4.11 למכרז, עמדה בתנאי המכרז ואין עילה לפסילת הצעתה. המשיב מסביר כי תנאי המכרז אינם דורשים זהות בין המתקנים שהיתרי הסימון שלהם צורפו לבין המתקנים הרלוונטיים למכרז, מכיוון שהדרישה נועדה להצביע על ניסיון המציעה, קרי שהמציעה קיבלה היתר ממכון התקנים לסמן בעצמה תו תקן למתקנים השייכים לחלקים 7-1 בתקן 1498; וכי אין בדרישת סעיף 4.11 כדי למצות את דרישות התקינה במכרז, משקיימות דרישות נוספות לאורך כל שלבי המכרז. אשר לתקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, המשיב טען כי תנאי התקנה אינם תנאי סף חקיקתיים שחובה לכלול במכרז, אלא מדובר בדרישות כלליות בלבד שנועדו להבטיח שהמציעים שומרי חוק; כי הנטל המוטל על המציעים הוא לעמוד בדרישות הסף של המכרז, ומשלא נקבעה דרישה מפורשת כתנאי סף לא ניתן לקבוע כי תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים מהווה תנאי סף, אולם ניתן לדרוש מהזוכה לעמוד בתנאי התקנה כתנאי למימוש ההתקשרות. יתר על כן, לטענת המשיב תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים דורשת עמידה בדרישות התקן, לא המצאה של אישור על כך, ואכן המשיבה צירפה היתרי סימון מוצרים המלמדים על יכולתה לעמוד בדרישות התקן, ואף צורפו אישורי מהנדס למתקנים החדשים המלמדים על עמידה עקרונית בדרישות התקן. לפיכך, המשיב סבור כי יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות. המשיבה טוענת כי טענתה העובדתית של המערערת לגבי כוונת מנסח המכרז נדחתה בבית המשפט קמא; כי תנאי הסף הדורש היתר סימון לא מופיע תחת פרק הניסיון, משהיתר הסימון נדרש לגבי מתקני שעשועים באופן כללי ואילו סעיף הניסיון עוסק בפארקים מדעיים, ומכך שהיתר הסימון לא שויך למתקני המכרז, מובן כי היתר הסימון לא נדרש עבורם; הדרישה להיתר סימון תקף נועדה לאפשר השתתפות במכרז רק לחברות פעילות שבידיהן היתר סימון תקף, כפי שנדרש במכרזים אחרים למתקני משחקים; וכי תנאי הסף לא מהווה יישום של תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, משהתנאים המשפטיים מתייחסים למציע ולא למתקנים, וגם הניסיון עליו מצביע היתר הסימון רלוונטי רק למציע. לדידה של המשיבה, תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים קובעת דרישה מהותית לעמידה בדרישות התקן ולא להצגת תו תקן, אשר התמלאה באמצעות אישור המהנדס שצירפה המשיבה להצעתה, לצו תווי התקן האירופאיים שצורפו לרוב המתקנים; בחודשים האחרונים ניתן תו תקן ישראלי לכל המתקנים שבהצעת המשיבה; אין כל בסיס לטענה בדבר חוסר ודאות לגבי קבלת תו תקן, משלא רק מכון התקנים יכול לוודא קיום תנאי התקן, ולכן תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים דורשת עמידה מהותית בלבד בתנאי התקן. לפיכך, המשיבה סבורה כי יש לדחות את הערעור ולהשית על המערערת הוצאות לדוגמה, ולכל הפחות הוצאות ריאליות של המשיבה. בתשובה, המערערת טוענת כי תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים נדרשת כדי שבמכרז ציבורי לא ידונו בהצעה הכוללת מתקן ללא היתר סימון; כי תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים מתייחסת למוצרים המוצעים ולא למציע ולעברו, ולכן אין ממש בטענת המשיב כי התקנה נועדה להראות שהמציע שומר חוק; וכי לא ניתן לקבוע שהדרישה בתקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים אינה קוגנטית, משלא הוזכרה במפורש במכרז, משאין להתנות על דרישה קוגנטית. דיון והכרעה השאלות העומדות לפנינו בערעור זה הן שתיים: האחת, שאלת פרשנותו של סעיף 4.11 למכרז, והשניה, שאלת חלותה של תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים. פרשנות סעיף 4.11 בבואו של בית המשפט לפרש תנאי במכרז, עליו לפעול לפי עקרונות הפרשנות התכליתית, קרי, לאמץ את הפרשנות הלשונית המגשימה את תכלית התנאי, ובהם הציפיות הסבירות של המשתתפים (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי 107-105 (2013) (להלן: ברק-ארז); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 9 וההפניות שם (12.4.2009)). נוסחו של סעיף 4.11, אשר הצדדים חלוקים על פרשנותו, הינו: "העתק היתר תקף ממכון התקנים הישראלי לסימון מוצרים לפי תקן ישראלי תו תקן 1498 חלקים 1-7". בענייננו, יש שתי פרשנויות לשוניות אפשריות לסעיף, הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים לפיה הסעיף נועד להעיד על ניסיון המציעים ולכן העתק היתרי הסימון הנדרשים אינם של המתקנים המוצעים, והפרשנות המוצעת על ידי המערערת לפיה העתק היתרי הסימון הנדרשים הוא עבור המתקנים המוצעים. הלכה היא כי בבואו של בית המשפט לפרש תנאי סף, כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון התנאי, יש להעדיף פרשנות המקיימת את מירב ההצעות. אולם, על פרשנות זו להיות סבירה מבחינה אובייקטיבית, קרי, לעלות "בקנה אחד עם לשון המכרז, עם תכליתו ועם מכלול תנאיו". (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נ"ה(1) 1, 10-9 (1999) (להלן: עניין אלישרא); עע"מ 5949/07 אמישראגז -גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקה 9 (28.4.2008) (להלן: עניין אמישראגז)). בענייננו, לא ניתן לקבל את פרשנותם המוצעת של המשיבים לסעיף 4.11, לפיה תכליתו של הסעיף להראות את ניסיונם של המציעים מול מכון התקנים, משזו מנוגדת ללשון הטקסט, לתכלית התנאי ולהבנתם של מציעים סבירים ופוגעת בעיקרון השוויון. אסביר. מן הבחינה הלשונית, נראה כי נוסח הרישא של הסעיף פוגם בסבירות פרשנות המשיבים. זאת, משהסעיף דורש העתק היתר תקף, והרי אילו מטרתו היא להראות את ניסיון המציעים, לא היה צורך כי העתק ההיתר שיוצג יהיה תקף, אלא מספיק לדרוש שיהיה היתר שניתן בשנים האחרונות. יתרה מזאת, סעיף 4.11 מצוי בסופו של פרק תנאי הסף המשפטיים, וזאת בהמשך לתנאים לפיהם יש להגיש בין היתר רישיון עסק, ערבות ותצהירים. מיקומו (הגיאוגרפי) של הסעיף תחת תנאי הסף המשפטיים, ולאחר תנאי סף הדורשים הגשת מסמכים משפטיים שונים, מעיד על מטרתו של הסעיף ככזה שנועד להראות עמידה של ההצעה בדרישות (הסף) התקן, קרי, בדרישות החוק, ולא ככזה שנועד להראות ניסיון של המציעים. יתר על כן, קיומו של פרק נפרד שכותרתו "ניסיון המציע לפארקים מדעיים" ובו מתבקשים המציעים להראות כי התקינו בעבר פארקים מדעיים או גני שעשועים, לא מתיישב עם פרשנות המשיבים. ככל שמטרת סעיף 4.11 הייתה להראות את ניסיון המציעים, נדרש היה למקם אותו בפרק הרלוונטי – פרק הניסיון, ואי מיקומו בפרק זה מוביל למסקנה לפיה מטרת הסעיף אינה הצגת ניסיון המציעים. המשיב, בהיותו מפרסם המכרז, טוען כי מטרת הסעיף היא לבחון את ניסיונם הרלוונטי של המציעים ואת ידיעתם להתקין מתקנים. אולם, משלפנינו טענה בדבר "יישור קו" של המשיב עם טענות המשיבה על מנת שלא יבוטל המכרז, המשקל שיש לתת לעמדת המשיב מוגבל (עניין אלישרא, בעמ' 10). יובהר, סעיפים 4.1, 4.2 ו-4.4 לפרק הניסיון מקיימים את המטרה לעיל ומעידים על ידיעתם של המציעים להתקין מתקנים ולעבוד מול מכון התקנים, משנדרש בפרק זה ניסיון קודם של התקנת מתקנים עבור רשויות מקומיות, אשר בהכרח מעיד על ניסיון מול מכון התקנים, לאור קיומה של חובת תו תקן על מתקני משחקים, בהתאם לתוספת לצו התקנים (איסור ייצור מצרכים), התשמ"ב-1981. התכלית המונחת בבסיס התנאי שבסעיף 4.11 מבוססת על הצורך ביצירת ודאות. תנאי הסף המשפטיים דורשים מהמציעים להראות כי הם והצעתם עומדים בדרישות החוק ובדרישות משפטיות שונות, כך שהמציעים שהצעותיהם ייבחנו יהיו רק כאלה שאין קשיים משפטיים בהתקשרות מולם. כך, מתבקשים המציעים להציג את רישיון עסקם, וכך הם נדרשים גם להראות כי יש ברשותם היתר סימון תקף ממכון התקנים למתקנים המוצעים. באופן זה, מבטיח הסעיף כי ההצעות שייבחנו, ולבסוף ההצעה הזוכה, יספקו ודאות בדבר קבלת תו תקן ממכון התקנים עבור המתקנים שיותקנו. נוסף על האמור, יש להדגיש כי מלבד מטרת החדשנות של המכרז דנן, בבסיסו עומדת גם מטרת היעילות, המהווה מטרה מרכזית בדיני המכרזים: "מבחינת בעל המכרז, הרי שלנגד עיניו עומדת המטרה להשיג הצעות מתאימות רבות ככל האפשר, שמהן יוכל לבחור את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר" (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע״מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז 20, 27 (1962); ברק-ארז, בעמ' 36). חלק אינהרנטי ביעילות של המכרז היא יצירת ודאות, ככל האפשר, שההתקשרות עם הזוכה במכרז תצא לפועל, ובענייננו יעילות זו באה לידי ביטוי ביצירת ודאות שיינתן תו תקן למוצרים שיותקנו במסגרת המכרז. עוד אוסיף כי, יש להניח כי בבואם של המציעים במכרז, כמו גם של מציעים פוטנציאליים, לבחון את עמידתם בתנאי הסף של המכרז, פרשנות זו היא שעמדה בבסיס ציפיותיהם הסבירות (השוו: רע"א 3343/00 מפעלי תחנות בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסקה 9 (8.8.2000)). לפיכך, קבלת פרשנות המשיבים לסעיף 4.11, תפגע בעיקרון השוויון, המהווה עיקרון יסוד של ההליך המכרזי, הן כלפי המציעים האחרים במכרז הן כלפי מציעים פוטנציאליים, אשר הגישו העתק היתר סימון עבור המתקנים המוצעים בהצעתם או שלא הגישו מועמדתם מתוך הבנה שאינם עומדים בתנאי הסף (עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פסקאות ט"ז-י"ז (27.12.2011); עומר דקל מכרזים כרך א' 92 (2004)). יתר על כן, הגדרת "התקן" בסעיף 1.1 למכרז מחייבת היתר תקף ממכון התקנים. "'התקן': היתר תקף ממכון התקנים הישראלי עבור כל הפריטים לפארקים המדעיים, וכל המכלולים בהם, ככל שקיים לגבי אותם הפריטים תקן חובה בישראל". הגדרה זו מאפשרת הצעת מוצרים חדשים, שאז יידרש אישור מהנדס בטיחות, אולם בצירוף תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, על אותם מוצרים חדשים לעמוד בדרישות התקן, כפי שיבואר להלן. חלותה של תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים בין הצדדים נתגלעה מחלוקת אשר לחלותה של תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים (להלן: התקנה) על המכרז דנן, משבמסמכי המכרז לא נדרש באופן מפורש לעמוד בתנאי התקנה. תקנה 6(א) על תתי סעיפיה מופיעה תחת הכותרת "תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז". נוסח תקנה 6(א)(2) הינו: "השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים: [...] אם קיים לענין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי כמשמעותו בחוק התקנים, תשי"ג-1953 - עמידה בדרישות התקן". לטענת המערערת, התקנה חלה על המכרז, אף אם לא צוינה בו באופן מפורש, ואילו לטענת המשיבים, התקנה לא חלה. בית המשפט קמא דחה את טענת המערערת, בקובעו כי משהתקנה לא צוינה באופן מפורש במסמכי המכרז, היא חלה על ההתקשרות החוזית ולא על ההליך המכרזי. תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים דורשת כתנאי מוקדם להשתתפות במכרז "עמידה בדרישות התקן". כלומר, הגשת היתר סימון למתקנים המוצעים, כפי שדורש סעיף 4.11 למכרז, מהווה אמצעי להוכחה של עמידה בדרישות התקן. במתקנים חדשים, אף אישור מהנדס יכול לשמש כהוכחה מעין זו, "לגבי מוצרים חדשים, יידרש אישור של מהנדס בטיחות" כאמור בסעיף 1.1 למכרז. אולם, על האישור להעיד באופן מפורש כי המתקן עומד בדרישות התקן, שאם לא כן, כיצד יידע עורך המכרז אם ההצעה עומדת בתנאי המוקדם של "עמידה בדרישות התקן". לשון תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים ברורה – עמידה בדרישות התקן מהווה תנאי סף להשתתפות במכרז, והדבר מתיישב עם מטרת התקנה להבטיח שגוף ציבורי יתקשר עם גורמים שמקיימים את דרישות הדין החלות עליהם (עת"ם (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה, פסקה 14 (11.12.2002); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ד' 605 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: הרציג)). אין לקבל את קביעת בית המשפט קמא, לפיה משהתקנה לא צוינה באופן מפורש במסמכי המכרז, היא לא חלה על ההליך המכרזי, אלא על ההתקשרות החוזית בלבד. זאת, משמשמעות קביעתו היא ביטול הקוגנטיות של התנאים הסטטוטוריים הקבועים בתקנה 6(א) לתקנות המכרזים. קביעת בית המשפט קמא גם לא מתיישבת עם הפסיקה העניפה בבתי המשפט המינהליים, הרואה בתקנה 6(א) לתקנות המכרזים כהוראת חוק מחייבת החלה על מכרזים ציבוריים, אף אם לא צוינה בהם באופן מפורש, משאין להתנות על הוראה קוגנטית (עניין אלו את ניצן, פסקה 5.4; עת"מ (נצ') 213/09 מאמון נ' המועצה המקומית טורעאן, פסקה 1 (1.10.2009); עת"מ (ב"ש) 313/09 המקים אשדוד חי בע"מ נ' אלתא מערכות בע"מ, פסקה 5 (10.8.2009); בש"א (ת"א) 33394/05 חוות הרוכבים בע"מ נ' שירות בתי הסוהר (9.1.2006); הרציג, בעמ' 606-605). אשר למוצרים החדשים שהוצעו על ידי המשיבה, משהגדרת התקן דורשת אישור מהנדס למוצרים אלה, ובצירוף קיומה של תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, הפרשנות הסבירה לדרישה זו היא שאישור המהנדס יעיד על כך שהמוצרים עומדים בדרישות התקן. בענייננו, נוסח אישור המהנדס למתקני המשיבה הוא כדלקמן: "מאושר לביצוע בכפוף לאישור מכון התקנים". אין באישור זה כל התייחסות לדרישות התקן או אינדיקציה לעמידה בהן, להיפך, מהנדס המשיבה מציין בפירוש כי אישורו כפוף לאישור מכון התקנים (שיכול שיינתן ויכול שלא יינתן). סוף דבר משנקבע כי פרשנות סעיף 4.11 למכרז היא שהיתרי הסימון הנדרשים הם היתרים עבור המתקנים המוצעים, וכי אישור המהנדס שצירפה המשיבה למוצריה החדשים אינו עומד בדרישות תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, הדבר מוביל למסקנה כי הצעת המשיבה פגומה. הלכה היא כי כאשר מדובר בפגם טכני שנעשה בתום לב, הדבר לא יוביל בהכרח לפסילת ההצעה, ואילו פגם מהותי הגורם לפגיעה בעקרון השוויון בין המתחרים או בעקרון ההגינות, בהכרח יוביל לפסילת ההצעה, אפילו אם הדבר נעשה בתום לב (עע"מ 10073/17 מטיילי ירון בר בע"מ נ' מועצה אזורית יואב, פסקה 11 (5.12.2018); בג"ץ 504/82‏ ‏כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ''ד לז(1) 651, 656-655 (1983); ברק-ארז, בעמ' 158-156). בענייננו, הפגם בהצעת המשיבה נוגע לעיקרון השוויון ומשפיע על התחרות במכרז. זכיית הצעת המשיבה, אשר אינה עומדת בתנאי הסף, הקנתה לה יתרון בלתי הוגן לעומת המציעים הנוספים ומציעים פוטנציאליים. יתר על כן, אי עמידה בתנאי הסף לא מתיישבת עם עיקרון היעילות, משמשמעותה היא שהצעת המשיבה לא עומדת ברף התחתון של המכרז (עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקה 33 (18.2.2018)). לפיכך, מדובר בפגם מהותי אשר מוביל למסקנה לפיה אין אלא להורות על פסילת הצעת המשיבה (עניין אמישראגז, פסקה 8). לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי שנקבל את הערעור, ונורה על פסילת הצעת המשיבה, וכתוצאה מכך על ביטול המכרז, משהצעת המשיבה היא ההצעה היחידה, לאור פסילתן על הסף של הצעות המערערת והמציעה הנוספת. עוד אציע לחבריי כי המשיבים יישאו שווה בשווה בהוצאות ושכ"ט המערערת במסגרת ההליכים שלפנינו בסכום של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ג' קרא. ניתן היום, ‏י"ג בשבט התשפ"א (‏26.1.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20038470_Q14.docx סח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1