מנחם אריאב ראש עיריית נצרת עילית נ. סיעת שינוי

פסק-דין בתיק עע"ם 384/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מינהליים עע"ם 384/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים: 1. מנחם אריאב ראש עיריית נצרת עילית 2. מועצת עיריית נצרת עילית 3. עיריית נצרת עילית 4. ועדת רכש ובלאי נ ג ד המשיבים: 1. סיעת שינוי 2. שמעון גפסו 3. סיעת נצרת עילית אחת 4. סיעת ביחד למען היהדות והמסורת 5. סיעת האיחוד הלאומי ישראל ביתנו מולדת תקומה 6. סיעת הליכוד 7. סיעת לעיר שלי באהבה 8. משרד הפנים 9. מרכז שלטון המקומי 10. פורמלי איגוד הגזברים ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת בתיק עת"מ 1158/06 שניתן ביום 31.12.06 על-ידי סגן הנשיא השופט אהרן אמינוף תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו תשס"ח (3.12.07) בשם המערערים: עו"ד אולגה גורדון בשם המשיבים: עו"ד יהושע רובין בשם המשיב 8: עו"ד עינב גולומב פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור זה נסב על שאלה משפטית אחת: האם ועדת רכש ובלאי (להלן ועדת הרכש) שממנה מועצת עיריה לפי תקנות העיריות (הסדר רכישות, ניהול מחסנים, רישום וניהול טובין), תשנ"ח-1998 (להלן תקנות הרכש), ובמקרה דנא עיריית נצרת עילית, צריך שתהא מורכבת סיעתית בדומה לועדות החובה המוקמות לפי סעיף 150א' לפקודת העיריות (נוסח חדש). בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת (סגן הנשיא א' אמינוף), בפסק דינו בעת"מ 1158/06 מיום 31.12.06, השיב על השאלה בחיוב. על כך יצאה טרונייתם של המערערים, כפי שיפורט להלן. ההליך ופסק הדין קמא ב. (1) הנה עיקרי הרקע לפי פסק דינו של בית המשפט קמא: העותרים, סיעה וחבר סיעה אחרת, טענו נגד חוקיותה של ועדת הרכש של העיריה, שלשיטתם עליה להיות מורכבת סיעתית בהתאם להוראות סעיף 150א' לפקודת העיריות. המשיבות 4-1 התנגדו, הן בשל שיהוי, הן בטענה כי בהרכב הועדה שלא לפי דגם סעיף 150א' אין אי סבירות קיצונית, והן באמרם כי הרכב הועדה ראוי לגופו. (2) בית המשפט קמא אמנם סבר כי חל שיהוי בהגשת העתירה, שכן הוגשה ב-5.12.06 אף שהפגם הנטען בהרחבה יסודו עוד ב-2003, אך הכריע במכלול השיקולים כי יש לדון בה לעיצומה חרף זאת, נוכח פגיעה שראה בשלטון החוק בהרכב הקיים. (3) לגופם של דברים, ציין בית המשפט, כי הרכב ועדת הרכש בעיריית נצרת עילית נקבע החל משנת 2000, והיו בה נבחר ציבור המועסק בשכר בעיריה (בפועל היתה זו ממלאת מקום ראש העיר), גזבר העיריה, ראש מינהל העיריה, ומנהל הרכש כמזכיר. לאחר הגשת העתירה – ב- 24.12.06 – אישרה מועצת העיריה הרכב שונה לועדת רכש, בדומה לועדת תמיכות הפועלת בעיריה ואשר נקבעה כועדה מקצועית. לועדת הרכש מונו מנכ"ל העיריה, יועץ משפטי, גזבר ובעלי תפקידים נוספים: מהנדס העיר, סגן ראש המינהל הטכני, מנהלת אגף הרווחה, מנהל אגף החינוך; מרכז הועדה הוא מנהל הרכש בעיריה. (4) לשיטת בית המשפט, יש להקיש לעניין ועדת הרכש מסעיף 150א' לפקודת העיריות, ש"בכל אחת מועדות החובה לפי פקודה זו יהיה תואם ככל שניתן את ההרכב הסיעתי של המועצה, ובלבד שבכל ועדת חובה יהיה נציג אחד לפחות מהאופוזיציה". משלא הוסדר בתקנות הרכש הרכב הועדה, סבר בית המשפט כי יש לפעול (על פי סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"מ-1980) על דרך ההיקש, ולקבוע את הרכב ועדת הרכש לפי סעיף 150א' הנזכר. זאת, בהיעדר הבדל - לשיטת בית המשפט - בין הועדות הסטטוטוריות למיניהן, ומתוך מתן משקל לשקיפות, על-ידי שיתוף האופוזיציה. בית המשפט סבר, כי אין להשוות ועדה זו לועדת תמיכות, שאינה סטטוטורית, ושבה אין שיתוף האופוזיציה. עם זאת, אף שהוכרזה על ידי בית המשפט אי חוקיותו של הרכב הועדה, נפסק כי תחולת ההכרעה תהא אך מכאן ואילך. (5) יצוין כי בקשת עיכוב ביצוע מטעם המערערים בבית משפט זה לא נתקבלה (החלטת השופט לוי מ-11.2.07). הטענות בערעור ד. (1) המערערים (ועמם המשיבות 4-3 ו-6) טוענים, כי ניתן למשיבים סעד אשר לא נתבקש, שכן העתירה במקורה לא נדרשה להרכבה של ועדת הרכש אלא לאישור מינויה על-ידי העיריה, והטענה באשר להרכב הועלתה רק במסגרת הדיון בבית המשפט. עוד נטען, כי לאורך שנות עבודתה של ועדת הרכש לא הועלתה טרוניה ספציפית כלפי עבודתה, והעתירה היא איפוא בעלת גוון פוליטי, ולקתה בשיהוי. ועדת הרכש, כך נאמר, אינה מאותן ועדות החובה שבפקודה גופה שלגביהן נדרשים תנאי ההרכב הסיעתי; היא ועדת חובה המופיעה בחקיקת משנה בלבד (תקנות הרכש) ולא בפקודה; מחוקק המשנה - כך נטען – שתק מדעת, ובמתכוון נמנע מקביעת הרכב הועדה; ואף אם מדובר בלאקונה, יש לאשש את המגמה לקביעת ועדות מקצועיות תחת ועדות נבחרים. עוד נאמר, כי קביעת תקנה 10 לתקנות הרכש שראש העיריה הוא המכריע בחילוקי דעות בין ועדת הרכש למנהל הרכש, מצביעה על הכוונה שהנושא יישאר בתחום הרשות המבצעת. כל אלה, כך נאמר, נתמכים בגישת היועץ המשפטי למשרד הפנים. ועוד, גם ההיבטים המעשיים של הניהול השוטף מצדיקים כי הועדה תישאר על בסיס מקצועי, ללא תחולת סעיף 150א'. (2) ואכן המערערים צירפו לסיכומיהם מכתב מיום 17.1.07 (שבועות ספורים אחרי פסק הדין קמא) מאת היועץ המשפטי למשרד הפנים, בו נאמר, בין השאר, כי לדעת המשרד אין הוראת סעיף 150 א' חלה אלא על ועדות החובה שנקבעו בפקודה, ולא על ועדת הרכש, שהיא "ועדה מקצועית, אשר חבריה נכון שימונו מבין עובדי הרשות המקומית"; זאת, מה גם שבנושאי מכרזים כפופה הועדה לועדת המכרזים (שהיא מועדות החובה). (3) המשיבים 2-1 טוענים, כי תקנות הרכש לא קבעו את הרכב הועדה דווקא מכיוון שסעיף 150 א' חל; עקרון שלטון החוק גובר לשיטתם על טענת שיהוי, ולגופם של דברים קיימת חשיבות רבה לשקיפות ולביקורת, ועל כן לנוכחות האופוזיציה בועדה; ואילו חפץ המחוקק כי הרכב ועדת הרכש יהא על בסיס אנשי מקצוע בלבד, היה אומר זאת במפורש. (4) המשיב 9 – מרכז השלטון המקומי – סבור כי שיטת המחוקק אין משמעותה "חסר" (לאקונה) בחקיקה, שכן תקנה 5 לתקנות הרכש אומרת, כי מועצת העיריה תמנה מנהל רכש ואספקה וועדת רכש ובלאי; הביטוי "תמנה" משמעו, לשיטת משיב זה, עובדי העיריה ולא נבחרים, מה גם שחילוקי דעות נתונים להכרעת ראש העיר, לפי תקנה 10 כאמור. עוד נאמר, כי הרכב מקצועי של ועדת הרכש תואם את המגמה הכללית בחקיקה; ועדת הרכש היא ועדה מקצועית – אדמיניסטרטיבית בעלת אופי אופרטיבי, להבדיל מועדות החובה שבפקודה גופה, שהן גופים מייעצים המסייעים בקביעת מדיניות. (5) משרד הפנים הביע אף הוא עמדתו בהודעה. ברוח מכתבו של היועץ המשפטי של משרד הפנים שנזכר מעלה, נאמר כי המדובר בסוגיה פרשנית במהותה, ואת הדברים אין לבחון על דרך מילוי חסר, אלא בהקשר הספציפי של פקודת העיריות והתקנות. הוטעם במיוחד, כי מדיניות משרד הפנים היא התמקצעות ברשויות המקומיות, לצד תחומי הפעולה של הדרג הנבחר. מדיניות זו עוצבה נוכח המשבר ברשויות רבות בשל התנהלות לקויה, ועל כן נקבעה ועדת תמיכות בהרכב מקצועי וכך גם ועדה להקצאות. עוד הוזכר, כי ההסדר בתקנה 10 לתקנות הרכש שלפיה ראש העיר הוא המכריע בחילוקי דעות, שונה מסעיף 148 לפקודת העיריות, בו נדרש אישור מועצת העיריה להחלטה לאשר הצעה במכרז אשר לא הומלצה על-ידי ועדת המכרזים. ההליך בבית משפט זה ה. (1) בדיון בפנינו, ביום 5.12.07, הטעימה באת כוח המערערים את הכוונה להפריד ברשויות המקומיות בין דרג מקצועי לדרג פוליטי. באת כוח המדינה ציינה בתשובה לשאלתנו, כי אף שראש העיר הוא דרג נבחר, הריהו ראש הרשות המבצעת בעיריה, ומכאן סמכותו להכריע בחילוקי דעות בתקנות הרכש. בא כוח המשיבים 2-1 טען, שלאורך כל השנים לא הפריע למערערים שממלאת מקום ראש העיר היתה חברה בועדת הרכש. (2) בהחלטתנו בעקבות הדיון הורשתה המדינה, לבקשתה בעקבות שאלותינו, להגיש סיכומים משלימים - ולצדדים האחרים ניתנה זכות תשובה. בהודעה משלימה מטעם משרד הפנים – אליה הצטרפו המערערים ומשיב 9 – נאמר, כי ראש הרשות הוא בעת ובעונה אחת נבחר ציבור וגם מי שעומד בראש הדרג הביצועי ברשות (סעיף 126 לפקודת העיריות), ושונה איפוא מעמדו מזה של מועצת העיריה. לכן הכרעתו בחילוקי דעות, תואמת, במצב המשפטי הקיים, את העובדה שתחומים שונים של פעילות הרשות מובאים תדיר להכרעתו. צוין כי הצעת חוק העיריות מבקשת להבחין יותר בין הדרג הנבחר לדרג הביצועי, ולהפוך את מנכ"ל העיריה לראש הדרג הניהולי, תוך צמצום סמכותן של ועדות החובה למדיניות ופיקוח. לשיטת המדינה, גם על ועדת המכרזים להיות מקצועית. (3) המשיבים חזרו וטענו כי במצב הנורמטיבי הקיים אין להבחין בין ועדת מכרזים לועדת הרכש, ועל כן יש מקום להחיל את הוראת סעיף 150א' גם בנידון דידן. ההכרעה ו. (1) אפתח בהערות מבוא, כרקע למדיניות שיפוטית בכגון דא, לא בהכרח בעיריה נשוא התיק. ההכרעה בנידון דידן צריך לדידי שתהא במבט רחב. החקיקה הקיימת בנושאי השלטון המקומי, שראשיתה מנדטורית, גובשה לאורך השנים בהקשרים שונים טלאי על גבי טלאי; ראו זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו-1996), א' 376. נזכור כי עד אמצע שנות השבעים, בטרם התיקון שעיצב את בחירתם הישירה של ראשי הרשויות המקומיות (חוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975) היה ראש הרשות נבחר על-ידי הקואליציה העירונית, תוך תופעות בעייתיות בלשון המעטה, שזכו לכינויים שונים על שם מקרים פרטניים של "חציית קוים" ו"הפיכת חצר"; ראו גם וינוגרד, דיני רשויות מקומיות מה' 5, 1998, 187; בג"צ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 309, 318. מאז התיקון הנזכר נבחר ראש הרשות על-ידי כלל הבוחרים לתקופת כהונה מלאה, אך עלול הוא להיתקל במועצה לעומתית, על קשיי תיפקוד הנלוים אליה. כך או אחרת, לאורך כל השנים לא חדלו ברשויות מקומיות שונות תופעות של פוליטיזציה, ותופעות לוואי קשות שהתלוו לה, מהן בתחום הפלילי. אין צורך להכביר מלים על כך, שהפוליטיזציה במערכות ממשל ככלל ובשלטון המקומי בפרט, וכאמור אין אנו מדברים דווקא בעיריה נשוא התיק, אכלה ועודנה אוכלת חלקות טובות רבות. נודה עוד, כי כל האמצעים הננקטים לשרשה לאורך השנים, לא הצליחו אלא – אולי – לצמצמה במידה מסוימת, וכל עידן "ממציא לנו פטנטים" חדשים למתן מרחב מחיה למתן פוליטי מסוגים שונים. (2) ראו לענין זה גם רשימתו של השופט ומבקר המדינה בדימוס אליעזר גולדברג, "מינויים פוליטיים", עיונים בביקורת המדינה חוברת 61 (2007), עמ' 105 ואילך; עוד ראו זמיר, שם, 375; בג"צ 609/85 צוקר נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מ(1) 775. ההשקה בין פוליטיזציה למינהל ציבורי היא הרת סכנות. נבחר פוליטי, גם אם בא לראשית כהונתו בטוהר כוונות ובהגינות, והדעת נותנת שכך על פי רוב, זקוק להיבחר מחדש. על כן עלול הוא חלילה, ופירצה קוראת ולפתח חטאת רובץ, להיגרר למקומות שאינם מחוזות חפץ. לא אחת דרושות לפוליטיקאי תעצומות נפש כדי לעמוד בלחצים מסוגים שונים - ויש המצליחים בכך, ויש – למרבה הצער – שלא. לא אחת גם הקשו סירכות של פוליטיזציה על פעולה תקינה של רשויות מוניציפליות. בשלטון המרכזי, הלוקה גם הוא בתופעות קשות של פוליטיזציה אשר מנוגדת לאינטרס הציבורי, המסורת של שלטון החוק ושל ערכי שירות הציבור, וכן מערכת האיזונים והשקיפות, יוצרות חסמים מסוימים – שכמסתבר ועל פי הניסיון אינם מספיקים – בפני תופעות לא תקינות בשלטון המקומי, בחלקים ניכרים ממנו מכל מקום, דומה כי האתגר גדול אף יותר; הלוקליות של הגורמים הפועלים, מבלי לומר חלילה כי הכל או אף הרוב מציצים ונפגעים, יש בה פתח סכנה; ראו זמיר, שם. אחת השאלות הכרוכות באלה קשורה במעמד היועץ המשפטי לרשות – וישנן גם כיום עדיין מועצות מקומיות הפטורות מייעוץ משפטי פנימי; ראו חוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), תשל"ו-1975 סעיף 3(ב). מכל מקום, הנושא כולו טעון תדיר בקרה מתמדת, חיצונית ופנימית. (3) אכן, כלפי רשויות שלטון ננקט יחס של "כבדהו וחשדהו"; ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 2004, 309. זאת – בהיות הרשות נאמנת הציבור, כדברי השופט – כתארו אז – ח' כהן בבג"צ 142/70 שפירא נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד כה(1) 325, 331; חובת הנאמנות באה להבטיח, כי השלטון ידאג לציבור ולא לעצמו; חובת ההגינות הכללית באה להבטיח, כי הסמכות השלטונית תופעל באופן המשרת את הכלל, ולא את השלטון" (בג"ץ 164/97 פרשת קונטרס נ' משרד האוצר פד נב(1) עמ' 289, 347 הנשיא א' ברק). חלק מן האתגרים הוא כינונם של מנגנוני בקרה ראויים, חיצוניים – פעולת משרד הפנים, פעולת מבקר המדינה, ופנימיים – מבקר העיריה, יועץ משפטי, והאופוזיציה במועצה. עניין אחרון זה – האופוזיציה – הוא מיסודות דיוננו; ראו זמיר שם 374 ואילך. (4) אחד הביטויים לקשיים שליוו את השלטון המקומי היה מאמץ חקיקתי הלובש ופושט צורה, וכרוך גם בהתפתחויות שבכלל החברה, הציבור והמערכת הפוליטית בישראל, ליצירת איזונים ובלמים. יש להידרש לנושא במשקפיים של התפתחות מתמדת; כפי שמציין ברק, (פרשנות במשפט: תורת הפרשנות הכללית (1992) 68), המשפט אינו סטטי אלא דינמי, ובודאי כך במדינה העוברת תמורות רבות בלוחות זמנים קצרים. אלא שתיקוני החקיקה, חלקם כאמור טלאי על גבי טלאי, טרם הביאו לרפורמה הנחוצה ול"עשיית סדר", וכבר ציין צורך זה זמיר שם, 376, ולכך נשוב להלן. יתכן כי הצעת חוק העיריות, תשס"ז-2007 (הצעות חוק – הממשלה תשס"ז, 360), אם תתקבל, תחולל מפנה, שבאה שעתו במובהק מכבר. מכל מקום, כאמור בגדר המאמצים לבקרה פנימית ולשקיפות באה לאורך השנים גם הוספת האופוזיציה כרכיב קבע בועדות החובה. מסלול אפשרי אחר, אליו נשוב, הוא חיזוק הדרג המקצועי בעבודת הממסד המוניציפלי. במסלול זה בחר משרד הפנים בהצעת חוק העיריות. ז. כל האמור עד הנה בא כרקע לדיון הספציפי בנושא הערעור, המתמקד בועדת הרכש, ועדת מועדות העיריה שההבדל בינה לאחרות הוא במיקומה הסטטוטורי, בתקנות הרכש, בשונה מועדות החובה ה"רגילות" המנויות בפרק השמיני לפקודת העיריות, שעניינו ועדות מועצת העיריה. ח. (1) הפרק השמיני תוקן בהזדמנויות שונות לאורך השנים, וכולל ועדות חובה וועדות אחרות מסוגים שונים ובהן ועדת ההנהלה (ועדת רשות), ועדת מכרזים, ועדת מל"ח, ועדת ביטחון, ועדה לענייני ביקורת, ועדת הנחות, ועדה לקליטת עליה (בערים קולטות עליה), ועדה לבטיחות בדרכים, ועדה לקידום מעמד הילד, ועדה להנצחת זכרם של נפגעי טרור, ועדת חינוך, ועדה לאיכות הסביבה וועדה למאבק בנגע הסמים המסוכנים. כל אלה ועדות שקובעת הפקודה עצמה, ועליהן חל סעיף 150א', שלפיו חובה כי הרכבן הסיעתי יכלול ייצוג אופוזיציוני. פשיטא כי מטרת ייצוג זה היא הגברת הבקרה הפנימית והשקיפות. לגבי ועדת הרכש הפועלת לפי תקנות הרכש לא הוחל במפורש סעיף 150 א'. השאלה שלפנינו היא מה דין הרכבה. (2) מקובלת עלי גישתו של בית המשפט קמא, כי הגם שחל שיפור בהרכב ועדת הרכש בעקבות הגשתה של העתירה המינהלית, אין בכך כדי לייתר את העתירה המינהלית ואת הערעור בפנינו. המדובר בנושא נורמטיבי שיש ליתן עליו את הדעת, ועל כן אין להתעלם הימנו גם אם לא טופל במועדו כראוי, וגם אם בא בלבוש של מאבק פוליטי פנימי. בכלל, זה טיבה של מערכת דמוקרטית, שיש לה אפיקים שונים לביטוי קשת הדעות, ובכך כאמור אין דופי בשיטת משפטנו. (3) סעיף 150א בנוסחו הקיים, לעניין ההרכב הסיעתי, יסודו בהצעת חוק שהגישה ח"כ יהודית נאות ע"ה (הצעת חוק לתיקון פקודת העיריות (תיקון מס' 77) תשס"א-2001, הצעות חוק תשס"א 718); הצעה זו נתקבלה בתיקון מס' 77 לחוק. הרעיון שביסודו היתה הכנסת גורם אופוזיציוני לועדות החובה, לשם הגברת הבקרה והשקיפות כאמור. קדם לכך סעיף 150א בנוסחו הראשון (חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 61) התשנ"ו-1996), שם נאמר כי "ההרכב הסיעתי הכולל של כל ועדות החובה... יהיה תואם ככל שניתן את ההרכב הסיעתי של המועצה, ובלבד שבכל אחת מהועדות יהיה נציג אחד לפחות מסיעה שאינה מיוצגת בועדת ההנהלה". בנוסח המתוקן בתיקון מס' 77 חודד הנושא של ייצוג האופוזיציה – על ידי קביעה במפורש של השתתפות נציג כזה, במקום הנוסח העמום של "סיעה שאינה מיוצגת בועדת ההנהלה". ייצוג האופוזיציה מוגדר (בסע' 149ג(ג)(1) העוסק בביקורת ושהוחל גם כאן) בארבעה תנאים: "(א) סיעתו שונה מסיעתו של ראש העיריה; (ב) לסיעתו אין ייצוג בועדת ההנהלה; (ג) מסיעתו לא מונו סגנים לראש העיריה; (ד) סיעתו אינה קשורה בהסכם המתיחס לכהונת ראש העיריה או לניהול העיריה". הנה נוסח סעיף 150א כיום: "(א) ההרכב הסיעתי של חברי מועצה, בכל אחת מועדות החובה לפי פקודה זו, יהיה תואם ככל שניתן את ההרכב הסיעתי של המועצה ובלבד שבכל ועדת חובה יהיה נציג אחד לפחות מהאופוזיציה; לענין סעיף זה, 'נציג אחד לפחות מהאופוזיציה' – מי שמתקיימות בסיעתו הוראות פסקה 149ג(ג)(1). (ב) (1) סיעה הזכאית למנות חבר מטעמה בועדת חובה לפי פקודה זו או לפי כל דין (להלן – סיעה זכאית), רשאית למנות לועדה חבר מועצה מכל סיעה אחרת, וזאת אף אם עקב מינויו לא תתקיים הוראה מהוראות סעיף קטן (א); (2) מינוי חבר מועצה מסיעה אחרת בועדת חובה לפי סעיף קטן (ב), אינו מקנה לסיעה האחרת סמכות למנות ממלא מקום קבוע, כאמור בסעיף קטן (ג). (ג) סיעה זכאית רשאית למנות ממלא מקום קבוע, מטעמה בלבד, לכל אחד מנציגיה בועדת החובה כאמור. (4) נזכיר, כי ועדת המכרזים, שאליה נדרשו טיעונים בעתירה, היא ועדת חובה לפי סעיף 148 לפקודה, שזה לשונו: "(א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידה לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעיריה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העיריה על ההצעה שלדעת הועדה ראויה לאישורו; ראש העיריה לא יהיה חבר בועדת המכרזים. (ב) החליט ראש העיריה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה. (ג) ראש העיריה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה". ועדת המכרזים היא איפוא, על פי הדין המצוי, ועדה המורכבת פוליטית – נושא האומר כשלעצמו דרשני, כמובן. ט. (1) תקנות הרכש – נחזור על שמן המלא: תקנות העיריות (הסדר רכישות, ניהול מחסנים, רישום וניהול טובין), תשנ"ח-1998 – החליפו את תקנות העיריות (הסדר קניות וניהול מחסנים), תשי"ט-1958 (להלן תקנות תשי"ט). ברי כי תכלית התקנות, בעבר וכיום, היא פיקוח על הנושא הרגיש של רכש עירוני, נוכח ריבוי הפריטים, והחשש לאבדנם בשל אי סדרים ובשל שליחת יד בהם. הן דנות גם בדרכים ל"סיום חייו" של ציוד. בתקנות תשי"ט נאמר (תקנה 1) "מועצה (מועצת העיריה – א"ר) תמנה – (1) אפסנאי; (2) ועדת קניות מבין חבריה או עובדיה". כדרך אותם ימים, אין הבחנה קונספטואלית בין חברי מועצה לעובדי עיריה, והגבול מטושטש. (2) תקנה 4 שם קובעה, כי "נתגלו חילוקי דעות בין האפסנאי ובין ועדת הקניות, יכריע ראש העיריה". בתקנות הרכש נאמר (תקנה 5) כי "מועצת העיריה תמנה מנהל רכש ואספקה וועדת רכש ובלאי". כדרך הימים, המורכבות הגוברת בכל מערכת מינהלית גדולה, ו"שדרוג המינוח", עלו ה"קניות" לדרגת "רכש ומלאי", וה"אפסנאי" היה ל"מנהל רכש ובלאי" (גם בצה"ל – למשל – האפסנאות שמקדם הפכה כידוע, באגפי המטה כללי, ל"טכנולוגיה ולוגיסטיקה"). עוד נזכיר כי בתקנה 10 נאמר: "נתגלעו חילוקי דעות בין מנהל רכש ואספקה לבין ועדת רכש ובלאי יכריע בהם ראש העיריה". (3) תכלית תקנות הרכש היא איפוא הכוונה מוסדרת של פעולות הרכש והבלאי. הדעת נותנת כי מתקין התקנות בתשנ"ח לא הלך בדרכן של תקנות תשי"ט שהותירו מירווח גדול למועצת העיריה, וביקש לצמצמו. איזוהי הדרך שיבור לו הפרשן? כל דבר חקיקה יש לפרש על פי עיתו וזמנו, ובמיוחד שעה שאין הכוונה ה"מקורית" מחוורת דיה. אודה כי אילולא המגמה, הנראית ראויה ומבורכת, והמתבטאת בהצעת חוק העיריות, ל"התמקצעות" ולהעברת טיפול בנושאים שונים מידים פוליטיות לידים בעלות אופי מקצועי ביסודן, שמינון ההשפעה הפוליטית לגביהן, גם אם איננו בטל בשישים, הוא מצומצם יותר – הייתי נוטה לפרשנות שהציעו פסק הדין קמא והמשיבות. זאת, חרף ההבדל שנקט מתקין התקנות – בשני נוסחיהן – באמרו שמועצת העיריה "תמנה" את ועדת הרכש, בשונה מן המונח "תבחר" העובר כחוט השני בפקודת העיריות. יתכן שהייתי מתרשם יותר מטענה זו, שמבחינה לשונית היא שובת לב, ויש בה גם טעם לגופו; למינוח יש לייחס משמעות ,אלא שבנידון דידן נזכרו בה הנוגעים בדבר רק משהתעורר הנושא, מקום שלפני כן לא הוטרדו הימנו יתר על המידה, ולא מילאו את ההבחנה בין "תמנה" לבין "תבחר" תוכן, כגון על ידי "מינוי" דרג מקצועי בלבד. ועוד, איני מתרשם יתר על המידה מן ההבחנה שנתבקשה בין ועדות שהן "לפי פקודה זו" (סעיף 150א) לבין ועדות שאינן נזכרות ישירות בפקודה, כמו ועדת הרכש; בהגינותו ציין משרד הפנים בהודעתו המשלימה את הידוע, כי על פי סעיף 9 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, "הביטוי 'לפי', לעניין חיקוק פלוני או ביטוי כיוצא בו – משמעו גם לפי תקנות שהותקנו מכוחו של החיקוק" (הדגשה הוספה – א"ר), זאת כשאין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם ההוראה האמורה (סעיף 1 לחוק הפרשנות). בשאלה פרשנית עסקינן. נזכיר גם, כי ועדת המכרזים, שהיא בעלת פונקציה קרובה לזו של ועדת הרכש, היא אחת מועדות החובה וסעיף 150א חל עליה. ואולם, כפי שיפורט להלן, נראה לי בנסיבות נכון לקבל את הערעור, תוך תמיכה במגמת ההתמקצעות. (4) כאן המקום לומר מה באשר למעמדו של ראש העיר כמכריע במחלוקות בין מנהל הרכש לועדת הרכש, על פי תקנה 10 לתקנות הרכש. שאלה זו הטרידה אותנו בדיון באולם בית המשפט, והיא שהיתה הרקע לסיכומים המשלימים. טענת המדינה היא, כאמור, שראש העיר נושא – מלבד תפקידו כנבחר פוליטי – גם בפונקציה של "ראש הרשות המבצעת" העירונית, ומכאן שיש מקום לסמכותו הערעורית. אכן, סעיף 126 לפקודה, שכותרתו ראש העיריה, קובע "(א) עיריה תפעל באמצעות ראש העיריה; אין בהוראה זו כדי לפגוע בסמכויות המועצה.לפי פקודה זו, לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, או לפי כל דין אחר. (ב) ראש העיריה יהיה אחראי לכך שהתפקידים שהוטלו על העיריה בפקודה זו או בכל דין אחר יבוצעו כראוי". ואולם, גם אם ראש העיר ממלא פונקציה ערעורית, ולטעמי: "אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי" (בבלי ברכות ס"א, א'), אי אפשר לשכוח כי הוא דמות פוליטית, בעלת אינטרסים פוליטיים, העלולים חלילה (והדברים נאמרים מבלי לפגוע בראש העיר דנא או בפלוני אחר) להיות בעייתיים בהקשרים שונים; כך – אם לא ישמור ראש העיר על עצמו וייעזר בשומריו היועצים המשפטיים, יפעל בשקיפות ובהגינות (ראו לענין חובת ההגינות של הרשות פרשת קונטרם, 345), ואם לא יהא נתון למנגנוני בקרה וריסונים בהפעלת אותה "סמכות ערעורית" שניתנה לו על ועדת הרכש. כך גם בהפעלת סמכותו לפי סעיף 148, לנקיטת גישה שונה משל ועדת המכרזים. סמכויות אלה יש להפעיל במשורה, ורק במקום שהדבר הכרחי וניתן לנמקו בטעמים ענייניים של ממש, ולאחר ייעוץ משפטי שקול. הדברים נאמרים בבחננו את שאלת הרכבה של ועדת הרכש, באין בה ייצוג אופוזיציוני. (5) ועוד אתיחס בקצרה לטענת המערערים, שלדידי אין לקבלה מכל וכל, כי מה שנהג בעיריית נצרת עילית עד דצמבר 2006, קרי, ועדת רכש בראשות נבחר ציבור המועסק בשכר בעיריה, היה בחינת ועדה "על בסיס מקצועי", כנטען למשל בסעיף 4 להודעת הערעור. פשיטא שאין זה כך. נבחר ציבור – כגון ממלאת מקום ראש העיר שהיתה יו"ר הועדה – אינו, מבלי לפגוע אישית, "דרג מקצועי" מכל וכל. לכן, נכון נעשה שעה שבישיבת בית המשפט קמא מיום 12.12.06 ובעקבות המלצת בית המשפט, ביקשו המערערים לתקן עצמם; ואכן, בישיבת מועצת העיריה ב-24.12.06 נקבע הרכב מקצועי. אמנם בישיבת בית משפט זה מיום 27.12.06 טענה באת כוח המערערים, כי מינוי ממלאת מקום ראש העיר לא היה על רקע פוליטי, שכן נבחרי הציבור בשכר מחזיקים תיקים ומשמשים מנהלי אגף. גם אם כן, אין לכך דבר עם הרכב ועדה שיש בו גורם פוליטי, ואילו נותרנו בשדה זה, היתה מתיצבת אל נכון השאלה שעוררו המשיבים והקשורה בסעיף 150א, קרי, מינוי גורם אופוזיציוני לועדה, שעה שהערעור עליה הוא אל ראש העיר. אולם, עסקינן בפרשנות במבט צופה פני עתיד, ועל כן, חרף כל האמור, סבורני כי יש לקבל את הערעור, כפי שיפורט להלן. (6) בטרם אנמק עלי להידרש לעניין ההיקש, האפיק שבחר בית המשפט ושדרכו הגיע למסקנתו תוך שימוש בחוק יסודות המשפט, תש"מ-1980 כאמור. אילולא היבטי המדיניות שאותם סבורני כי יש לעודד, לא הייתי שולל פרשנות זו כל עיקר. המשיב 9 – מרכז השלטון המקומי – ביקש לטעון כנגד השימוש בהיקש. איני סבור, כי המקור שבו ביקש למצוא סמך, ניתוחו של פרופ' ברק בעניין חֶסֶר במשפט, יפה כוחו כאן. כדברי פרופ' ברק "השופט משלים את מלאכתו הבלתי שלמה של המחוקק. המחוקק ביקש להגשים תכלית נתונה. דבר החקיקה שיצא תחת ידו אינו משלים תכלית זו במלואה; ואת חוסר השלמות הזה ממלא השופט" (ברק, פרשנות במשפט: "תורת הפרשנות הכללית, 457). אכן, שתיקת החוק כשלעצמה אינה בהכרח חֶסֶר (שם, 469). ברי בנידון דידן כי מחוקק המשנה שתק, משלא קבע את הרכבה של ועדת הרכש. מנגד, קבע המחוקק הראשי הסדרים מקבילים בתחומים קרובים. ניתן היה ללמוד בהיקש כי תכלית החקיקה היא לקבוע מערכת איזונים פנימית בגופים השונים של הרשות המקומית, בדומה לאמור בסעיף 150א. הגישה שנקט בית המשפט קמא אפשרית היתה. אך סבורני כי אין היא הכרחית; בידינו להתחשב כאמור במגמות הדינמיות בקשר לחקיקת השלטון המקומי, משמע הדברים הוא, שאילו הלכה העיריה בדרך בה נקטה לפני כן, קרי, ועדת רכש בראשות גורם פוליטי נבחר – ממלאת מקום ראש העיר – היה מקום לדידי לפירושו של בית המשפט קמא. אך משהלכה העיריה בדרך התואמת את המגמה החדשה, שאותה יש לטעמי לעודד, איני רואה בכך אי סבירות מן הסוג המצדיק התערבות. (7) מדוע החלטתי להציע לחברותי לקבל את הערעור? כאמור, ההחלטה החדשה אינה לטעמי בלתי סבירה באופן המצדיק התערבות, ואפילו באה באיחור. הופנתה תשומת הלב – במיוחד על-ידי משרד הפנים – להצעת חוק העיריות הנזכרת. רפורמה נחוצה מאוד. ואכן, לענייננו, הצעת החוק מבקשת לשפר את הבקרה על פעולות הרשויות המקומיות, ובתוכה חיזוק מעמדם של נושאי המשרה בעיריה (סוג אחר של שיפור מוצע בהקשר לפיקוח השלטון המרכזי). מוצע – כאמור בדברי ההסבר (עמ' 360) – כי "בראש הפירמידה הניהולית, להבדיל מהפוליטית וההיררכית, יעמוד המנכ"ל; תפקידו יהיה משרת אמון כלפי ראש העיריה; הוא יפעל במסגרת הדין על פי הנחיות ראש העיריה. ראש העיריה ימנה את המנכ"ל, ויוכל להביא לסיום כהונתו בכל עת שירצה... האחריות המקצועית, לרבות אחריות אישית, שמוצע להטיל על נושאי המשרה בעיריה מטילה עליהם נטל חדש, ומחייבת יכולות אישיות וניסיון של ממש". אם ניטול את נושאי ועדות העיריה מזה והרכש מזה, נמצא, כי באשר לועדות החובה, שמספרן מצומצם בהצעה לארבע, הרבה פחות מן הקיים, מוצע בסעיף 87, בדומה למצב דהאידנא, "חברי המועצה החברים בועדות המועצה ייבחרו באופן התואם ככל שניתן את ההרכב הסיעתי של המועצה; ובלבד שבכל ועדה יהיה נציג אחד לפחות מהאופוזיציה..." (האופוזיציה לפי סעיף 182(ג) – בדומה לסעיף 149(ג)(1) הקיים – היא סיעה השונה מזו של ראש העיריה, ללא ייצוג בועדת ההנהלה, סגני ראש או עיר או ממלא מקום ראש עיר, וגם ללא קשר להסכם לעניין כהונת ראש העיריה או סגניו, ובעיריה אזורית – יישוב שאינו מיוצג). אשר לרכש, מוצע בסעיף 185(א) כי "המנהל הכללי לעיריה וגזבר העיריה, יחדיו, רשאים להתקשר בחוזה בשם העיריה ובלבד שלכל הוצאה כספית הכרוכה בחוזה קיימת הקצבה מתאימה והיא לא תגרום ליצירת גירעון שוטף בתקציב העיריה". בסעיף 187 להצעה נאמר, כי "(א) העיריה תמנה ועדת מכרזים וזה הרכבה: המנהל הכללי לעיריה, והוא יהיה היושב ראש, גזבר העיריה והיועץ המשפטי לעיריה. (ב) עמדת היועץ המשפטי בועדה תכריע בעניינים משפטיים, ועמדת הגזבר תכריע בעניינים תקציביים". רוצה לומר, בניגוד למצב הקיים שתואר מעלה, מדובר בועדת מכרזים מקצועית בלבד. עינינו הרואות, כי ההתקשרויות והמכרזים, כמוצע, יהיו נחלת הדרג המקצועי; ואגב – הקצאת מקרקעין לצרכי ציבור טעונה לפי ההצעה אישור המועצה לאחר שהובאו בפניה המלצות ועדה מקצועית לענייני הקצאות, בראשות המנהל הכללי ובהשתתפות חברים מקצועיים (סעיף 191(ב) להצעה). (8) לדעתי יש מקום לתמוך גם, בפרשנות החקיקה כיום, במדיניות זו של התמקצעות; אולי אפשר להסתייע בכך גם בהבחנה שבין "תמנה" לענין ועדת הרכש ל"תבחר" לענין שאר ועדות, שהזכרנו מעלה. בכך יש לתרום להפחתת הפוליטיזציה, שאת מקצת חולאיה הזכרנו, ואל נכון ציטטה באת כוח המדינה את דברי השופט – כתארו אז – אור בבג"צ 828/90 סיעת הליכוד במועצת עירית חיפה נ' מועצת עירית חיפה, פ"ד מה(1) 506, כי "המפלגתיות והפוליטיזציה המופלגים קנו להם שביתה בהרבה מאורחות חיינו, גם במקומות ובמקרים שאין הצדקה לכך. אין להגביר ולהאדיר גישה זו במקום שאין הדבר דרוש וראוי, לא על פי דברו של המחוקק ולא לגופם של דברים...". מה שנאמר לפני ח"י שנים יפה כוחו כיום; ראו גם בג"צ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 111 (השופטת שטרסברג-כהן). (9) על כן, גם אם ניתן היה לתמוך, על דרך ההיקש, ההרמוניה והבקרה בגישת בית המשפט קמא, ואילולא ההחלטה למנות את ועדת הרכש על בסיס מקצועי בלבד, הייתי תומך בכך – הנה משנעשתה התפנית, התואמת מגמה בריאה, ראוי לתמוך בה. על כן – כאמור – אציע לקבל את הערעור, נוכח הרכבה המקצועי של ועדת הרכש כיום, תוך ציון שהפעלת כוח ההכרעה הערעורי על ידי ראש הרשות צריך שתיעשה במשורה. (10) התוצאה שאציע לחברי, איפוא, היא שהערעור יתקבל במובן זה שועדת הרכש בהרכבה מיום 24.12.06, שאינו כולל נבחר ציבור אלא אנשי מקצוע בלבד, תעמוד על כנה. אנו יוצאים מההנחה כי כל עוד לא חל שינוי בדין, יוציא משרד הפנים נהלים שיחילו את הפרשנות שניתנה כאן, קרי, ועדת רכש בהרכב מקצועי בלבד, על הכלל, ולא רק על עיריית נצרת עילית; זאת ככל שהדבר לא נעשה עד כה, וללא דיחוי, למצער במגמה כי ייכנס לתוקף עם הבחירות המוניציפליות הקרובות. ההוצאות שנפסקו בערכאה ראשונה ייוותרו על כנן, שכן העתירה המינהלית היא שהביאה לשינוי בכיוון הנכון. אציע שלא לעשות צו להוצאות בערכאתנו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: הפירוש שהציע חברי השופט רובינשטיין, פירוש שיש עמו העדפת המקצועיות על הפוליטיזציה מקובל עלי, ואני מצטרפת למסקנותיו. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה לפסק דינו של חברי, השופט רובינשטיין, ומצטרפת לניתוחו כי פרשנות המעדיפה מקצועיות על פני ייצוג פוליטי בהרכבה של ועדת הרכש ראויה ועדיפה היא. זאת, מבלי לבטל את היתרונות הגלומים במהותו הדמוקרטית של השלטון המקומי במסגרות ובהרכבים השונים שבהם גם נציגים נבחרים. בין היתר חשובה השמעת קולן של קבוצות מיעוט שאינן מצליחות להישמע בפוליטיקה של השלטון המרכזי; ביטוי להעדפות של התושבים המקומיים; השתתפות רחבה יותר של הציבור בקבלת החלטות ובהשפעה על קבלת החלטות ועוד (ראו בג"ץ 2838/95 גרינברג נ' המועצה מקומית קצרין, פ"ד נג(1) 1, 11 (1997); וכן ישי בלנק "משפט השלטון המקומי, ביזור ואי-שוויון מרחבי בישראל" משפטים לד 197, 216 (2004); יששכר (איסי) רוזן-צבי ""מקום הצדק": משפט השלטון המקומי ואי-צדק חברתי" עיוני משפט כח 417, 459 (2004)). במקרה דנן, כאמור, אני מסכימה, מנימוקיו של השופט רובינשטיין, כי מהותה ואופיה של ועדת הרכש הם כאלה המצדיקים כי הרכב הועדה יהיה מקצועי. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ד באייר התשס"ח (29.5.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07003840_T10.doc מפ+הג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il