פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 3836/21
לפני:
כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל
כבוד השופטת ע' ברון
כבוד השופט א' שטיין
העותרות:
1. מינה פנטון
2. עידית איצקוביץ'
3. אביבה קטן
4. רונית אהובה קרמר
5. עיינה קרסנר
6. רחל לנדאו
7. רונית שטרן
נ ג ד
המשיבים:
1. ראש ממשלת ישראל
2. השר לשירותי דת
3. המרכז הארצי למקומות הקדושים, המשרד לשירותי דת
4. היועץ המשפטי לממשלה
5. הרשות לאכיפה במקרקעין
6. הקרן למורשת הכותל המערבי
7. עיריית ירושלים
8. הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים
9. מהנדס העיר ירושלים
עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה:
י"ז באלול התשפ"א
(25.8.2021)
בשם העותרות:
עו"ד אבני שרון
בשם המשיבים 5-1:
עו"ד רוזנברג רן
בשם המשיבה 6:
עו"ד בן שאול מתן
בשם המשיבים 9-7:
עו"ד ליבמן דני
פסק-דין
השופט א' שטיין:
במוקדה של עתירה זו עומד גשר המורכב מקורות עץ המונחות על מסגרת פלדה, אשר מוביל לשער המוגרבים שבאזור הר הבית בירושלים העתיקה. לטענת העותרות, גשר זה (להלן: הגשר) אמור להיות זמני ומצבו הפיזי הרעוע מהווה סכנה בטיחותית לעוברים עליו ומתחתיו. על יסוד טענה זו, לצד הטענה כי הגשר נבנה שלא כחוק, מבקשות העותרות כי נוציא מלפנינו צו-על-תנאי המורה למשיבים – הכוללים את מוסדות המדינה, את מוסדותיה של עיריית ירושלים, לרבות הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, ואת הקרן למורשת הכותל המערבי – אשר ייקראו יחדיו המדינה, "לבוא וליתן טעם מדוע לא יפעלו בהתאם לסמכויותיהם להפסקת השימוש הבלתי חוקי בגשר [...], להסרת הגשר [...] ולהקמת גשר הקבע בהתאם להוראות הדין ולהוראות התכניות התקפות החלות במתחם המקודש".
העותרות טוענות כי הגשר מהווה מפגע בטיחותי ואסתטי שחובה להסירו. לטענתן, הצבת הגשר והשימוש בו מהווים הפרה בוטה ומתמשכת של דיני התכנון והבניה על ידי המדינה. מטעמים אלה, מבקשות מאתנו העותרות כי ניתן צו-על-תנאי המבוקש; ובאין מענה מספק מטעם המדינה – נקבל את העתירה.
מנגד, טוענת המדינה כי הגשר הוצב לפני כ-16 שנה בהתאם להוראות תכנוניות ואישורים מיוחדים אשר חלים באזור ירושלים העתיקה; וכי ממילא אין מקום להיזקק לעתירה זו מחמת שיהוי כבד. המדינה מוסיפה וטוענת כי החלטותיה בנוגע להצבת הגשר ושמירתו נגזרות, בין השאר, ממעמדם של הר הבית וסביבתו כאזור רגיש מסיבות הקשורות לביטחון המדינה וליחסי החוץ שלה. המדינה סבורה אפוא כי דין העתירה להידחות.
ביום 25.8.2021 נתקיים דיון בעתירה ובמהלכו עלו מספר שאלות מקדמיות. אחת משאלות אלו, שהופנתה למדינה, היא: האם הגשר אכן יוצר סכנה בטיחותית של ממש; ואם כן, מה נעשה כדי להסירה? כל יתר השאלות נסובו על הסעד החלופי שבידי העותרות ועל העילות המשפטיות להתערבותנו בהחלטות המדינה בנוגע לגשר, אשר ביחס אליהן אין לעותרות סעד חלופי. את השאלות האלה, מטבע הדברים, הפננו לעותרות.
בכל הקשור לשאלתנו בנוגע לבטיחות הגשר, עדכנתנו המדינה – בהמשך לכתובים שבאו מטעמה – כי הבעיה עומדת לנגד עיניה ומצויה בטיפולה. במסגרת זו, התקבלה החלטה לאתר קורות עץ בגשר שאינן בטיחותיות וטעונות החלפה ולהחליפן בקורות עץ חדשות. מדובר בקורות עץ אשר מונחות על קונסטרוקציה יציבה העשויה מפלדה, ומלאכת החלפתן כבר החלה בהתאם לדו"ח הנדסי שהוכן והוגש. בדיון שהתקיים לפנינו, המדינה הצהירה והתחייבה כי תהליך התיקון של הגשר יהא מלווה על-ידי גורמים מקצועיים כדי להבטיח בטיחות, וכי גורמים מקצועיים אלו יכינו דו"ח ביניים ודו"ח סופי בהתאם ויציגום לעותרות.
אחרי שידענו כי המדינה פועלת כדי להבטיח את בטיחותו של הגשר וכי התערבותנו הדחופה בכגון דא איננה נחוצה, עלינו להידרש לעניין הסעדים החלופיים שבידי העותרות. עתירתן נסובה בעיקרה על הסכנה הבטיחותית הטמונה בגשר. בהקשר זה, העותרות אף הזכירו את המילים "מטרד" ו"הפרעה", אולם אין בכך כדי לשנות את מהות העתירה. יוער, כי ככל שהעתירה באה להלין על מטרדים, כמשמעם בדיני הנזיקין (ראו: סעיפים 44-42 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), פתוחה בפני העותרות הדרך להגיש תובענת נזיקין מתאימה לערכאה אזרחית מוסמכת. העותרות מוסיפות וטוענות כי עבודות התיקון הנוכחיות נופלות בגדרן של עבודות בניה אשר טעונות היתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, והיתר כזה לא הוצא. טענה זו, ככל שיש בה ממש, מקומה בבית משפט לעניינים מינהליים, ולא כאן (ראו: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, פרט 10 לתוספת הראשונה). לנוכח קיומם של סעדים חלופיים כאמור, סבורני כי עלינו לעצור את העתירה בפתח השער – זאת, מאחר שהעותרות לא הראו טעמים מיוחדים שבעטיים נצדק אם נפעיל את סמכותנו המקבילה אשר שמורה למקרים חריגים בלבד (ראו והשוו: בג"ץ 8620/18 מור-מוסלי נ' מדינת ישראל רשות האוכלוסין וההגירה (7.2.2019)).
בית משפט לעניינים מינהליים הוא המקום הטבעי והנכון להכרעה במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים באשר למהותן ולחוקיותן של עבודות התיקון בגשר. העותרות טוענות כי עבודות אלה הן בגדר עבודות בניה בלתי חוקיות שיש לעצרן. אולם, לדעת המדינה, החלפתן של קורות עץ בגשר אשר עומד על קונסטרוקציית פלדה היא בגדר תחזוקה שוטפת שאינה טעונה היתר בניה (ראו תקנה 20(א) לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014). סבורני כי במחלוקת זו לא נוכל – וממילא לא נרצה – להכריע. בית משפט זה אינו המקום הנכון לבירור מחלוקות כדוגמת זו. כפי שכבר ציינתי, המקום הנכון לבירורן של מחלוקות כאלה הוא בית משפט לעניינים מינהליים; ובמקרה של תובענה בגין מטרד – ערכאה אזרחית רגילה.
יתרה מכך: כפי שהעותרות עצמן מציינות בעתירתן, הגשר הוקם לפני כ-16 שנה. בנסיבות אלו, כל הטענות אשר מופנות נגד עצם הקמתו של הגשר קורסות מאליהן מחמת שיהוי, כפי שטוענת המדינה (ראו והשוו: עע"מ 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ (28.12.2014); וכן עע"מ 803/15 עיריית פתח תקווה נ' קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ (13.9.2017); ובג"ץ 11088/05 הייב נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד סד(1) 453 (2010), פסקה 17)).
למקובץ עד כה יש להוסיף את מעמדו הייחודי של אזור הר הבית מבחינת האינטרס הביטחוני ויחסי החוץ של המדינה, עליו עמד בית משפט זה פעמים רבות (ראו, למשל: פסקאות 4-3 לפסק דיני בבג"ץ 6766/20 המטה למען ארץ ישראל נ' נציב דורון ידיד, ממ"ז ירושלים (6.10.2020), והאסמכתאות שם). לטעמי, האינטרס הביטחוני ויחסי החוץ של המדינה מהווים טעם כבד משקל לשמירה על הסטטוס-קוו הקיים בשטח. במקום כמו הר הבית, שבו כל שינוי עלול להביא לזעזוע מדיני או ביטחוני, החלטתם של מוסדות המדינה לא לשנות את המצב הקיים בשטח היא בגדר החלטה עניינית וסבירה, אשר בה אין מקום להתערב (ראו: בג"ץ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים, פסקה 11 (27.12.2006); וכן בג"ץ 2818/20 עציון נ' ראש הממשלה, פסקה 6 (19.5.2020)).
נמצא אפוא כי לפנינו עתירה נטולת עילה אשר הוגשה על ידי עותרות האוחזות בסעדים חלופיים.
אשר על כן, ובכפוף לאמור בפסקה 5 לעיל, הנני מציע לחבריי כי נדחה עתירה זו. לאור הנסיבות בכללותן, לא נעשה צו להוצאות.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה נ' הנדל:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופטת ע' ברון:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.
ניתן היום, כ"ה באלול התשפ"א (2.9.2021).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
21038360_F15.docx
מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il