מ'גד בילאן נ. מדינת ישראל

2 בבית המשפט העליון עפס"פ 38301-12-24 לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא יצחק עמית המערער: מ'גד בילאן נגד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. בילאל עואודי ערעור על החלטתו של בית המשפט השלום בנוף הגליל-נצרת בת"פ 57707-05-20 מיום 11.12.2024 שניתנה על ידי כב' סג"נ ר' שפילברג כהן בשם המערער: עו"ד מיכאל כרמל פסק-דין לפניי ערעור על החלטת בית משפט השלום בנוף הגליל-נצרת (כב' סגנית הנשיא ר' שפילברג כהן) מיום 11.12.2024 בת"פ 57707-05-20 שלא לפסול עצמו מלדון בעניינו של המערער. 1. ביום 16.5.2020 נעצר המערער בעת פעולה משטרית שבה נעצר המשיב 2 שהחזיק באקדחים (להלן: הנאשם). במסגרת זו נתפס מכשיר הסלולרי של המערער. המערער שוחרר מבלי שהוגש נגדו כתב אישום, ואילו מכשיר הסלולר נותר בהחזקת המשטרה. המשטרה לא הצליחה להגיע לתכני המכשיר בהיעדר יכולת טכנולוגית לפרוץ את הנעילה, ונוכח סירוב המערער לספק לה את קוד הנעילה. בחודש דצמבר 2023 ניתנה הכרעת דינו של הנאשם, אשר נמצא אשם בעבירה שיוחסה לו, ובחודש ינואר 2024 נגזר עליו עונש מאסר. לאחר מתן גזר הדין, הגיש המערער בקשה להחזרת מכשיר הסלולרי התפוס, אשר נדחתה על ידי המותב בבית משפט השלום ביום 21.3.2024 (להלן: ההחלטה מיום 21.3.2024). המערער הגיש ערר על החלטה זו, שהתקבל, ומכשיר הטלפון שוחרר (להלן: ההחלטה מיום 27.3.2024). 2. במקביל, הגיש הנאשם ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין. במסגרת הערעור טען כי בידיו ראיות חדשות, ובין היתר צילומים של האקדחים מושא כתב האישום, אשר נלקחו ממכשיר הסלולר של המערער. לטענת הנאשם, צילומים אלה תומכים במסקנה כי אדם אחר הוא שהחזיק באקדחים. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור, וקבע כי יש להשיב את התיק לערכאה הדיונית על מנת שזו תבחן את הראיות החדשות (ע"פ 57519-01-24). ביום 11.11.2024 התקיים דיון משלים בפרשת ההגנה, שבמסגרתו נחקרו המערער וחוקר פרטי שהחזיק במכשיר הסלולר מאז ששוחרר מחזקתה של המשטרה. במהלך החקירה עמד המערער בסירובו להעביר את הקוד הסודי, וטען כי במכשיר חומרים פרטיים. 3. ביום 13.11.2024 הגישה המשיבה 1 (להלן: המשיבה) בקשה "לתפיסה וחדירה לטלפון סלולרי" של המערער, מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) וסעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי; ו-הבקשה לפי סעיף 108, בהתאמה). ביום 17.11.2024 הורה בית המשפט על הגשת תשובת המשיבים לבקשה, לרבות המערער, בתוך 7 ימים (להלן: ההחלטה מיום 17.11.2024). קודם לסיום מניין 7 הימים, ביום 21.11.2024, התקיים דיון בבקשה האמורה במעמד הצדדים להליך, וללא נוכחותו של המערער. במסגרת הדיון, העיר בא כוחו של הנאשם כי יש להביא בפני בית המשפט את עמדת המערער קודם למתן החלטה. בית המשפט הורה על קבלת הבקשה לפי סעיף 108, תוך שהוא דוחה את הטענה כי יש לשמוע את המערער קודם למתן החלטה, וזאת מן הטעם כי עמדתו, המתנגדת למסירת החומרים שנמצאים במכשיר הסלולר שלו, ידועה. עוד נקבע כי משניתן צו שיפוטי לפריקת הטלפון בשנת 2020, וללא צורך בעמדת המערער, הרי שמקל וחומר שאין לעמדתו משקל של ממש בדיון בבקשה הנוכחית. בית המשפט קבע כי הפגיעה הרכושית שתיגרם לו אינה מהותית, שכן ממילא המכשיר מצוי בידיו של החוקר הפרטי מאז שהוחזר מהמשטרה. בנוסף, נקבע כי זכותו של המערער לפרטיות תזכה להגנה מספקת, שכן החיפוש במכשירו יתמקד בעניינים הקשורים בתיק הפלילי בלבד. כמו כן, נקבע כי החלטת בית המשפט המחוזי מיום 27.3.2024, על שחרור המכשיר התפוס, ניתנה בהתבסס על זכותו הקניינית של המערער, ועל כך שהפוטנציאל הראייתי הגלום בו "קלוש אם בכלל". ואולם, משהתברר כי המערער לא לקח לידיו את המכשיר וכי יש במכשיר ראיות בעלות משקל – הרי שנקודת האיזון שעמדה ברקע לאותה החלטה השתנתה. בית המשפט המשיך וקבע כי למשיבה זכות להזים את הטענות החדשות של הנאשם, והחומר המצוי במכשיר הסלולרי עשוי להיות רלוונטי למטרה זו. לבסוף, נקבע כי חרף החריגוּת שבהגשת בקשה מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי על ידי המדינה, הדין אינו מונע ממנה לנקוט צעד זה; וכי תוצאה דומה התקבלה כאשר המשטרה תפסה חזקה במכשיר מכוח סעיפים 23 ו-23א לפקודת סדר הדין הפלילי (להלן: ההחלטה בבקשה לפי סעיף 108). 4. ביום 25.11.2024 הגיש המערער בקשה לביטול ההחלטה בבקשה לפי סעיף 108, מן הטעם שזו ניתנה מבלי שנשמעה עמדתו (להלן: הבקשה לביטול ההחלטה). בית המשפט זימן את הצדדים לדיון, אשר התקיים ביום 11.12.2024. בפתח הדיון, טען בא כוחו של המערער כי על בית המשפט לפסול עצמו מלדון בבקשה לביטול ההחלטה, ולהורות על העברת הדיון בתפיסת המכשיר הסלולרי למותב אחר. בית המשפט דחה את הבקשה במעמד הצדדים, במסגרת החלטה שהוכתבה לפרוטוקול. בהחלטתו, קבע בית המשפט כי המערער אינו עונה להגדרת "בעל דין" כאמור בסעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), שכן מעמדו הוא של עד במשפט, ולפיכך אין לו זכות להגיש בקשת פסלות. עוד נקבע כי ככלל, בקשות לתפיסת ראיות מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי נדונות בפני המותב הדין בתיק העיקרי, וכי נסיבות העניין מורות שאין מקום לסטות מכלל זה. למסקנה זו הגיע בית המשפט בהתחשב במורכבותו של ההליך, המתנהל מזה שנים, ומחייב בקיאות מצדו של המותב. עוד הוסבר כי ההחלטה מיום 17.11.2024, המורה על הגשת התייחסות לבקשת המשיבה מכוח סעיף 108 בתוך 7 ימים, נעלמה מעיני המותב עת שניתנה ההחלטה בבקשה זו, ולכן המערער לא נשמע. יחד עם זאת, נקבע כי עמדתו של המערער לא נזנחה, ובית המשפט הביא בחשבון כי הוא יתנגד בתוקף להעברת מכשירו הסלולרי לידי המשיבה. בית המשפט סיכם כי הוא נכון "לשמוע כעת את עמדתו של [המערער], שמא ישמיע עניינים אשר לא נלקחו בחשבון ממילא, ולא ראיתי כל הצדקה להעביר את המשך הדיון המורכב למותב אחר" (להלן: ההחלטה בבקשת הפסלות). מכאן הערעור שלפניי. 5. המערער טוען כי יש לראות בו בעל דין שיכול להעלות טענת פסלות, וכי עומדת לו הזכות לכך שבעת שנדונה בקשה שקבלתה עשויה לפגוע בו, הדבר ייעשה על ידי מותב ללא משוא פנים. לטענת המערער, החלטותיו השונות של המותב בבית משפט השלום בעניינו מלמדות כי דעתו מגובשת, וכי למעשה, המותב רואה בו חשוד בהליך, ולא עד בלבד. לטענתו, ניתן ללמוד על עמדה זו של בית המשפט מקביעתו בהחלטה מיום 21.3.2024, במסגרתה נדחתה בקשת המערער לשחרר את מכשיר הסלולרי, כי "סביר מאוד שגם [המערער] היה מעורב בעבירות שבגינן עמד [הנאשם] לדין". כמו כן, באותה החלטה המותב קבע כי לא ניתן לשחרר את מכשיר הסלולרי לידי המערער, שכן יתכן שבעתיד ניתן יהיה לפרוץ אליו. המערער טוען כי הנמקה זו נשללה על ידי ערכאת הערעור, שקבע כי הדבר יאפשר להותיר ניידים בידי המשטרה כל עוד מאמצי הפריצה אליהם לא צלחו, ואולם יש בה ללמד על עמדת המותב ביחס למערער. לטענתו, בית המשפט נעול בדעתו כי הסיבה שהמערער מסרב לפתוח את נעילת המכשיר נובעת ממניפולציה של ההגנה; אין הוא פתוח לאפשרות כי המערער מעוניין לשמור על הפרטיות שלו ולעשות שימוש בחיסיון הנתון לו מפני הפללה עצמית; והמותב מעדיף באופן אבסולוטי את ערך גילוי האמת, מבלי לאזן מולו את זכויות המערער. עובדות אלה נלמדות, לטענת המערער, מן ההקבלה שערך בית המשפט בין סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי לסעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי, על אף שהראשון עוסק בצדדים שלישיים להליך משפטי, ואילו האחר עוסק בשלב החקירה הפלילית. אף מכך נובע כי בית המשפט עדיין רואה אותו כחשוד בפלילים, ולא כעד שהחשדות בעניינו נסגרו. לשיטתו, הדבר נלמד בנוסף מכך שבהחלטה בבקשה לפי סעיף 108, הורה בית המשפט על העברה גורפת של מכשיר הסלולר לידי המשיבה, מבלי לצמצם את הצו באופן שימתן את הפגיעה במערער. לעמדתו, כל האמור מלמד על קיומו של משוא פנים מצד בית המשפט, וחוסר יכולת מצדו ליתן לו משפט צדק. 6. לאחר עיון בטענות המערער, מצאתי כי דין הערעור להידחות. בכל הנוגע לזכותו של המערער להגיש בקשת לפסלות שופט, סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט קובע כי "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". בענייננו, טענת הפסלות מועלית על ידי גורם אשר עשוי להיפגע באופן ישיר מהחלטת בית המשפט (להבדיל מטענת הפסלות שנדונה בבג"ץ 1622/00 יצחק נ' נשיא בית המשפט העליון, פ"ד נד(2) 54 ,61 (2000)). בענייננו טענת הפסלות אף אינה מבקשת להביא להחלפת המותב הדן בתיק, אלא מתמקדת בהחלפת המותב ככל שהוא דן בבקשת המשיבה להורות למערער להמציא את מכשירו הסלולרי מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי. 7. כידוע, סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשר לבית המשפט להורות על צד שאינו בעל דין בהליך הפלילי להמציא מסמכים הצפויים לסייע בגילוי האמת. מטבע הדברים, הוראה שכזו עשויה לבוא במחיר של פגיעה באינטרסים של הצד השלישי או בחסיונות שמהגנתם הוא נהנה. מטעם זה, קבעה הפסיקה שיש ליתן לצד השלישי זכות טיעון בטרם יינתן צו המורה לו להמציא מסמכים (בש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שיינר, פ"ד סו(3) 442, 470-469 (2014) (להלן: עניין שיינר); ע"פ 3600/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 90 (20.6.2019) (להלן: עניין פלוני)). אולם, השאלה אם לצד שלישי שעניינו נדון מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי עומדת הזכות להגיש בקשה לפסלות שופט, טרם נדונה בפסיקה (השוו לדיון שנערך בדבר זכותו של עד בהליך פלילי להגיש ערעור על ממצאים שנקבעו לחובתו בפסק הדין, ולקביעה כי לא קיימת זכות כאמור, בבג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית-משפט השלום בחדרה, פ"ד נב(3) 721 (1998); וכן להלכה לפיה החלטה להשית עונש מכוח סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט על עד מהווה "פסק דין", עליו הוא זכאי לערער, בבש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670 (1991)). 8. לאחר שהקדשנו מספר מילים לשאלה אם מי שניתן ביחס אליו צו מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי יכול להיחשב ל"בעל דין" כמשמעותו בסעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט (השוו: בע"א 7910/23 עו"ד צמיר נ' קדרון ושות' רואי חשבון (4.1.2024), שם התעוררה שאלה דומה ביחס ליכולתו של מפרק להעלות טענה לפסלות המותב, שלא הוכרעה) – מצאתי כי ענייננו אינו מצריך להכריע בה. אף אם אניח לטובת המערער כי הוא אכן מהווה בעל דין לצורך עניין זה, ואף אם אניח כי ניתן להורות על פסילת מותב מלדון בעניין מסוים במסגרתו של הליך, מבלי לפסלו מלשבת בהליך כולו (וראו ע"א 7483/19 אילוז נ' הכונס הרשמי (29.1.2020); ע"א 3909/07 עו"ד דסאו נ' גולדברג (28.10.2007)) – הרי שעמדתי היא כי ממילא לא היה מקום לקבל את הערעור. 9. לא השתכנעתי כי ענייננו מלמד על קיומו של חשש ממשי למשוא פנים נגד המערער מצדו של בית משפט קמא. הטענות שהעלה המערער ממוקדות בפעילות השיפוטית כשלעצמה, אשר אינה מעמידה עילת פסלות אלא במקרים נדירים וחריגים (עפ"ס 972-10-24 פלונית נ' פלוני, פסקה 6 (13.11.2024); ע"א 3824/24 אפל נ' קנצפולסקי, פסקה 6 (14.7.2024); עפ"ס 31683-11-24 שגיא נ' פקיד שומה תל אביב 1, פסקה 7 (17.11.2024)). העניין שלפנינו אינו נופל בגדרם של מקרים אלה. אף אם צודק המערער כי היה מקום לשמוע את טענותיו קודם למתן ההחלטה בבקשה לפי סעיף 108, זאת הן נוכח עמדת הפסיקה (ראו אסמכתאות לעיל), והן נוכח החלטתו של בית משפט קמא עצמו, אשר הורה על מתן תשובה לבקשת המשיבה. ואולם, בית המשפט הכיר בטעותו והראה נכונות לשוב ולשקול את עמדתו בסוגיה, לאחר שמיעת טענות המערער (על כך שטעות של מותב אינה מצדיקה כשלעצמה את פסלותו מלשבת בדין, ראו לדוגמה, ע"א 7136/20 פלונית נ' פלונית (17.11.2020)). חזקה על בית המשפט כי ידון בטענות המערער בלב פתוח ובנפש חפצה. 10. סוף דבר, שהערעור נדחה. ניתן היום, כ"ח טבת תשפ"ה (28 ינואר 2025). יצחק עמית ממלא מקום הנשיא