ד"ר מאיר כהן נ. שר הבריאות

13 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3830/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט ע' גרוסקופף העותר: ד"ר מאיר כהן נ ג ד המשיבים: 1. שר הבריאות 2. משרד הבריאות עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבות: י"ב באדר התשפ"ג כ"ב בטבת התשפ"ד (2.3.2023) (3.1.2024) בשם העותר: עו"ד איתן האזרחי; עו"ד תום האזרחי; עו"ד שרי שוט בשם המשיבים: עו"ד הדס ערן; עו"ד יונתן נד"ב פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותר להורות על תיקונן של תקנות בריאות העם (רישום מרפאות) (תיקון), התשפ"ב-2022, באופן שיתיר ביצוע הרדמה מסוג "סדציה" (טשטוש) במסגרת ניתוחי עיניים גם במרפאה לכירורגיה קטנה, כהגדרתה בתקנות, המיועדת לכירורגיה פלסטית. הרקע הדרוש לעניין נפתח בביאור מספר מונחים הנדרשים לענייננו. הרדמה (ובלעז – Anesthesia) מתייחסת לפעולה מכוונת של אלחוש זמני, שיתוק ההרגשה או התנועה של הגוף, או אחד האיברים בו, המתבצעת, על דרך הכלל, באמצעות מתן חומר הרדמה הפועל לדיכוי מערכת העצבים. מטרת ההרדמה היא לאפשר מתן טיפול רפואי ללא גרימת כאב ותוך שמירה על תפקוד תקין של מערכות הגוף. שלוש הרמות המוכרות של הרדמה הן הרדמה כללית, המתייחסת להרדמה מלאה של הגוף; הרדמה אזורית, המתייחסת להרדמה של אזור מסוים בגוף באמצעות הזרקת חומר מרדים בקרבת עצב ראשי; והרדמה מקומית, המתייחסת אף היא להרדמה באזור מסוים בגוף, אך זאת באמצעות השפעה על רקמות רכות במקום מסוים מבלי להשפיע על העצב הראשי. מונח רלוונטי נוסף, הנמצא במוקד דיוננו, הוא סדציה, המכונה גם טשטוש, המבוצעת באמצעות מינון נמוך יותר של חומר ההרדמה המוחדר לגוף, ועל דרך הכלל, לפרק זמן קצר (כשעה). על אף שהשפעת הסדציה היא מצומצמת יותר, שעה שמטופל נמצא תחת השפעת סדציה, נדרשת השגחה רפואית, צוות מיומן וכשיר במקום וכן ציוד החייאה והנשמה זמין – בדומה לנדרש בעת ביצוע הרדמה כללית (לעיון בהגדרות, ראו תקנה 1 לתקנות בריאות העם (רישום מרפאות), התשמ"ז-1987). ומההגדרות לגוף העניין.  תקנות בריאות העם (רישום מרפאות), התשמ"ז-1987 (להלן: התקנות או תקנות רישום מרפאות) נועדו להסדיר אילו סוגי מרפאות חייבות ברישום (שמשמעותו קבלת רישיון); מהם התנאים הנדרשים לביצוע הרישום, ובכלל זה אופן מתן השירות או הטיפול הרפואי במרפאה (מבחינת תנאי המקום הפיזיים ומבחינת הציוד והמכשור הנדרש, ולעיתים – אף מבחינת ההכשרה של הצוות הרפואי במקום); אופן ניהול המרפאה והצוות הרפואי הנדרש להיות נוכח במקום בעת הפעלתה; וכן אילו פעולות רפואיות מותרות או אסורות לביצוע באותן מרפאות. בעיקרו של דבר, סיווג המרפאות בתקנות רישום מרפאות – וכנגזרת מכך תחולת חובת הרישום עליהן – מבוסס על שתי הבחנות: סוג הפעולות הכירורגיות המבוצעות בהן, בהתאם למידת הפולשניות והסיכון הכרוך בהן; והיקף ההרדמה הנדרשת במהלך ביצוען. בתוך כך, התקנות קובעות כי מרפאה לכירורגיה קטנה, בה מתבצעות פעולות כירורגיות ללא הרדמה או בהרדמה מקומית בלבד, או מרפאה לכירורגיה בינונית, בה מתבצעות פעולות כירורגיות בהרדמה אזורית או בהרדמה כללית לפרק זמן של עד 5 שעות – חייבות ברישום. לעומת זאת, מרפאה לכירורגיה זעירה, בה מתבצעות פעולות כירורגיות ללא הרדמה או הפעולות המנויות בתוספת הראשונה לתקנות אף בהרדמה מקומית – רשאית לפעול ללא צורך ברישום (תקנות 1, 2(א)(1), 2(א)(2) ו-2(ב)(1) לתקנות רישום מרפאות). להשלמת התמונה יצוין כי תקנה 2א לתקנות רישום מרפאות, יחד עם התוספת השנייה לתקנות, מפרטות שורה של פעולות כירורגיות אשר יבוצעו בבית חולים רשום בלבד, ואשר אסור לבצען במרפאה כלשהי, בין אם חייבת ברישום ובין אם לאו. ביום 31.8.2016 תיקן משרד הבריאות (המשיב 2) את חוזר מינהל הרפואה מס' 36/2014, שעניינו "סדציה למבוגרים ע"י רופא שאינו מרדים", במסגרתו נוספה הבהרה כי החוזר אינו חל על מרפאות שאינן מרפאות לכירורגיה בינונית (להלן: תיקון החוזר). משמעות הדבר היא כי פעולה כירורגית הכרוכה בביצוע סדציה הוּתרה לביצוע רק במרפאה לכירורגיה בינונית. בעקבות תיקון החוזר, הגישו 5 רופאים מומחים בכירורגיה פלסטית (ובכללם העותר), הפועלים במסגרת מרפאות לכירורגיה קטנה, עתירה מנהלית נגד התיקון, אך ביום 5.6.2019 נדחתה העתירה על הסף מחמת היעדר סמכות עניינית (עת"מ (מינהליים י-ם) 6545-10-17 ד"ר כהן נ' משרד הבריאות ראש מנהל רפואה (5.6.2019) (סגן הנשיא, השופט יורם נועם)). בעקבות זאת, הוגשה עתירה לבית משפט זה בטענה כי תיקון החוזר נעשה בחוסר סמכות ובהיעדר עיגון מתאים בתקנות רישום מרפאות. ביום 10.11.2020 התקיים דיון בעתירה, אשר בסופו ניתן צו על-תנאי. ביני לביני, ולאור העתירה, החליט משרד הבריאות לפעול לתיקונן של תקנות רישום מרפאות באופן שיוסיף התייחסות מפורשת לסדציה (שעד אותה עת לא אוזכרה בתקנות). התיקון האמור בוצע, על דרך של התקנת תקנות בריאות העם (רישום מרפאות) (תיקון), התשפ"ב-2022, אשר פורסמו ונכנסו לתוקף ביום 24.4.2022 (להלן: התיקון או התיקון לתקנות משנת 2022). בהמשך לכך, ביום 25.4.2022 ניתן פסק דין בעתירה, לפיו "משנעשה התיקון לתקנות בריאות העם (רישום מרפאות) (תיקון), התשפ"ב-2022; משפורסם אתמול ברשומות, מוצה הדיון בעתירה דנן; העתירה נמחקת בזאת" (בג"ץ 4449/19 ד"ר כהן נ' משרד הבריאות - ראש מינהל רפואה (25.4.2022)). התיקון לתקנות משנת 2022, בו מתמקדת העתירה דנן, הבהיר כי ככלל, אין לבצע פעולה כירורגית (המוגדרת בתקנה 1 לתקנות כ-"פעולה רפואית פולשנית באדם") תחת סדציה במרפאה לכירורגיה זעירה או במרפאה לכירורגיה קטנה (להלן: הכלל האוסר). הבהרה זו נעשתה בתקנה 1 לתקנות רישום מרפאות, על דרך של תיקון הגדרת המונחים "כירורגיה זעירה" ו"כירורגיה קטנה", כך שייאמר בהם "הרדמה לרבות סדציה", והוספת הגדרה למונח "סדציה" – "שימוש בתכשיר או בחומר, במטרה לגרום לירידה במצב ההכרה של אדם לשם ביצוע פעולות רפואיות"; וכן באמצעות הוספת סעיף 2א(ג) רישא, הקובע בלשון מפורשת כי "במרפאה לכירורגיה זעירה או לכירורגיה קטנה יבוצעו פעולות רפואיות ללא הרדמה לרבות סדציה, או בהרדמה מקומית בלבד". בצד הכלל האוסר, נקבע בתיקון לתקנות משנת 2022 חריג, שהוא העומד בלב העתירה דנן. חריג זה קבוע בסיפא של תקנה 2א(ג) לתקנות. למען נוחות הקורא נביא בשלב זה את התקנה במלואה: (ג) במרפאה לכירורגיה זעירה או לכירורגיה קטנה יבוצעו פעולות רפואיות ללא הרדמה לרבות סדציה, או בהרדמה מקומית בלבד, ואולם מותר לבצע סדציה בניתוחי עיניים בלבד, במרפאה לכירורגיה קטנה המיועדת לפי תנאי רישומה לניתוחי עיניים בלבד, ובתנאי שהסדציה תבוצע בידי רופא מרדים ויש בחדר הניתוח משאבים, ציוד וצוות כפי שנדרשים במרפאה לכירורגיה בינונית לפי התוספת הרביעית. עינינו הרואות: הרישא של תקנה 2א(ג) לתקנות, כפי שכבר צוין, חוזרת על הכלל שנהג גם בעבר, לפיו במרפאה לכירורגיה קטנה ובמרפאה לכירורגיה זעירה לא יבוצעו פעולות ללא הרדמה (ובמרפאה לכירורגיה קטנה – ניתן לבצע פעולות כאמור בהרדמה מקומית בלבד), תוך שהיא מבהירה כי הכלל האמור חל גם על פעולות הכרוכות בביצוע סדציה. בצד זאת, קובעת הסיפא של תקנה 2א(ג) חריג לכלל, שלא היה מוכר בעבר בצורה מפורשת, המתיר ביצוע פעולה כירורגית תחת סדציה, בהתקיים חמישה תנאים: (1) מדובר בניתוח עיניים (כמפורט בפריטים 9-1 לנספח לחוזר מינהל רפואה מס' 41/2012 שעניינו "כללים לביצוע ניתוחים והרדמות במרפאות כירורגיות בקהילה" (להלן: חוזר מס' 41/2012)); (2) הפעולה מתבצעת במרפאה לכירורגיה קטנה; (3) המרפאה מיועדת, על פי רישומה, לניתוחי עיניים בלבד; (4) הסדציה מבוצעת על ידי רופא מרדים; (5) בחדר הניתוח ישנו ציוד ומכשור וכן צוות רפואי על פי הנדרש במרפאה לכירורגיה בינונית (כמוגדר בתוספת הרביעית לתקנות) (להלן: החריג לכלל). העותר, המחזיק במרפאה לכירורגיה קטנה המיועדת על פי רישומה לביצוע ניתוחים פלסטיים, טוען כי הוא עומד בכלל התנאים האמורים למעט התנאי השלישי, שעניינו כי המרפאה מיועדת לניתוחי עיניים בלבד. לפיכך, מבקש העותר כי נורה על תיקונן של התקנות על דרך של הוספת המילים "ו/או כירורגיה פלסטית", כך שיוּתר גם למרפאות המיועדות לכירורגיה פלסטית להיכנס בגדרו של החריג לכלל. העתירה דנן וטענות הצדדים לטענת העותר, התיקון לתקנות משנת 2022 יצר הסדר מפלה ובלתי סביר, הנעדר כל בסיס מקצועי או רפואי, כלפי רופאים המבצעים ניתוחי עיניים במרפאות לכירורגיה קטנה המורשות לבצע ניתוחים פלסטיים (להלן: מרפאות פלסטיות), תוך שהוא מקנה יתרון בלתי הוגן לרופאי עיניים הפועלים במרפאות לכירורגיה קטנה המורשות לבצע ניתוחי עיניים (להלן: מרפאות עיניים). כך, בעוד רופאים במרפאות פלסטיות מורשים לבצע ניתוחי עפעפיים (בהתאם לפריט 1 לנספח לחוזר מס' 41/2012), אין הם יכולים לבצעם תחת השפעת סדציה, אלא רק במרפאה המיועדת לניתוחי עיניים בלבד. משמעות הדבר היא שלא ניתן לבצע ניתוחי עפעפיים בסדציה במרפאה פלסטית רק משום שמתבצעים במרפאה זו ניתוחים פלסטיים נוספים, וזאת על אף שניתוחי עפעפיים מתבצעים באופן זהה על ידי רופאי עיניים ורופאים לכירורגיה פלסטית, והמרפאה בה פועלים האחרונים ממלאת אחר יתר התנאים לקיומו של החריג לכלל, ובפרט אלו שנועדו להבטיח את בטיחות ובריאות המטופלים. עוד טוען העותר כי התיקון פוגע בצורה בלתי מידתית בחופש העיסוק שלו, וכרוך בפגיעה כלכלית קשה. לבסוף, מציין העותר כי החריג לכלל לא הועלה בעת פרסום טיוטת התקנות לציבור עובר לתיקון, ועל כן נמנעה ממנו האפשרות להשמיע את טענותיו בעניין. בתגובתם המקדמית לעתירה, טוענים המשיבים כי יש לדחות את העתירה. בראש ובראשונה חזרו הם על הכלל לפיו התערבות בחקיקת משנה שמורה למקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין, והדברים אמורים ביתר שאת כאשר מדובר בחקיקה הנשענת על שיקולים מקצועיים בעניין שבמומחיות. המשיבים גורסים כי הליך התקנת התיקון נעשה בסמכות וכדין, ולאחר שנשמעו הערות הציבור (לרבות הערות העותר). לגופם של דברים, נטען כי התיקון לתקנות משנת 2022 משקף הסדר מאוזן ומידתי, המבוסס על עמדתם העקבית של גורמי המקצוע במשרד הבריאות לאורך השנים, ואשר אך נועד להבהיר את המצב המשפטי הקיים. כן נטען כי העותר לא עמד בנטל להראות קיומה של פגיעה מהותית בזכויותיו החוקתיות בעקבות התיקון, ואף אם הייתה מוכחת פגיעה כאמור, הרי שהיא נעשתה לתכלית ראויה – לשם הגנה על בטיחות המטופלים ובריאותם – ובאופן מדוד ומוקפד. לפיכך, לא קמה כל עילה המצדיקה התערבות בתקנות. המשיבים הוסיפו והבהירו כי הטעם העומד בבסיסו של הכלל האוסר על ביצוע סדציה במרפאות לכירורגיה קטנה הוא היעדרם של משאבים מתאימים באותן מרפאות, ולא מומחיות הרופאים הפועלים במרפאות אלו או היקף הרישיון שניתן להם. על כן, הכשרתם של הרופאים הפועלים במרפאה אינה יכולה לשנות את היקף ההרשאה שניתן לה. בהתייחסותו לתגובה המקדמית, אשר הוגשה ברשות בית המשפט, חוזר העותר על עיקרי טיעוניו ומוסיף כי בניגוד לנטען על ידי המשיבים, בעתירתו הוא פירט בהרחבה את הפגיעה שנגרמה לו כתוצאה מהתיקון וביססה כדבעי. בנוסף, טוען העותר, כי הנימוקים שבבסיסו של החריג לכלל, כפי שהוצגו על ידי המשיבים, מתקיימים גם ביחס למרפאתו של העותר, על אף היותה מרפאה פלסטית, ועל כן יש להחילו גם עליה ועל שכמותה. בסופו של הדיון שהתקיים ביום 5.3.2023, התבקשו הצדדים להגיש השלמת טיעון מטעמם: העותר – לעניין סוג ניתוח העיניים המבוצע על ידו והמתכונת המוצעת לבצעו מבלי לפגוע במדיניות המשיבים; והמשיבים – לצורך הבהרה של "הסוגיה הפרטיקולרית (להבדיל מהמדיניות הכללית) ואת הקשר שבינה לבין מטרת האסדרה". בהשלמת הטיעון מטעמו, הבהיר העותר כי סוג ניתוח העיניים בו מתמקדת עתירתו, ועליו הוא מבקש להחיל את החריג לכלל, הוא ניתוח עפעפיים, המצוי בתחום הכשרתם ומומחיותם הן של רופאי עיניים והן של כירורגים פלסטיים (כאמור בפריט 1 לנספח לחוזר מס' 41/2012). המתכונת אותה הציע העותר, בשים לב לכך שהוא עומד בארבעת התנאים לקיומו של החריג לכלל (למעט הדרישה כי מרפאתו מיועדת לניתוחי עיניים בלבד), הוא לערוך הפרדה מלאה בימי העבודה של מרפאתו בין ניתוחי עיניים תחת השפעת סדציה לבין ניתוחים אחרים, כך שבימים שבהם יתבצעו ניתוחי עיניים בהשפעת סדציה תפעל מרפאתו באותו יום בדומה למרפאה המבצעת רק ניתוחי עיניים. בכך תוגשם לשיטתו מדיניות המשיבים שבסיס החריג לכלל מחד גיסא, ויושג איזון מידתי וסביר למול הפגיעה בזכויותיו מאידך גיסא. המשיבים, בהשלמת הטיעון שהוגשה על ידם, דחו את הצגת העותר. לטענתם, קביעת החריג לכלל נועדה לתת מענה לצורך רפואי קונקרטי המתעורר ביחס לניתוחי עיניים, לאור מאפייניהם, ובשים לב לשכיחותם הגבוהה בקרב האוכלוסייה, על מנת להקל על המטופלים תוך שמירה על בריאותם ובטיחותם. לעומת זאת, ניתוחי עפעפיים, הגם שהם נמנים על ניתוחי העיניים, מטרתם היא אסתטית בעיקרה, ולא מתעוררים ביחס אליהם אותם צרכים רפואיים שזוהו בקשר לניתוחי עיניים אחרים. עוד טוענים המשיבים כי טעם נוסף התומך בדחיית הצעת העותר הוא החשש כי הרחבת החריג לכלל תוביל לניתוב כוח אדם מענף ההרדמה מהמגזר הציבורי למגזר הפרטי, ובכך תעמיק את מצוקת כוח האדם בענף זה במגזר הציבורי. בתגובת העותר להשלמת הטיעון, אשר הוגשה אף היא ברשות בית המשפט, נטען, בתמצית, כי המשיבים אינם עקביים בהצגת הנימוקים המקצועיים העומדים בבסיס החריג לכלל, וכי לאורך ההליך מוסיפים הם נימוקים חדשים שלא בא זכרם קודם לכן. מכל מקום, נטען כי אין בכל אחד מהנימוקים שהוצגו על ידי המשיבים כדי להצדיק את התוצאה המפלה והבלתי סבירה שנוצרה בעקבות התיקון לתקנות משנת 2022. ביום 3.1.2024 נערך דיון נוסף במעמד הצדדים, במהלכו חזרו הצדדים על טענותיהם בעל-פה, ועתה נותר להכריע בעתירה. דיון והכרעה לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בכתובים ובעל-פה, נחה דעתנו כי דין העתירה להידחות. ההלכה המנחה את דיוננו היא כי בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק אינו מתערב בחקיקת משנה אלא במקרים חריגים, בהם נפל פגם היורד לשורש העניין אשר עולה לכדי חוסר סבירות מהותית או קיצונית (ראו מיני רבים: בג"ץ 6407/06 דורון, טיקוצקי, עמיר, מזרחי עורכי דין נ' שר האוצר, פסקה 65 (23.9.2007); בג"ץ 7198/21 איגוד נותני שירותים פיננסיים (ע"ר) נ' ממשלת ישראל, פסקה 22 (17.11.2021); בג"ץ 1774/22 עמותת "בעד חיים" נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פסקה 16 (8.8.2022)). נקודת המוצא, איפוא, היא בית המשפט אינו נכנס בנעליו של מחוקק המשנה; אין הוא ממיר את שיקול דעתו של מחוקק המשנה בשיקול דעתו שלו; ואינו כופה את דעתו על מי שמחוקק המשנה ביקש לסמוך על תבונתם והגיונם. למחוקק המשנה נתון מתחם סבירות רחב בגדרו הוא רשאי לפעול (בג"ץ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (26.11.2012); בג"ץ 1105/06 קו לעובד נ' שר הרווחה, פסקה 37 (22.6.2014); בג"ץ 6215/12 באסטאקאר נ' שר האוצר, פסקה 29 (16.6.2015)). הדברים אמורים ביתר שאת מקום בו חקיקת המשנה מבוססת על שיקולים מקצועיים ובעניינים שבמומחיות (בג"ץ 808/94 ד"ר סידני נ' המועצה המדעית של ההסתדרות לרפואת שיניים, פ"ד מח(3) 542, 552 (1994); בג"ץ 10541/09 יובלים ש.ד.י. בע"מ ו-16 אח' נ' ממשלת ישראל, פסקה 18 (5.1.2012); בג"ץ 471/11 חן המקום בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה, פסקה ל"א (23.4.2012); בג"ץ 5322/21 כספי נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (14.9.2021)), ואפילו אם קיימת מחלוקת מקצועית בסוגיה שעל הפרק (בג"ץ 8976/14 בזק, החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פסקה ד' (23.5.2016)). בטיעוניהם, עמדו המשיבים על תכליתו של התיקון לתקנות משנת 2022, והסבירו כי בהינתן שגם בפעולת הסדציה נעשה שימוש בחומרים בעלי השפעה משמעותית על רמת ההכרה של המטופל, המדובר בפעולה שטמון בה סיכון ממשי כי תידרש תמיכה בפעולות הגוף החיוניות, שכן תגובת הגוף לתכשירי הסדציה איננה צפויה. לפיכך, הכלל הוא שסדציה תבוצע רק בחדרי ניתוח הערוכים לכך מבחינת המשאבים, הציוד והצוות הנדרש – תנאים אשר אינם מתקיימים במרפאות לכירורגיה זעירה או מרפאות לכירורגיה קטנה. לאור זאת נקבע הכלל האוסר, המבהיר כי סדציה אסורה לביצוע בהן (וראו דברי ההסבר בטיוטת תקנות בריאות העם (רישום מרפאות) (תיקון – סדציה), התשפ"ב-2021). יחד עם זאת, ובשים לב להערות שהתקבלו מהציבור לאחר פרסום טיוטת התיקון לתקנות, הוחלט להחריג מן הכלל את האפשרות לעשות שימוש בסדציה במסגרת ניתוחי עיניים המתבצעים במרפאות לכירורגיה קטנה. ההצדקה שניתנה להחרגה האמורה היא שבשל הרגישות המיוחדת של העין, למטופלים יש קושי מיוחד לעבור ניתוחי עיניים בהרדמה מקומית בלבד, ללא סדציה או הרדמה כללית, וכי על פי רוב ניתוחים אלו מתבצעים, ויש יתרונות שיבוצעו, במרפאות לכירורגיה קטנה. אשר לתנאי שעניינו כי ההחרגה תחול במרפאה המיועדת לניתוחי עיניים בלבד, העומד במרכז העתירה שלפנינו, שני טעמים הוצגו לכך: הטעם הראשון הוא כי ניתוחי עיניים כרוכים בסיכונים ייחודיים, שהמרכזי שבהם הוא זיהום צולב (Cross Infection) הנגרם כתוצאה מהעברה של הגורם המזהם ממקור אחד לאחר, כאשר ככל שמגוון הניתוחים במקום הוא רחב יותר, כך הסיכון להתממשות הסיכון גדל; הטעם השני הוא החשש מפני זליגה של השימוש בסדציה גם לניתוחים אחרים האסורים לביצוע במרפאות לכירורגיה קטנה. בהשלמת הטיעון מטעמם הוסיפו המשיבים כי ניתוחי עיניים מהסוגים בהם מדובר הם ניתוחים שכיחים בקרב האוכלוסייה, במיוחד בקרב ילדים ומבוגרים, ולנוכח הצורך הדחוף, באופן יחסי, בביצועם מחד גיסא, והעומס הגדול בו מצויים המוסדות הרפואיים שבהם ניתן לבצעם עובר לתיקון לתקנות משנת 2022, מאידך גיסא, "יש בהם צורך רפואי ותועלת בריאותית למטופל ויש אינטרס ציבורי רפואי להגדיל את זמינותם ונגישותם לציבור, תוך הקפדה על בטיחות ובריאות המטופל" (סעיף 18 להשלמת הטיעון מטעם המשיבים). כן הבהירו המשיבים כי אומנם ניתוחי עפעפיים – אותם רשאים לבצע גם כירורגים פלסטיים – הם אחד מסוגי ניתוחי העיניים, אך מטרתם היא אסתטית בעיקרה ועל פי רוב נעדרים הם דחיפות רפואית, ועל כן הגם שהחריג לכלל חל עליהם, אין הוא נועד עבורם. העותר, מצדו, אינו תוקף את תקינותו של התיקון לתקנות משנת 2022, ואף אינו חולק במהות על הרציונליים בבסיסם של הכלל האוסר והחריג לכלל, אלא עיקר טענותיו מתמקדות בתחולתו של החריג לכלל בשים לב לתכליותיו שהוצגו לעיל. כלשונו, "בעתירתו העותר לא ביקש לפסול את התקנות, והעותר, אינו מבקש כי יותר לו לבצע סדציה במרפאתו בכלל הניתוחים המותרים לו במרפאתו לכירורגיה קטנה. כל שהתבקש, הוא התערבות מצומצמת וצרה, כך שיותר לו לבצע ניתוחי עיניים המותרים לביצוע במרפאתו, על פי הנחיותיו המנהליות של [משרד הבריאות], תוך שימוש בסדציה ובאותם התנאים והדרישות הקבועים בתקנות כיום" (ההדגשות במקור; סעיף 14 להשלמת הטיעון מטעם העותר. כן ראו סעיפים 63 ו-85 לעתירה). לטענת העותר, הנימוקים בבסיסו של החריג לכלל רלוונטיים גם לניתוחי עיניים המתבצעים במרפאתו (והמדובר, כאמור, רק בניתוחי עפעפיים) וכי החששות מפני זיהום צולב וזליגה יפים גם למרפאות לכירורגיה בינונית, בהן ניתן לבצע ניתוחים תחת השפעת סדציה, וממילא ניתן למזערם באמצעות מנגנונים מתאימים שהעותר נכון לנקוט בהם. טיעון מסוג זה לא ניתן לקבל. כלל משפטי (rule), בין אם הוא מתייחס למצב השכיח (בענייננו, הכלל האוסר) ובין אם ליוצאי הדופן (בענייננו, החריג לכלל), נועד לכסות קבוצות של מקרים באופן קטגורי. יש והכלל מכסה אך חלק מהמקרים שעליהם הוא נועד לחול (הכללת חסר; under-inclusiveness); ויש והכלל מכסה את כל המקרים, אך גם מקרים נוספים שהוא לא נועד עבורם בהתחשב בתכליתו (הכללת יתר; over-inclusiveness). מעטים הם המצבים שבהם קיים יחס חד-חד ערכי בין הכלל המשפטי לבין התכלית העומדת בבסיסו. אף קיים קושי להגדיר באמצעות הכלל את כל המצבים העתידיים בהם ראוי כי הוא יחול בשים לב לתכליתו. על כן, לעיתים קרובות, אין הכלל המשפטי ממצה את קשת המקרים שמקיימים את תכליתו, מחד גיסא, והוא חל גם ביחס למקרים שהתכלית אינה מצדיקה להביא בגדרו, מאידך גיסא. טלו, למשל, את הכלל לפיו "אדם שלא מלאו לו 18 שנה הוא קטין; אדם שמלאו לו 18 שנה הוא בגיר" (סעיף 3 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962). כולנו מכירים צעירים שטרם מלאו להם 18 שנים, המפגינים בגרות המאפשרת לסמוך עליהם שידעו לנהל את ענייניהם בעצמם, ולעומתם צעירים שזה לא מכבר מלאו להם 18 שנים (ולעיתים, גם כאלה שזה מכבר הגיעו לגיל זה), אשר התנהגותם ילדותית, ושיקול דעתם אינו בשל דיו. אפס, הדין, משיקולים טובים וחשובים, אינו בוחן האם לפי התכליות אותן מבקשים דיני הכשרות המשפטית לקדם אדם ראוי להיחשב לקטין או בגיר, אלא קובע כלל נוקשה הנסמך על גיל כרונולוגי. כלל קטגורי זה, על הכללת היתר והחסר שבו, עדיף בעיני המחוקק על הסדרה חלופית (למשל, באמצעות סטנדרט גמיש שיקנה שיקול דעת לבחון כל מתבגר לפי כישוריו), ולא שמענו כי יש הצדקה להתערב בו, או ליצור לו סייגים (וראו בהקשר זה ע"פ 6961/17 אבו אלקיעאן נ' מדינת ישראל, פסקאות 6-5 לפסק דינו של השופט נעם סולברג וחוות דעתה של השופטת יעל וילנר והאסמכתאות המוזכרות שם (7.3.2018)). אמור מעתה: טבעו של הכלל המשפטי הוא היותו מבוסס על שימוש בקריטריונים ברורים ונוקשים, אשר הפעלתם מביאה לתוצאה התואמת את התכליות שהכלל מעוניין לקדם במרבית המקרים, אך לא בכל מקרה ומקרה (וראו בעניין זה בהקשר של תחימת גבולות במשפט: בג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר, פסקאות 7-6 (1.4.2007); בג"ץ 7189/06 גן אירועים תל מגידו בע"מ ו-24 אח' נ' שר האוצר, פסקה כ"ז (19.1.2009); בג"ץ 7871/07 רפאל רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 36 (6.2.2011)). ודוק, כנגד חסרונו זה של הכלל, הכללת היתר והחסר שבו, עומדת מעלתו העיקרית – יצירת בהירות וודאות משפטית המאפשרת לנמעניו של הכלל לכלכל את צעדיהם. משום כך, אין פסול בשימוש בכללים. אף לא ניתן לטעון כי יש הכרח לתקן את הכלל, ולהוסיף לו סייגים ותנאים, בכל מקרה בודד בו מתברר שהתוצאה אינה מתיישבת באופן מלא עם התכלית (להבחנה בין כללים (rules) וסטנדרטים (standards) וליתרונות והחסרונות שלהם, ראו: מנחם מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה – לשאלת תורת-המשפט של החקיקה" משפטים יז 321, 329-325 (1987);Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev. 1685 (1976); Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis, 42 Duke L.J. 557 (1992); Kathleen M. Sullivan, Foreword: The Justices of Rules and Standards, 106 Harv. L. Rev. 22, 59-69 (1992); Gideon Parchomovsky & Alex Stein, Catalogs, 115 Colum. L. Rev. 165, 166-167, 172-181 (2015)). בענייננו-אנו, העותר אינו מבקש כי נפרש את החריג לכלל באופן שיש בו כדי להגשים את תכליתו, שכן אין בפי העותר טענה במישור הפרשני לפיה מלכתחילה החריג לכלל נועד לחול על עניינו. טענתו היא כי יש להתערב בתוכנה של חקיקת המשנה ולתקן את התקנות משום שעל פי הגיונו של החריג לכלל, ניתן, וראוי, להחילו גם עליו. אולם, כמובהר, אמת המידה שמנחה אותנו בבואנו לבחון את תקינות התקנות אינה אם הכלל המשפטי בו עסקינן (ובענייננו – החריג לכלל), יכול היה לכלול מקרים נוספים, אלא האם במכלול הדברים הוא תואם את תכליתו ויש בו כדי להגשימה באופן ראוי (השוו והבחינו למקרה בו המחוקק קבע בחקיקה את האפשרות לדון במקרים שאינם נכנסים בגדר הכלל הפורמאלי, אך יש בהם כדי להגשים את התכלית שבבסיסו: בר"מ 446/18 פלונית נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (24.7.2019)). שהרי כבר נפסק כי "[]אם ככלל חקיקת משנה מקיימת את תכליתה, אין היא צפויה להיבטל אך בשל כך שבמקרה קונקרטי זה או אחר – לרוב מקרה גבולי החורג מן המידה או השיעור שנקבעו בה – גורמת היא עוול" (בג"ץ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2) 147, 173 (1993). כן ראו: בג"ץ 5129/92 קרמן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז 678, 689 (1993); בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 212, 263 (2003)). משכך, בשים לב לאמות המידה המחמירות להתערבות בחקיקת משנה כאמור, ובהינתן התרשמותנו כי התיקון לתקנות, על הכלל האוסר והחריג לכלל שנקבעו במסגרתו, עולים בקנה אחד עם התכליות שבבסיסם, ונשענים הם על שיקולים עניינים – לא קמה הצדקה להתערבותנו. כך, במיוחד בשים לב לעובדה שעסקינן בעתירה להרחיב את החריג לכלל, אשר ממילא נועד להיות מצומצם בהיקפו, ובהינתן הבהרת המשיבים כי המקרה הנופל בגדר החריג לכלל ממנו מבקש העותר ללמוד גזרה שווה (ביצוע ניתוחי עפעפעים על ידי רופאי עיניים) אינו נמנה על המקרים הגרעיניים בגינם נקבע החריג לכלל, אלא הוא, כשלעצמו, מקרה פריפריאלי (ראו פסקה 16 לעיל). אף טענת העותר לפיה ההסדר המעוגן בחריג לכלל מביא להפליית הכירורגים הפלסטיים ביחס לרופאי העיניים – דינה להידחות. על חשיבותו ומעמדו המרכזי של ערך השוויון במשפט הישראלי דומה כי אין צורך להכביר במילים. ערך השוויון הוא אחד מעקרונותיה הבסיסיים ביותר של המדינה, אשר הוכר למן ימיה הראשונים, במגילת העצמאות (שם נכתב כי מדינת ישראל "תקיים שויון זכויו​ת חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין"), ושורשיו העמיקו לאורך השנים הן בדברי חקיקה שונים והן בפסיקתו של בית משפט זה, כך שחולש הוא על תחומים רבים (וראו, מיני רבים: בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969); דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 362 (2000); בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1, 29-28 (2006); בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד סה(3) 1, 65-64 (2012)). מערך השוויון נגזר האיסור לנהוג בהפליה אשר לו מספר פנים במשפט הישראלי, וכפועל יוצא מצמיח הוא עילות במספר מישורים. במישור החוקתי, הזכות לשוויון היא נגזרת מהזכות לכבוד, ועל כן על מנת לבסס טענת הפליה נדרש להראות "[]קשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית", וזאת אף אם ההפליה אינה מבוססת על הבחנה לפי קטגוריה חשודה (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 687 (2006). כן ראו: בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 304-303 (2006)). לעומת זאת, במישור המנהלי, עקרון השוויון מחייב את הרשות המנהלית לתת יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים, ועל כן אין היא יכולה לנהוג בהפליה המבוססת על הבחנה שאינה מטעמים עניינים, אפילו אם היא נוצרת באופן מקרי או אקראי; ובמישור האזרחי, עילת ההפליה מתגבשת מקום בו נערכת הבחנה על בסיס קטגוריות חשודות ספציפיות המוגדרות בחוקי איסור ההפליה שאינה נכנסת בגדר החריגים המנויים באותם חוקים (ראו, למשל, חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988) (להרחבה בעילות השונות לפגיעה בעקרון השוויון, ובכלל זה לגישות השונות לפרשנות עילת השוויון החוקתי, ראו: בג"ץ 3390/16 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת, חוות דעתו של השופט נעם סולברג וחוות דעתה של השופטת דפנה ברק-ארז (8.7.2021); בג"ץ 5322/21 כספי נ' ממשלת ישראל, פסקה 14 (14.9.2021); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 680-678 (2010)). במקרה דנן, טענתו של העותר, המתמקדת בפגיעה בזכות לשוויון במובנה החוקתי, נטענה בחצי פה ונעדרת היא כל ביסוס. כך, הן משום שההבחנה בין כירורגים פלסטיים לרופאי עיניים אינה נוגעת לקבוצה חשודה כלשהי והן משום שלא טמון בהבחנה האמורה כל מסר שלילי או פוגעני כלפי הכירורגים הפלסטיים – ועל כן, לא הוברר כלל כיצד הפגיעה הנטענת, המתמצת באינטרס כלכלי בעיקרה, מקיימת זיקה לכבוד האדם, לא כל שכן זיקה הדוקה. סוף דבר: העתירה נדחית. בנסיבות העניין, לא ראינו מקום לפסוק הוצאות. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏ז' באייר התשפ"ד (‏15.5.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 22038300_Y21.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1