טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ. עיריית נשר

פסק-דין בתיק עע"ם 3827/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 3827/10 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. עיריית נשר 2. גינון נפסו בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 7.5.10 בעת"מ 10004-04-10 שניתן על ידי כבוד השופט אליקים אברהם תאריך הישיבה: כ"ו בשבט התשע"א (31.1.2011) בשם המערערת: עו"ד גדעון סלעית בשם המשיבה 1: עו"ד אלכסנדר טנדלר בשם המשיבה 2: אין התייצבות פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 10004-04-10, כבוד השופט אליקים אברהם) שניתן ביום 7.5.2010, אשר על פיו נדחתה עתירתה של המערערת לביטול החלטת המשיבה 1 (להלן: עיריית נשר), אשר קבעה כי הצעת המשיבה 2 הינה ההצעה הזוכה במכרז 1/2010 - "אחזקה ושיקום הגנים הציבוריים" בתחום שיפוטה של עיריית נשר. רקע 1. עיריית נשר פרסמה מכרז לביצוע עבודות אחזקה ושיקום גנים ציבוריים. האומדן לפיו הוערכו העבודות במכרז עמד על סכום של 79,579 ש"ח. 6 משתתפים הגישו הצעות למכרז. ביום 10.3.2010 התכנסה ועדת המכרזים ועיינה בהצעות המשתתפים, וביום 17.3.2010 התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת והחליטה לפסול את ההצעה הזולה ביותר ולקבל את ההצעה הזולה ביותר אחריה, הצעתה של המשיבה 2, שעמדה לאחר הנחה של 20% על סכום של 68,968 ש"ח. 2. הצעתה של המערערת עמדה על סך של 93,452 ש"ח. עוד לפני ההחלטה של ועדת המכרזים, שלח בא כוח המערערת ביום 14.3.2010 מכתב ליועץ המשפטי של עיריית נשר, ובו נטען כי כל הצעה הנמוכה מסך של 70,000 ש"ח דינה להיפסל, שכן אין סכום זה מכסה את הוצאות הקבלן וקל וחומר שאין בו רווח. על כן התבקשה המשיבה לפסול את הצעת המשיבה 2 שהייתה נמוכה מסכום של 70,000 ש"ח. כאמור, עיריית נשר לא קיבלה טענה זו והחליטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. 3. המערערת לא השלימה עם החלטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה. לטענתה נפלו מספר פגמים בהצעתה של המשיבה 2 המחייבים את פסילת הצעתה. ראשית, טענה המערערת כי קיימת אי התאמה בין הערבות הבנקאית שניתנה על ידי המשיבה 2 לבין תנאי המכרז. המערערת טענה כי קיים פער משמעותי בין נוסח הערבות שהוגשה על ידי המשיבה 2 לבין נוסח הערבות שצורף למכרז או לחילופין לנוסח הערבות שנשלח על ידי עיריית נשר למערערת בתגובה לבקשת הבהרה לגבי נוסח הערבות הנדרש. מכל מקום נטען כי נוסח הערבות שניתן על ידי המשיבה 2 אינו תואם את דרישות עיריית נשר. המערערת הדגישה כי עיקר ההבדלים הם: הגדרת מטרות הערבות, ויתור הבנק על טענות הגנה שונות, דרישת תשלום במספר דרישות נפרדות ואפשרות לדרוש את מימוש הערבות בפקסימיליה (להלן: הפגם בערבות הבנקאית). שנית, נטען על ידי המערערת כי המשיבה 2 לא צירפה להצעתה מסמכים מהותיים הנקובים כתנאי סף במכרז. טענותיה נגעו לשני מסמכים. הראשון – נוגע לסעיף 2.2 לתנאי המכרז אשר דורש כי המציע יצרף להצעתו "אישור של רואה חשבון על כי הוא משלם למועסקים על ידו שכר על פי חוק שכר מינימום לרבות הפרשות בגין זכויות סוציאליות". המערערת טענה כי המסמך שצורף על ידי המשיבה 2 אינו עומד בתנאי הסף שנקבע, שכן הוא מופנה לחברה שאינה המשיבה 2, וכן לא מצוין תאריך על המסמך, ומשורת רישום העברת הפקס עולה כי המסמך הופק בשנת 2006. השני – נוגע לסעיף 2.6 לתנאי המכרז אשר דורש כי המציע יצרף להצעתו "מסמכים המוכיחים שהקבלן, מעסיק באופן קבוע לפחות 30 עובדים על פי דו"ח של רואה חשבון". המערערת טענה כי גם במקרה זה לא ברור האם המסמך מופנה כלפי המשיבה 2, וכן לא ברור לאיזה תקופה מתייחס האישור שצורף. (להלן: הפגמים באישורים שצורפו). שלישית, נטען כי הצעתה של המשיבה 2 נמוכה מן האומדן באופן בלתי סביר. המערערת טענה כי על פי תחשיביה העלויות של ביצוע העבודות במכרז הן לכל הפחות 76,000 ש"ח, וזאת ללא כל רווח לקבלן המבצע. על כן, נטען על ידי המערערת כי הצעתה של המשיבה 2 – שהינה נמוכה ב 13.5% מהאומדן ועמדה על סך של 68,968 ש"ח – אינה סבירה ומעידה על כך שהיא לא תקיים את הוראות המכרז והדין (להלן: הפגם בסכום ההצעה). לאור האמור לעיל החליטה המערערת לפנות בעתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים 4. ביום 7.5.2010 מחק בית המשפט לעניינים מינהליים (כבוד השופט א' אברהם) את העתירה. בכל הנוגע לפגם בערבות הבנקאית נקבע כי השוואת נוסח הערבות הבנקאית שהמציאה המשיבה 2 (נספח ח') לנוסח הערבות הבנקאית שצורף כחלק מתנאי המכרז (נספח ו'), מראה כי לא נפל כל פגם בנוסח זה ולכן נקבע כי הצעתה של המשיבה 2 כשרה. עוד נקבע כי גם אם הנוסח המתוקן של הערבות הוא הנוסח המחייב את המשתתפים במכרז (נספח ז'), אזי עיון מדוקדק בנוסח מראה כי אין הוא שונה בפרט מהותי כל שהוא ביחס לערבות הבנקאית שהמציאה המשיבה 2 כך שגם מסיבה זו נקבע כי דין טענת המערערת להדחות. עוד נקבע כי: "הערבות הבנקאית שהומצאה ע"י המשיבה מס' 2 מאפשרת על פי נוסחה לגבות מהבנק ללא תנאי את סכומה וגם על פיה מתחייב הבנק לשלם את מלוא הסכום תוך 7 ימים. את האופציה של משלוח הודעה בפקס כמתואר בנספח ז' ואשר אינה מופיעה בנוסח הערבות שהמציאה המשיבה מס' 2, יש לקרוא באופן מלא. דרישה בפקס' מחייבת המצאת "דרישה ידנית" תוך 7 ימים לאחר מכן ובמילים אחרות לדרישה בפקס אין משמעות פרקטית שכן נדרשת דרישה בכתב תוך 7 ימים בשני כתבי הערבות ולכן מדובר בשינוי חסר משמעות". בכל הנוגע לפגמים באישורים שצורפו נקבע על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים כי תוכנו של המסמך בדבר תשלומי שכר מינימום לעובדים שהוגש על ידי המשיבה 2 עונה על דרישות המכרז ונקבע כי בניגוד לטענת המערערת לא מצוין על גבי האישור כי הוא מתייחס לחברה אחרת. עוד נקבע כי המכתב נשלח למנהל המשיבה 2 ודי בכך. בנוסף צוין כי לכל היותר ניתן לראות באזכור שמה של חברה אחרת בכותרת הנמען, פגם טכני. טענות המערערת נדחו גם בכל הנוגע למסמך הנוסף ונקבע כי לא קיים בו כל פגם. יתרה מכך בית המשפט ציין כי לעיריית נשר מידע ברור על כמות העובדים של המשיבה 2. 5. בכל הנוגע לפגם בסכום ההצעה הנטען על ידי המערערת, נקבע כי עיון בפרוטוקול ועדת המכרזים של עיריית נשר מראה כי אין בו ביטוי או נימוק לעמדת הועדה באשר לחריגה מהאומדן של הצעת המשיבה 2, ולא ברור מתוכנו אם היא התחשבה באומדן כמצוות התקנות בעת שהחליטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה. בנוסף נקבע כי לא ברור מהפרוטוקול התמציתי האם סבורה ועדת המכרזים כי למרות החריגה מהאומדן שנקבע על ידה היא בחנה את רצינותה של המשיבה 2 ואת יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה. לצד זאת נקבע כי סטייה בשיעור של 13.5% מהאומדן אינה מהווה חריגה קיצונית ובמקרים מתאימים רשאית ועדת המכרזים לקבל הצעה הסוטה מהאומדן בשיעור שכזה ובלבד ששוכנעה הועדה כי המציעה תעמוד בהתחייבויותיה על פי המכרז. אולם נקבע כי בהעדר נימוקים בנושא האומדן לא ניתן להעמיד למבחן את סבירותה של החלטת ועדת המכרזים. אשר על כן הוחלט כי: "בנסיבות אלו של העדר נימוקים אין מנוס מלחייב הועדה לנמק החלטתה ולכן הנני קובע כי בטרם תתקשר עירית נשר עם המשיבה מס' 2, עליה לכנס את ועדת המרכזים על מנת שהועדה תנמק עמדתה באשר לסיבת הכרזת המציעה מס' 2 כזוכה למרות חריגת הצעתה מהאומדן, העתק החלטתה יועבר ישירות גם לב"כ העותרת. במידה ולאחר אותו דיון, לא תשנה ועדת המכרזים עמדתה באשר לזוכה היא תוכל להתקשר עם המשיבה מס' 2 בהסכם בחלוף 14 יום ממועד מסירת ההחלטה לב"כ העותרת (וזאת על מנת לאפשר לעותרת לכלכל צעדיה בהתאם)". לשם השלמת התמונה יצוין כי בסיכומים שהוגשו מטעם עיריית נשר מצוין כי בהתאם להחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים התכנסה ועדת המכרזים ביום 10.5.2010 ונימקה את החלטתה בדבר זכייתה של המשיבה 2. הועדה החליטה כי הצעת המחיר הפחותה ב 13.5% מהאומדן היא סבירה בהחלט. צוין כי "כוונת העירייה במכרז המוצע הינה כי על הקבלן להעסיק 2 צוותי עבודה מידי יום אף כי העירייה אינה דורשת כי הקבלן יעסיק עובדים בהיקף של משרה מלאה לצורך ביצוע העבודות בתחומי עיריית נשר". מכאן שההחלטה על זכייתה של המשיבה 2 נותרה על כנה. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 6. המערערת טוענת כי בית המשפט לעניינים מינהליים שגה כאשר דחה את טענותיה ולא פסל את זכייתה של המשיבה 2. המערערת חוזרת על טיעוניה בפני בית המשפט לעניינים מינהליים ומדגשיה כי על פי פסיקותיו העקביות של בית משפט זה לא ניתן להכשיר את הפגמים הרבים שנפלו בהצעתה של המשיבה 2. לטענתה פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים סוטה מפסיקותיו המחייבות של בית משפט זה. כמו כן, לטענתה הפרשנות של עיריית נשר לתנאי המכרז שלה עצמה אינו הגיוני וסוטה מתנאי המכרז ואף מחוות הדעת של היועץ המשפטי של העירייה. בסיכומו של דבר טוענת המערערת כי יש לבטל את הצעתה של המשיבה 2 ולהכריז עליה כזוכה במכרז. 7. המשיבה סומכת את ידה של פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, וטוענת כי לא נפל פגם בהחלטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. בכל הנוגע לערבות הבנקאית נטען כי נוסח הערבות שצורף על ידי המשיבה 2 עונה על הדרישות המהותיות של הערבות הבנקאית המבוקשת, ויש בערבות שניתנה כדי להשיג את מטרות מתן הערבות. עוד נטען כי אף בנוגע לאישורים שנדרשו לא נפל כל פגם, כפי שנקבע על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים. בכל הנוגע לפגם הנטען בסכום ההצעה הזוכה נטען על ידי עיריית נשר כי במקרה דנן, על אף שההצעה נמוכה מהאומדן, אין בה סטייה בלתי סבירה, וכי בהתאם להלכות של בית משפט זה ולתקנות ניתן לקבל את הצעת המשיבה 2, על אף הסטייה מהאומדן. כמו כן, הדגישה העירייה כי בעקבות פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים התכנסה, כאמור, ועדת המכרזים ונימקה את החלטתה לבחור בהצעת המשיבה 2. יצוין כי המשיבה 2 לא הגישה את טענותיה ולא התייצבה לדיון בהליך. דיון 8. כבר בתחילת הדברים אציין כי לטעמי במקרה דנן שגה בית המשפט לעניינים מינהליים, והיה מקום, בנסיבותיו של מקרה זה, להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. הצטברותם של הפגמים בהצעת המשיבה 2, ובראש ובראשונה הפגמים בערבות הבנקאית מחייבים, לטעמי, את פסילת הצעתה, כפי שיפורט להלן. 9. הלכה ברורה ומושרשת היא כי בית המשפט "אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו" (עמ"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים- עירית עפולה, פס' 10 לפסק דינה של השופטת חיות (טרם פורסם, 18.1.2009) (להלן: פרשת רון עבודות עפר)). הביקורת השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהם, בחינת סמכות הועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה (פרשת רון עבודות עפר פס' 10 לפסק דינה של השופטת חיות. ראו גם ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 769-768 (1996); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003); עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פיסקה 37 (טרם פורסם, 11.2.2008); עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2009) (להלן: פרשת חג'אזי)). 10. הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המכרז היא בעלת חשיבות משמעותית וקיים קשר הדוק בינה לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות מיוחדת. "יש להקפיד אחר מילויו לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה" (עע"מ 10392/05 אחים אוזון חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 39 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 5.7.2009) (להלן: פרשת האחים אוזון)). אי הקפדה על קיום תנאי הקשור בערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים שהגישו את הצעותיהם, אלא גם "ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטיגוריים, וניתן למחול עליהם" (פרשת האחים אוזון, פס' 39 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ראו גם עע"ם 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פד"י נח(4) 817, 821 (2004), וכן עומר דקל מכרזים, כרך ראשון 575 (2004) (להלן: דקל)). 11. על כן, בית משפט זה קבע כי יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן (ראו עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.5.2008) (להלן: פרשת ריהאב); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים, פ"ד נז(3) 505, 511-512 (2003) (להלן: פרשת מג'אר); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003) (להלן: פרשת י.ת.ב); עע"מ 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי.) בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד נח(4) 817, 821 (2004); עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה (לא פורסם, 30.12.2004) (להלן: פרשת מרגלית); עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם, 31.1.2010) (להלן: פרשת אדמונית החורש); דקל, עמ' 581). כפי שציין בית משפט זה: "פגמים בערבות הם בגדר מקרה מיוחד של פגמים בהצעות המוגשות למכרז. ככלל, העקרונות הבסיסיים החלים על מכרז באשר הוא ישימים גם ביחס לפגמים בערבות. עם זאת ניתן לומר כי הכלל שלפיו דין הצעה פגומה להיפסל, מקבל משנה תוקף כאשר מדובר בפגם בערבות בשל היותה דרישת סף מהותית" (פרשת י.ת.ב, עמ' 908). 12. על רקע מגמה זו נקבע כי השאלה האמיתית בסוגיה זו אינה מהו פגם "מהותי" ומהו פגם "טכני", אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו (ראו עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם, 27.2.2006) (להלן: פרשת מ.ג.ע.ר.)), עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי: "כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה')" (פרשת מ.ג.ע.ר, פס' א לפסק דינו של השופט רובינשטיין). המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בערבות המוגשות למכרז יהיו נדירים ביותר. כפי שציין בית משפט זה: "גם הכלל בדבר פסלות הצעה בשל פגם בערבות אינו קשיח לחלוטין. נמצאו לו חריגים, ולו מעטים ונדירים. כך ייתכנו מקרים בהם, למרות הפגם שנפל בערבות, ניתן להכשיר את ההצעה. זאת, אם פעל המציע בתום לב, והפגם, על פניו, נובע מענין טכני כגון פליטת קולמוס או טעות קלת-ערך בחישוב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון. הלכה למעשה, פגמים בערבות יוכשרו במקרים נדירים וחריגים בלבד. בדרך כלל, הכשרת הצעה פגומה, או הבלגה על פגם שנפל בה, עלולות לפגוע בעקרון שוויון ההזדמנויות בין המתחרים" פרשת האחים אוזון, פס' 44 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). בפרשת אדמונית החורש עמד חברי השופט ח' מלצר על אותם מקרים נדירים בהם ניתן יהיה להכשיר פגמים שנתגלו בערבות: "בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול, לדעת חברי, פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי ... כאשר – כתנאים מצטברים – חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה ...: (א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים". לצד זאת ברצוני להדגיש את דבריו של חברי השופט א' רובינשטיין באותה פרשה: "על המגישים הצעות במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק "בשבע עיניים" ... את ההצעה בטרם הוגשה, שכן אין מנוס ככלל ממדיניות דווקנית ... כך מקל וחומר בערבויות, ומקל וחומר בן בנו של קל וחומר במקום שנוסח מחייב של הערבות צורף למסמכי המכרז ... נוהג שכדברי בית המשפט קמא ...יש לעודדו כנוהג ראוי ומונע מחלוקות ... דעתי נוטה למחמירים, ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש". נכון הדבר, כפי שציינתי, כי ייתכנו מקרים נדירים בהם הפגם בערבות אינו מצדיק את פסילת ההצעה, כפי שסברתי בפרשת ריהאב. אולם חשוב לחזור להדגיש ולשנן כי הכלל הינו שפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן. 13. מעיון בכתב הערבות שצורף על ידי המשיבה 2 להצעתה ומהשוואתו לנוסח כתב הערבות שצורף למכרז (נספח ו') או לנוסח כתב הערבות שנשלח למערערת בעקבות בקשתה (נספח ז') – זאת מבלי לקבוע מהו הנוסח המחייב במקרה דנן – ברור הוא שנוסח כתב הערבות שניתן על ידי המשיבה 2 סוטה באופן מהותי הן מן הנוסח של נספח ו' והן מהנוסח של נספח ז', כלומר הערבות שצורפה להצעתה של המשיבה 2 אינה עומדת בדרישות של עיריית נשר. כך לדוגמא: (א) בכל הקשור למטרות מתן הערבות נכתב בנוסח נספח ו' כי הערבות ניתנת "למילוי התחייבויותיו על פי החוזה". בנוסח של נספח ז' נכתב כי הערבות ניתנת "בקשר עם השתתפותכם במכרז ... ולהבטחת מילוי תנאי דרישות ומסמכי המכרז". בפועל נכתב בערבות שניתנה על ידי המשיבה 2 כי הערבות ניתנת לעיריית נשר לסכום "המגיע או עשוי להגיע לכם מאת גינון נפסו בעמ ... בקשר עם: מכרז מספר 1/2010 – אחזקה ושיקום הגנים הציבוריים בתחום שיפוט העירייה". (ב) לא נאמר בערבות הבנקאית שצירפה המשיבה 2 כי היא מבקשת את הערבות. שמה של המשיבה 2 צוין בהמשך בשטר הערבות, אך כאמור לא צוין במפורש כי היא מבקשת הערבות. בנוסח נספח ו' נכתב "הואיל: ועל פי חוזה שביניכם לבין_____ (להלן: המבקש) לביצוע ______ (להלן: החוזה) על המבקש להמציא לכם ערבות בנקאית ...". בנוסח נספח ז' נכתב " "על פי בקשת _________ ח.פ _________ (להלן: המשתתף) אנו ערבים..." בעקבות סטייה זו, לא ניתן לדעת במפורש מי ביקש את שטר הערבות. ייתכן ופגם זה יכול בעתיד להוביל להתדיינות משפטית. "אין להטיל על ועדות מכרזים להכשיר ערבויות שעלולות לסבך את מוציא המכרז בהתדיינויות משפטיות. מותר להן לדקדק ולהיות פורמאליסטיות בעניין כתבי הערבות" (פרשת מ.ג.ע.ר, פס' 13 לפסק דינה של השופטת נאור, וכן פרשת חג'אזי, פס' 13 לפסק דיני)). (ג) בכל הנוגע לויתור הבנק על טענות הגנה נכתב בנוסח נספח ו' כי התשלום לעירייה יהיה "מבלי שתהיו חייבים להוכיח במשפט או באופן אחר את זכותכם לקבל את הסכום שצוין בדרישתכם". בנוסח נספח ז' נכתב "מבלי להטיל עליכם לבסס או לנמק את דרישתכם בתהליך כלשהו, או באופן כלשהו, או לדרוש את הסכום תחילה מאת המשתתף בתביעה משפטית או בכל דרך אחרת, ומבלי לטעון כלפיהם טענת הגנה כלשהי שיכולה לעמוד למשתתפים בקשר לחיוב כלשהו כלפיכם". בפועל נכתב בערבות שניתנה על ידי המשיבה 2 כי הסכום יינתן "מבלי להטיל עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה תשלום מהחייב". (ד) בנוסח נספח ו' נכתב כי התשלום יהיה תוך 10 ימים מיום הדרישה, ובערבות שניתנה נכתב כי הסכום ישולם תוך 7 ימים. (ה) בכל הנוגע לאופן דרישת פירעון הערבות נכתב בנספח ו' כי "כל דרישה מצד העירייה לתשלום הסכום הנ"ל או להארכת הערבות חייבת להישלח אלינו בדואר או להימסר לנו במסירה אישית". בנוסח נספח ז' נכתב "דרישה בפקסימיליה תחשב כדרישה לעניין כתב ערבות זה ובלבד שתוך 7 ימים תומצא דרישה ידנית". בערבות שניתנה על ידי המשיבה 2 נכתב "'דרישה בכתב' כאמור לעיל, אינה כוללת דרישה שתגיע לבנק באמצעות הפקסימיליה, מיברק או כל אמצעי אלקטרוני אחר וזו לא תחשב כ'דרישה' בהתאם לכתב ערבות זה." (לעניין זה ראו פרשת מ.ג.ע.ר). 14. אלו כאמור רק דוגמאות ובפועל קיימים הבדלים נוספים בין הערבות שניתנה לבין נוסח הערבות שצורף למכרז או נוסח הערבות שנשלח למערערת בעקבות בקשת הבהרה מצידה. חשוב להדגיש כי עקרון השוויון מחייב שכל המציעים יעמדו בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם. בפרשת חג'אזי הדגשתי כי "אסור שתנאי הערבות יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז. אין מקום לדרוש מועדת המכרזים לבחון כל פגם ופגם, האם הוא מיטיב עם מוציא המכרז או מרע עימו. על מנת להימנע מהסתבכויות משפטיות ומפגיעה בעקרון השוויון על הועדה לבחון האם תנאי הערבות זהים או שונים מן הנוסח המחייב. כל שינוי מן הנוסח המחייב, בין אם הוא לטובה או לרעה, מחייב, על פי רוב, את פסילת ההצעה. כמו כן, מתן אפשרות שמציע יסטה מתנאי המכרז לטובת מוציא המכרז, פותחת פתח מסוכן שמציעים ישפיעו בדרך עקיפה על עבודות הועדה בדרך שאינה הוגנת, אשר נוגדת את עקרונות היסוד של דיני המכרזים". יפים לעניין זה דברים שנאמרו במקרה בו ניתנה ערבות גבוהה מהנדרש בתנאי המכרז, וכך ציין בית המשפט: "על פי רוב, במקרים שבהם הובאו בפני בית-משפט זה עתירות שעניינן גובה הערבות שהוגשה במסגרת הליכי מכרז, דובר בסכום ערבות הנופל מהסכום שנדרש על-פי תנאי המכרז, ואשר-על-כן מביא לפסלות ההצעה. המקרה שבפנינו שונה, שכן סכום הערבות שהעמידה המערערת עולה בשיעור ניכר על סכום הערבות שנדרשה להעמיד... העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש על-פי תנאי המכרז פותחת פתח לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. הפגיעה בשוויון הינה בכך שהמציע המעמיד ערבות גבוהה מהנדרש עשוי לקנות יתרון על פני יתר המציעים שעמדו בתנאי המכרז, יתרון הגלום בכך שלוועדת המכרזים ידוע וברור כי אם אותו מציע לא יעמוד בהתחייבויותיו על-פי המכרז, סכום הכסף שיועמד לשיפויה יהא גבוה מזה שתקבל אם תבחר בכל אחד מהמציעים האחרים שעמדו בתנאי המכרז. יתרה מזאת, אם כל המציעים עומדים בתנאי המכרז, לרבות בתנאי הערבות, הרי שהם בעלי החוסן הכלכלי הנדרש. העמדת ערבות גבוהה מהנדרש עשויה להביא להשפעה עקיפה על אופן בחינתה של ועדת המכרזים את ההצעה ולהקים חשש לניסיונו של המציע להשפיע על שיקול-דעת הוועדה ... אכן, בהיעדר כל הסבר מניח את הדעת עקרון השוויון, שהוא עקרון יסוד בכל מכרז, והצורך לקיימו בנתוני המכרז כמו גם בתהליכיו ובדרכי התנהלותו, מחייבים כי סכום הערבות לא יהא נמוך מהנדרש על-פי תנאי המכרז, אך גם לא גבוה מהנדרש" (עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 765 (2004)). אשר על כן, הסטיות מהנוסח המחייב לא מהוות פגמים טכניים קלי ערך. אין מדובר בפגמים מינוריים שניתן למחול עליהם. עסקינן בהצטברות של פגמים המצדיקים את ביטול ההצעה. מסקנתי זו מקבלת משנה תוקף לאור המגמה לעודד בעלי מכרז לצרף נוסח מחייב של הערבות לתנאי המכרז ((ראו פרשת חג'אזי, וכן, עת"מ (י-ם) 121/07 טקטרנדס בע"מ נ' משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, פס' 11 לפסק הדין (טרם פורסם, 6.2.2007)). כמו כן, ראוי לציין כי אף היועץ המשפטי של עיריית נשר הדגיש בפני ועדת המכרזים במקרה זה את חשיבות ההקפדה על זהות נוסח הערבות לנוסח שצורף לתנאי המכרז (ראו מכתבו מיום 15.3.2010) ועל כן תמוה כיצד קיבלה ועדת המכרזים את החלטתה למרות שחוות דעתו של היועץ המשפטי הייתה מונחת על שולחנה. 15. לצד זאת, במקרה דנן ברצוני להדגיש כי מצב בו מצורף נוסח ערבות לתנאי המכרז, ובהמשך נשלח נוסח שונה לאחת מהמציעות הפוטנציאליות הינו בעייתי ביותר, וזאת בלשון המעטה. זהו מצב בלתי תקין בעליל, אשר יש בו כדי לפגוע בעקרונות הבסיסים של דיני המכרזים ובראשם בעקרון השוויון. כמו כן, במצב שכזה נשמט הבסיס תחת היתרון הגלום בצירוף נוסח מחייב של הערבות לתנאי המכרז. על כן, על עורך המכרז, ובמקרה דנן עיריית נשר, להקפיד הקפדה יתרה בסוגיה זו, שמא יהיו נוסחים מחייבים שונים של הערבות. מכל מקום, במקרה דנן לא הוברר כיצד קיימים נוסחים שונים, אך כאמור, בין אם הנוסח המחייב הוא נוסח שצורף למכרז (נספח ו') ובין אם הנוסח המחייב הוא הנוסח שנשלח למערערת (נספח ז') ברור הוא שהערבות שניתנה על ידי המשיבה 2 סוטה באופן ברור מכל אחד מנוסחים אלו, מכאן שהיא סוטה מן הנוסח המחייב מבחינתה של עיריית נשר (בין אם מדובר בנספח ו' או בנספח ז'). אין ספק כי במקרה דנן הצטברותם של הפגמים בערבות מהווים מסה קריטית שיש בה כדי לפסול את הצעתה של המשיבה 2, ולכן אין מקום למחול על פגמים אלו (בשונה למשל מפרשת ריהאב). בסיכומה של פרשה זו, ראוי לדעתי שיצא מסר ברור הן לעורכת המכרז והן למשתתפי המכרז, שאין להקל ראש בתנאי מכרז, ועל אחת כמה וכמה כאשר מצורף נוסח מחייב למסמכי המכרז, ויש להקפיד שיהיה נוסח מחייב אחד ויחיד. "הלקח מפרשה זו ומהתדיינות הסבוכה בסוגיית הפגמים בערבויות הוא ... שעל המציעים, הבנקים וועדות המכרזים להקפיד על דרישות הערבות שבמכרז הקפדה יתרה." (פרשת מ.ג.ע.ר, פס' 16 לפסק דינה של השופטת נאור), וכן יפים לעניין זה דבריו של חברי השופט א' רובינשטיין: "פשיטא הוא, כי ככל שייוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי מכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופות הציבור וגם לצדדים אחרים. ולא אלה בלבד, אלא גם – ובל אחטא בשפתי – במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות (אין הדברים נאמרים כלפי העניין שבפנינו כשלעצמו). כל אלה נאמרים כמשקל-נגד לנטייה הרווחת לעתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים, ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית" (פרשת מ.ג.ע.ר, פס' א לפסק דינו של השופט רובינשטיין). 16. זאת ועוד, במקרה דנן טענה המערערת לפגמים נוספים שנפלו, הן באישורים שצורפו להצעתה של המשיבה 2 והן בסכום ההצעה. מכיוון שלטעמי די בפגמים שנפלו בכתב הערבות על מנת לפסול את ההצעה לא אדרש לגופם של דברים, אך אציין כי לטעמי יש לכאורה בסיס לטענות המערערת גם בסוגיות אלו, ואף כאן נראה כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים. מכל מקום, צירופם של טענות אלו לפגמים בערבות שצורפה מחזקים את המסקנה כי עסקינן במסה קריטית של פגמים שיש בהם כדי לפסול את הצעתה של המשיבה 2. 17. לאור מסקנתי כי יש לפסול את הצעתה של המשיבה 2 עולה השאלה מהו הסעד הראוי במקרה דנן. השאלה בדבר הסעד הראוי בדיני מכרזים, בדומה לסעד הראוי במשפט המנהלי בכלל, אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן ידוע הוא ש"יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה, ואף למנוע ביטול החלטה פגומה" (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4), 673, 684 (2001); עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ , פס' כ"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 16.1.2007)). כל זאת בהתאם לתורת הבטלות היחסית (ראו דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך ב' 795 -839 (2010) והאסמכתאות המובאות שם). מכאן ששאלת הסעד הינה שאלה של איזון ראוי בין השיקולים השונים. לרוב, כאשר נקבע כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, הסעד הטבעי הוא ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים, וזאת כמובן אם אין שיקולים אחרים המטים את הכף לבחירה בסעד אחר, ראוי יותר: "התוצאה השיפוטית הרגילה והטבעית של החלטה שגויה תהיה פסילת ההחלטה השגויה והחזרת העניין לטיפולה של ועדת המכרזים. תוצאה זו אף עולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית שלפיה בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ואינו תופס עצמו כוועדת מכרזים עליונה" (עומר דקל מכרזים כרך שני 307 (2004)). (ראו עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה 3 לפסק דיני (טרם פורסם, 24.5.2010) (להלן: פרשת חופרי השרון). ראו גם בג"צ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, 274 (1990); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 643, 648 (1997)). יחד עם זאת בפרשת חופרי השרון ציינתי כי ייתכנו מצבים בהם הסעד הראוי יהיה שונה: "עם זאת, יתכנו מצבים בהם הסעד הראוי, לאור האיזון בין האינטרסים השונים, יהיה בביטול המכרז .... או בהכרזת בית המשפט על ההצעה הזוכה ... סעדים אלו, לרוב, לא יהיו בבחינת "דרך המלך" וצריך להצביע על שיקולים משמעותיים לכך שבית המשפט יבכר סעדים אלו על פני סעד של ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים. ההצדקה להעניק סעד של הכרזה על הזוכה 'תתקיים רק בנסיבות שבהן החזרת העניין לטיפול מחודש של ועדת המכרזים תהיה בלתי יעילה, בלתי נחוצה או בלתי אפשרית' ... ובדומה 'ביטול המכרז הינו פעולה, שיש לעשותה רק אם אין מנוס' ... מובן הוא שיתכנו נסיבות בהן סעדים אלו יהיו בלתי ראויים, ויהיה צורך להעניק סעדים אחרים, כגון פיצויים, ואולי אף לא יהיה ניתן להעניק סעד כלל. אין זה המקום להעמיק בסוגיות אלו". כמו כן, בכל הנוגע לסעד החריג של ביטול המכרז בכללותו ציין חברי השופט א' רובינשטיין בפרשת חופרי השרון: "ביטול מכרז אינו הליך של מה בכך, ויש לנקוט בו במקרים קיצוניים, כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו ... כך, ביטול המכרז יהיה מוצדק למשל כאשר הפגם הנטען נפל במכרז עצמו, כשתנאי המכרז שונו לאחר שהוגשו, שהתגלה ניגוד עניינים בועדת המכרזים או שכלל ההצעות שהוגשו היו פגומות". 18. במקרה דנן, על אף הנוסחים השונים שהוצגו לערבות שיש לצרף להצעה, ועל אף שהמשיבה 2 כבר החלה בביצוע העבודה ובין הצדדים נכרת חוזה, כפי שעולה מדברי בא כוח העירייה בדיון שנערך בפנינו, אין לטעמי מקום לסטות מן הסעד המקובל והטבעי של החזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים. הוועדה תדון מחדש בהצעות שנותרו על הפרק, ותחליט בהתאם לסמכותה ולמכלול השיקולים, בין אם מדובר בהכרזה על זוכה אחרת או קבלת כל החלטה אחרת בהתאם לסמכות הנתונה לה בחוק ובתקנות, בשים לב לאפשרות כי ייתכן וקיימים נוסחים שונים של כתב הערבות המבוקש על כל המשתמע מכך. אם אכן זהו מצב הדברים ייתכן כי הדרך הראויה הינה ביטולו של המכרז על ידי הועדה (השוו תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987). אולם, כאמור שיקול הדעת בסוגיה זו נתון לעיריית נשר אשר תחליט בהתאם למגוון השיקולים במסגרת סמכותה. כפי שציינתי הלכה ברורה ומושרשת היא כי בית המשפט אינו יושב כועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. על כן, כאמור, במקרה הנדון ראוי כי הנושא יוחזר לפתחה של הועדה, ואין זה המקרה בו ראוי להעניק סעד אחר. 19. נכון הדבר שסעד המוצע מבטל למעשה את ההתקשרות עם המשיבה 2, אולם על אף השינוי במאזן האינטרסים בין כלל הצדדים בעקבות תחילת ביצוע העבודות לטעמי במקרה דנן יש לבטל את ההתקשרות שיסודה בהצעה פגומה של המשיבה 2 (ראו עומר דקל מכרזים כרך שני 314 (2004)). המלומד דקל מציין בעניין זה כי השיקולים העומדים על הכף בשאלה האם לבטל חוזה שכבר נכרת, בעקבות פגם במכרז, הם בין היתר: חומרת הפגם, השפעת ביטול ההתקשרות על גורמי תמי לב והציבור בכללותו, אופן התנהגות העותר, מועד הפניה לבית המשפט, השלב בו נמצאת ההתקשרות ואופן התנהגותו ותום ליבו של הזוכה במכרז (ראו שם, עמ' 314). בחינת שיקולים אלו במקרה דנן מטים את הכף אל עבר המסקנה כי יש לנקוט בסעד המקובל, קרי, לבטל את זכיית המשיבה 2 ואת ההתקשרות עימה ולהחזיר את הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים. בעניין זה נתתי דעתי, לאופי הפגמים, ובייחוד לעובדה כי מדובר בפגמים בערבות, להיקפו הכספי המצומצם יחסית של המכרז, לאופיו של המכרז אשר בעיקרו עוסק במתן שירותים שוטפים – אחזקה שוטפת של גנים ציבוריים, וכן להשפעה המינורית של ביטול ההתקשרות על הציבור בכללותו. סוף דבר 20. על יסוד האמור לעיל, לו תישמע דעתי הערעור יתקבל במובן זה שהחלטת ועדת המכרזים תבוטל, קרי, זכייתה של המשיבה 2 במכרז תבוטל. ועדת המכרזים תשקול מחדש את מכלול ההצעות שנותרו על הפרק במכרז זה, ותקבל החלטה בהתאם לסמכויות הנתונות לה בחוק ובתקנות, כפי שציינתי בפסקה 18. 21. בנסיבות העניין עיריית נשר תישא בשכר טרחת עורך דינה של המערערת בסך של 15,000 ש"ח, והמשיבה 2 תישא בשכר טרחת עורך דינה של המערערת בסך של 5,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן. ב. כבר דובר לא אחת בפסיקתנו, כפי שהראה חברי, על חשיבותה של ההקפדה בנושאי מכרזים ובתוכם בהדגשה בענייני ערבויות. עצם העובדה שבית המשפט קמא נדרש בענייננו להשוואות בין נוסחים שונים, זה שבתנאי המכרז וזה שבערבות שצורפה על-ידי המציעה, היא עצמה מוכיחה את הצורך בהקפדה על הנדרש במכרז ככתבו וכלשונו; כך לא ישחיתו לא ועדת המכרזים ולא בית המשפט את זמנם, משל היו הנוסחים דף מן התלמוד שיש לפלפל בנוסחו ולהשוותו לטכסט אחר, או להבדיל משל היה בית המשפט חוקר ובלש. הפשוט והראוי ביותר הוא ליטול את הנוסח הנדרש בתנאי המכרז ולהיצמד אליו אחד לאחד, "ממני תראו וכן תעשו" (שופטים ז', י"ז), "כזה ראה וקדש" (בבלי ראש השנה כ' א'). זו צריכה להיות עצתם של היועצים המשפטיים למגישי מכרזים, ופשיטא שעל ועדות המכרזים לקבל עצה טובה מיועציהן ברוח זו, וחברי הזכיר (פסקה 14) את חוות דעתו של היועץ המשפטי לעיריית נשר במקרה דנא. ג. בוריאציה על דברי חכמים במשפט העברי "כל המכבה אינו מפסיד" (בבלי שבת קכ"א, א'), אומר גם כאן - "כל המקפיד אינו מפסיד". ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"א באדר ב התשע"א (‏17.3.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10038270_H06.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il