חיים שלומוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3821/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3821/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: חיים שלומוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 8.11.07 בת.פ. 40059/07 שניתן על ידי כבוד השופט צבי גורפינקל תאריך הישיבה: כ"ח באלול התשס"ח (28.9.2008) בשם המערער: עו"ד רות עזריאלנט בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (פ 40059/07) מיום 5.12.2007, בו הרשיע בית המשפט (כבוד השופט צ' גורפינקל) את המערער בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 [להלן: חוק העונשין]. הערעור מכוון כנגד הרשעתו של המערער, ולחילופין כנגד חומרת עונשו. 2. בכתב האישום המקורי שהוגש לבית משפט המחוזי הואשם המערער בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 35 לפקודת התעבורה, התשכ"א-1961 [להלן: פקודת התעבורה]; בעבירה של נהיגה בשכרות, לפי סעיף 62(3) יחד עם סעיף 39א לפקודת התעבורה; ובעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים, לפי סעיף 26(2) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961, יחד עם סעיף 38(1) לפקודת התעבורה. 3. ביום 28.2.2007 הוגש כתב אישום כנגד המערער בו נטען כי ביום 24.4.2004 בשעה 03:00 לפנות בוקר לערך, נהג המערער ברכבו ברחוב ההגנה באור יהודה, מצפון לדרום. במושב על יד הנהג ישב חברו דוד קמלו ז"ל (להלן: המנוח), קטין בן 17 וחצי כשאינו חגור. כשעבר המערער ליד בית מספר 18 ברחוב ההגנה החל לעקוף רכב שנסע לפניו במסלול הימני כאשר מהירות נסיעתו הייתה בין 70 ל-80 קמ"ש, במקום בו מהירות הנסיעה המירבית המותרת הינה 50 קמ"ש בלבד. במהלך העקיפה איבד המערער את שליטתו על הרכב, ופגע בעמוד תאורה שעמד על אי תנועה, התנגשות אשר חצתה את הרכב לשניים. כתוצאה מהפגיעה מצא המנוח את מותו במקום ואילו המערער נפצע קל ופונה לטיפול בבית החולים. בבדיקת דם שנערכה למערער בבית החולים נמצא כי ריכוז האלכוהול בדמו היה 97 מיליגרם אלכוהול לכל 100 מיליגרם של דם. 4. בדיון שנערך ביום 18.4.2007 טען המערער לראשונה כי לא הוא אשר נהג ברכב בזמן התאונה אלא המנוח, זאת בניגוד לדברים אשר אמר לרופא בבית החולים בעת שקיבל טיפול ובניגוד לשתי הודעתיו במשטרה, הראשונה כשעתיים לאחר התאונה והשנייה לאחר תשעה ימים. ביום 24.5.2007 הגיש המערער חוות דעת מומחה לביסוס גרסתו החדשה בה נטען כי נהג הרכב אמור היה להיפגע בצורה קשה מפגיעת הרכב בעמוד התאורה, ומכאן שהמנוח נהג ברכב בזמן התאונה. 5. ביום 18.10.2007 הודיעה המשיבה כי בכוונתה לבקש את הרשעתו של המערער בגין עבירה של הריגה גם אם יימצא כי לא נהג ברכב בזמן התאונה לאור העובדה שהתיר למנוח, קטין חסר רישיון נהיגה, לנהוג ברכבו בהיותו שיכור, זאת בהתאם לאמור בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [להלן: חוק סדר הדין הפלילי], הקובע כי ניתן להרשיע אדם בעבירה גם על פי עובדות אשר לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם אפשרות סבירה להתגונן. 6. בדיון שנערך ביום 8.11.2007 לבירור זהותו של נהג הרכב, העיד המערער כי בליל התאונה היה בדיכאון לאחר שחברתו נפרדה ממנו מוקדם יותר ולכן שתה וודקה יחד עם חבריו, ביניהם המנוח. לפי גרסתו, הוא הניח את מפתחות הרכב על השולחן בזמן שכולם ישבו לשתות יחדיו, ולפתע, מבלי שהוא יודע כיצד ארע הדבר, מצא עצמו זרוק במושב האחורי של הרכב לאחר ההתנגשות בעמוד התאורה. לדבריו, את גרסתו הראשונה והמפורטת על קרות התאונה בה טען כי נהג ברכב ולא המנוח, שלא היה לו רישיון נהיגה, מסר בכדי שלא יישלל ממנו הפיצוי המגיע לנפגעי תאונות דרכים, בעקבות עצות שקיבל ממשפחתו ומעורך דין. בתום הדיון קיבל בית המשפט את טענתו של המבקש כי לא נהג ברכב בזמן התאונה, על סמך עדויות המומחים אשר הובאו מטעם הצדדים. 7. ביום 5.12.2007 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה של הריגה, על בסיס העובדות החדשות אשר נתבררו לפניו. ראשית קבע בית המשפט, כי למערער ניתנה אפשרות סבירה להתגונן, גם לאחר שהשתנו העובדות בגינן מבוקשת הרשעתו. בית המשפט דחה את טענת המערער "להגנה מן הצדק" בגין העובדות השגויות המצויות בכתב האישום המקורי, כיוון שאלו התבססו ברובן על הודעות המבקש עצמו. אף שקבע כי המבקש אכן לא נהג ברכב, בית המשפט דחה את גרסתו כי אינו זוכר מאומה ממה שאירע בין שתיית הוודקה לבין השניות שלאחר התאונה, זאת על סמך התרשמותו השלילית מהמערער עצמו; מפרטי התאונה אשר מסר בהודעותיו הקודמות במשטרה אשר סותרים את טענתו כי אינו זוכר את אשר אירע; ועל סמך התנהלותו המחושבת של המערער מיד לאחר קרות התאונה, המעידה כי היה מפוכח באותם הרגעים. עוד קבע בית המשפט כי המנוח נהג ברכב ברשות המערער ובהסכמתו המלאה וכי המערער היה מודע לסכנת התרחשותה של תאונה קטלנית מרגע שהפקיד את ההגה בידי צעיר חסר רישיון ותחת השפעת משקאות משכרים. לפיכך, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין. 8. ביום 8.4.2008 גזר בית המשפט את דינו של המערער. לפני בית המשפט עמדה המלצתו של שירות המבחן אשר סבר כי מאז התאונה מצוי המערער במצוקה רגשית ולכן המליץ כי לא ייגזר עליו עונש של מאסר בפועל אשר יפגע בתפקודו התקין של המערער ובהליך שיקומו. בנוסף המליץ שירות המבחן כי המערער יועמד תחת פיקוחו לתקופת מבחן, בה יותאם למערער טיפול ההולם את מצבו הנפשי. בנוסף שקל בית המשפט לקולא את גילו הצעיר של המערער, את עברו הפלילי הנקי ואת עינוי הדין שעבר בעקבות שיהוי בהגשת כתב האישום. מנגד, בית המשפט שקל לחומרא את תוצאותיה הקטלניות של התאונה, שיכלה להסתיים גם במותם של רבים נוספים מלבד למנוח, ואת הצורך בענישה הרתעתית בעבירות תנועה. תוך שימת דגש על שיקול אחרון זה, גזר בית המשפט על המערער 30 חודשי מאסר בפועל; מאסר על תנאי של 12 חודשים שלא יעבור עבירה שעניינה גרימת מוות של אחר למשך שלוש שנים; ופסילה מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה למשך שבע שנים. טענות הצדדים 9. טענתו הראשונה של המערער היא שיש לזכותו בשל "הגנה מן הצדק". לטענתו טעה בית המשפט קמא משהכשיר את מחדלי המשטרה השונים בשלב החקירה. אלו עיכבו את הגשת כתב האישום כך שמשפטו של המערער התנהל כשלוש וחצי שנים לאחר קרות התאונה, וכן מנעו את חשיפת האמת כי לא נהג ברכב בזמן התאונה, ובעקבות זאת נפגעה יכולתו להתגונן מפני האישומים כראוי, בפרט בנוגע לשאלה האם הרשה למנוח לנהוג ברכבו. מחדלי המשטרה מתבטאים בהתעלמות מראיות מדעיות שנאספו מזירת התאונה והיוו את הבסיס העובדתי להחלטת בית המשפט כי המערער לא נהג ברכב בזמן התאונה; וכן מהתעלמות המשטרה מידיעות מודיעיניות שהתקבלו בנוגע לתאונה ואי חקירת הנוכחים במקום. לדידו, על המשיבה חלה החובה להציג את כלל הראיות שאספה, כולל אלו אשר היו מובילות לחפותו, ומשחדלה מלעשות כן יש לזכותו לאלתר, או למצער מתקיימת חזקה כי ראיות אלו היו מביאות לזיכויו. 10. המערער מוסיף וטוען כי מאחר ולא ניתנה לו אפשרות מהותית להתגונן, לא ניתן היה לעשות שימוש בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי במקרה זה, ויש למחוק את כתב האישום שהוגש נגדו. מכל מקום טוען הוא כי לא ניתן לעשות שימוש בסעיף זה מקום בו היו בידי המשיבה ראיות הסותרות את עובדות כתב האישום המקורי עובר לתחילת המשפט. 11. סוגיה נוספת אותה מעלה המערער נוגעת למסקנותיו של בית המשפט המחוזי כי התקיימו יסודות עבירת ההריגה אצל המערער. לעניין היסוד העובדתי, טוען הוא כי לא הוכח שהמערער אכן התיר למנוח לנהוג אלא שבית המשפט הסתפק בכך שהמערער ישב ליד המנוח בזמן שזה האחרון נהג ברכבו. לעניין היסוד הנפשי נטען כי לא התקיימה אצל המערער מודעות לכך שהרשה למנוח לנהוג ברכבו בהיותו שיכור. זאת בעיקר כי המערער בעצמו היה שיכור מכדי להיות מודע לצעדיו. לחילופין, טוען המערער כי אף אם היה מודע לכך שהוא מתיר למנוח לנהוג במכוניתו אין בכך כדי להרשיעו בהריגה. לפי סעיף 1 לחוק העונשין, ניתן להרשיע אדם רק בעבירות ש"נקבעו בחוק או על-פיו". מאחר ואין בנמצא בחוקי מדינת ישראל עבירה המטילה על בעל רכב אחריות על עבירות שביצע נהג אחר, אף אם ניתן להרשיעו על עצם מתן ההרשאה לאדם הפסול מנהיגה על פי חוק, לא ניתן להרשיעו בגין תוצאות נהיגתו הרשלנית של המנוח. 12. עוד גורס המערער כי לא שיקר בעדותו בבית המשפט, ואף אם לא ניתן אמון בדבריו, אין לתת משקל רב לכך שכן הלכה היא כי שקרי נאשם אינם תחליף לראייה עיקרית ויכולים אך, בהתקיים תנאים מסוימים שלא התקיימו כאן, להוות ראיות מסייעות בלבד כנגד נאשם. 13. לבסוף טוען המערער כנגד עונש המאסר בפועל אשר הוטל עליו לאור טענותיו לעיל לעניין הכרעת הדין ולאור נסיבותיו האישיות הקשות. לשיטתו היה על בית המשפט המחוזי לקבל את המלצת שירות המבחן שלא להשית עליו עונש של מאסר בפועל אלא להמיר עונש זה בעונש מאסר שיבוצע בעבודות שירות. 14. מנגד סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בדיון לפנינו הדגיש בא כוח המשיבה את הפרטים הרבים שמסר המערער בהודעות השונות שנתן סמוך למועד התאונה ושלא נתן לכך הסבר מניח את הדעת בעדותו בבית המשפט. כמו כן הדגיש כי יש לשקול לחומרא את העובדה כי המערער שיקר במצח נחושה לחוקריו מתוך מניעים כלכליים ואין מדובר בהודעת שווא אשר חוטאת לאמת כלאחר יד. עוד גרס כי הגשת כתב האישום נגד המערער התעכבה בשל התלבטות שעלתה לגבי דגימת הדם שנלקחה מאת המבקש שלא בהסכמתו בבית החולים ועל פיה נקבע כי היה שיכור בעת התאונה. התלבטות זו ועניין המידע הסותר לגבי זהות הנהג נדחקו הצידה במהלך החקירה, לאור הודעותיו של המערער כי הוא זה אשר נהג ברכב לאחר ששתה וודקה. 15. יש לציין שביום 15.9.2008 הוגש לבית משפט זה תסקיר משלים מטעם שירות המבחן. בתסקיר צוין שהתאונה ערערה את מצבו הנפשי של המערער אשר נתון מאז בלחץ ומתח ונוהג להתבודד, זאת על אף שהוא ממשיך להכחיש כי היה מודע לסביבתו בזמן התאונה. המערער הביע את נכונותו להיכנס למסגרת טיפולית על אף שלא התמיד בטיפול תרופתי או בהליך טיפולי עד כה, ככל הנראה בשל הדחקתו את מצוקותיו הרגשיות. שירות המבחן הדגיש את הניגודיות שבין אורח החיים התקין אותו מנהל המערער הכולל עבודה קבועה לבין מצבו הנפשי הרעוע. לאור כל זאת חזר שירות המבחן על המלצתו לפני בית המשפט המחוזי כי על המערער לבצע את עונש המאסר בפועל בעבודות שירות, ולהעמידו לתקופת מבחן של שנה במסגרת שירות המבחן. במהלך הדיון ביום 28.9.2008 הופיעה בפנינו הגברת ברכה וייס מטעם שירות המבחן. הגברת וייס חזרה שוב על המלצת שירות המבחן וציינה כי למאסר בפועל השלכות פוטנציאליות על מצבו הנפשי של המערער, אשר גדל בבית אלים ועושה מאמצים גדולים לתפקד כאדם נורמטיבי. דיון הכרעת הדין 16. "הגנה מן הצדק" הינה דוקטרינה מקובלת במשפט הישראלי. כיום מעוגנת דוקטרינה זו בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי הקובע כי ניתן לבקש את ביטולו של כתב אישום כאשר "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". עם זאת, טענת "הגנה מן הצדק" תתקבל אך לעיתים נדירות: "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר." (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 807 [להלן: פרשת בורוביץ]). באותו מקרה נקבע מבחן משולש לבחינת טענת "הגנה מן הצדק", אשר ממשיך להנחות את בתי המשפט גם לאחר עיגון הדוקטרינה בחוק סדר הדין הפלילי: "יש לבחון בשלב הראשון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט כנגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי, בצורה הוגנת וצודקת, חרף הפגמים שנתגלו בו. בשלב זה על בית המשפט לאזן בין האינטרסים הרלוונטיים השונים תוך התחשבות בנסיבות כל מקרה ומקרה והתייחסות, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, למידת הפגיעה ביכולתו להתגונן כראוי ולמידת אשמתה של הרשות. בשלב השלישי על בית המשפט לבדוק, במידה והשתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן אשר נוגד את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב-האישום על-מנת לרפא את הפגמים." (ראו ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור (לא פורסם, 4.9.2007); פרשת בורוביץ, 807-808). עוד נקבע בפסיקה כי על מנת שבית המשפט יקבל טענת "הגנה מן הצדק", על הטוען להוכיח כי בחקירה נפלו כשלים חמורים של הרשויות הנוגעות בדבר: "הטענה, כי התביעה יכלה להגיע למסקנות אחרות, על סמך החומר שהיה בידיה, ויכלה גם לערוך פעולות חקירה נוספות שהיו מביאות אותה למסקנה שונה - אינה שקולה כנגד "פגיעה חריפה בתחושת הצדק". ניסיון החיים מראה - כי לעולם ניתן להשיג על איכותה, שלמותה, התובנות והמסקנות שאליהן הוליכה חקירה מסוימת. על מנת שהשגות מסוג זה יוליכו לקבלת הטענה - עליהן להצביע על כשלים של ממש, ניהול חקירה מוטה, התרשלות קשה וכיוצא בזה." (ראו 8168/05 פלינק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.5.2007)). 17. על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, אין בידי לקבל את טענת המערער "להגנה מן הצדק". לעניין זה מקובל עלי האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר בחן את התנהלות המשיבה והמשטרה ולא מצא בה פגמים מהותיים. כפי שעולה מעדותו של בוחן התנועה רס"ר שלמה הראל [להלן: הראל] מיום 8.11.2007, וכן מחוות דעתו של רב פקד ניסים פרחי, רב הבוחנים של אגף התנועה במחוז תל-אביב, אשר הוגשה לבית המשפט באותו היום, בחינת זירת התאונה לא הולידה ממצאים חד משמעיים לגבי זהות נהג המכונית. אכן, שני הבוחנים מצאו היגיון רב בחוות דעתו של המומחה מטעם המערער הקובעת כי המערער לא נהג ברכב. אלא שסמוך למועד התאונה מסר המערער שלוש הודעות מפורטות כי אכן נהג ברכב, אשר לא סתרו את הממצאים המדעיים שנאספו במקום ועל כן אין לתמוה על כך כי הבוחנים בחרו לאמץ את גרסתו הראשונית של המערער (ראו בנושא זה ע"פ 5741/08 עלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.6.1999)). 18. לאותה מסקנה הגעתי גם בעניין הידיעות המודיעיניות שהיו בידי המשטרה וחקירת הנוכחים במקום. אכן מחומר החקירה עולה כי לידי המשטרה הגיעו שתי ידיעות מודיעיניות כי לא המערער הוא אשר נהג ברכב. אך מנגד נמצאו בידי המשטרה הודעותיו החד משמעיות של המערער, אשר לא הותירו ספק בדבר זהות הנהג, ושכנעו את המשטרה כי אכן נהג ברכב. אשר לחקירת עדי התאונה, מעדותו של שוטר הסיור אנטוני טווטי, שהגיע למקום מיד לאחר התאונה, עולה כי ניסה לברר האם מאן דהו מהעוברים ושבים ראה את אשר ארע אך ללא הצלחה. בנסיבות אלו לא מצאתי פגם במסקנה הראשונית של המשטרה והמשיבה כי המערער נהג ברכב בזמן התאונה. 19. לא זאת אף זו, גם אילו הייתי מגיע למסקנה כי נפלו פגמים מהותיים בהתנהלות המשטרה והמשיבה בעניינו של המערער, הרי שבתנאי השני להתקיימות "הגנה מן הצדק" יש לאזן פגמים אלו אל מול שיקולים שונים, ביניהם חומרת המעשה המיוחס לנאשם, חלקה של הרשות בפגמים אשר נפלו ויכולת הנאשם להגן על עצמו כראוי לאור פגמים אלו. במקרה שלפנינו, יש לתת משקל רב לכך שהעבירה אשר יוחסה למערער בכתב האישום הינה מהחמורות ביותר, ועניינה בדיני נפשות. על תפקידה המשני של הרשות במסקנה השגויה אליה הגיעה, לאור הודעותיו של המערער, כבר עמדתי לעיל. כמו כן, איני רואה כיצד פגמים בניהול החקירה, אם היו, פגעו ביכולתו של המערער להגן על עצמו כראוי. מרגע שזהות הנהג הפכה לעובדה שנויה במחלוקת, דאגה המשיבה להודיע כי במידה ויימצא כי המערער לא נהג ברכב, הרי שעדיין תבקש להרשיעו בגין העבירות המיוחסות לו, על פי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. משפעלה כך, וניתנה למבקש הזדמנות להציג את גרסתו החדשה לפני בית המשפט המחוזי, לא נראה שנפגעה יכולתו של המערער להגן על עצמו, הן לעניין זהות הנהג והן לעניין שאלת מתן ההיתר מצידו למנוח לנהוג ברכבו. יתר על כן, משקיבל בית המשפט המחוזי את טענתו של המערער כי לא נהג ברכב, איני רואה כיצד התנהלות גורמי החקירה עד אותה עת העיבה על יכולתו להציג את גרסתו שלא נהג במכונית, שהרי בית המשפט קיבל את גרסתו כעובדה מוגמרת. 20. כמו כן, לא נראה כי יכולתו של המערער להפריך את אשר הוכח, כי התיר למנוח לנהוג ברכבו, נפגמה בעקבות התנהלות המשטרה והמשיבה. אף אם הייתי מקבל כי הראיות השונות טופלו באופן לקוי, הרי שאלו רובן ככולן עוסקות בשאלת זהות הנהג ואינן משפיעות על טענתו כי לא התיר למנוח לנהוג ברכבו. ממצאי בוחני התנועה ועדויות הנוכחים במקום התאונה ודאי אינם נוגעים לדבר, וכמו כן עולה מחומר החקירה כי הידיעות המודיעיניות עסקו גם הן בשאלת זהותו של הנהג ותו לא. למסקנה כי המנוח נהג ברכב באישורו של המערער הגיע בית המשפט על סמך שתי הגרסאות אשר מסר המערער עצמו, ואין בידו להלין כי אלו לא היו נגישות לו. 21. לסיכום נקודה זו, אין בידי לקבל את טענת "ההגנה מן הצדק" שהעלה המערער, הן משום שלא מצאתי פגמים בעלי עוצמה מספקת בהתנהלותן של הרשויות בכל הקשור לחומר החקירה, והן משום שאף אם הייתי מקבל הטענה כי נפלו פגמים מאת הרשויות, הרי שאלו לא חיבלו ביכולתו של המערער להגן על עצמו כראוי. משלא הוכיח המערער כי ההליך נגדו התנהל באופן שפוגע בצדק ובהגינות, אין גם צורך לבחון כיצד יש לרפא פגיעה זו. כמו כן, משלא נפגעה יכולתו של המערער להגן על עצמו, גם טענתו בדבר השימוש בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי אין בה ממש. 22. טענתו השנייה של המערער מופנית כנגד מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי התקיימו אצלו יסודות עבירת ההריגה. ראשית טוען המערער כי לא הוכח כי התיר למנוח לנהוג ברכבו. כן טוען המערער כי מכל מקום לא הוכחה מודעות לפעולה זו או מודעות להיותו של המנוח נתון תחת השפעת משקאות משכרים בזמן האירוע. גם טענה זו אין בידי לקבל. הלכה היא, כי בית משפט בשבתו כערכאת ערעור איננו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אותם קבע בית משפט של הערכאה הדיונית אשר שמעה את העדויות, התרשמה מהן ובחנה אותן, אלא במקרים חריגים (ראו ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 780 (2000); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983)). המערער לא הראה טעם לכך כי מקרה זה מנוי על אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בממצאים אותם קבעה הערכאה הדיונית. 23. לגופו של עניין, בית המשפט המחוזי, בפסק דין מנומק היטב, קבע כי עדותו של המבקש בדבר אובדן זכרונו איננה מהימנה, וכמו כן כי הפרטים הרבים שמסר המערער בשלושת הודעותיו סמוך למועד התאונה תואמים את ממצאי התאונה אשר נמצאו בשטח על ידי בוחן המשטרה. ראשית, לא ניתן היה לקבל כי זכרונו של המערער אבד מרוב שתיית וודקה, כאשר בדיקת הדם שנערכה לו סמוך לאירוע מראה כי ריכוז האלכוהול בדמו אינו גבוה דיו כדי לטשטש אדם עד כדי שכחה. שנית, בשלושת הודעותיו מסר המערער פרטים רבים על מהלך התאונה שאינם מסתדרים עם עדותו. כך למשל סיפר בהודעתו במשטרה לאחר התאונה כי איבד שליטה ברכב בעת שעקף רכב אחר משמאל, ונכנס בעמוד בעת שניסה לסובב את ההגה ימינה. עוד הוסיף כי היה חגור בחגורת בטיחות בזמן התאונה בעוד המנוח לא היה חגור ועף מהרכב לאחר ההתנגשות. על עיקרי הודעתו חזר המערער תשעה ימים מאוחר יותר. פרטים אלו תאמו את הממצאים המדעיים אשר נמצאו במקום התאונה, ואין דרך שתוכל להסביר בצורה שתסבר את האוזן, כיצד ידע המערער את פרטי התאונה אם לא היה מודע לסביבתו בזמן הנסיעה ברכב. 24. למערער אין הסבר מניח את הדעת כיצד ידע את כל פרטי התאונה מיד לאחר שקרתה. בחקירה הנגדית במהלך עדותו לפני בית המשפט המחוזי טען שהמציא את כל מה שאמר לשוטרים בהודעותיו ולסירוגין שאינו זוכר שאמר דברים אלו. לעיתים אף הודה שפרטים מסוימים הוא זוכר במעורפל. יתרה מזו, בית המשפט קמא ייחס משקל לכך שדווקא גרסתו החדשה של המערער כי שיקר לחוקריו מסיבות כלכליות, כבר דקות ספורות לאחר התאונה, מעידה כי מוחו היה צלול ומחושב באותם רגעים. בנסיבות אלו, מקובלת עליי מסקנתה של הערכאה הדיונית כי המערער היה בהכרה וער לסביבתו עובר לתאונה הקטלנית. על בסיס הודעותיו של המערער, אשר תואמות את הממצאים המדעיים במקום התאונה, בדיקת הדם שנערכה לו, וכן על בסיס פרטים שאישר במהלך עדותו, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער והמנוח נכנסו שניהם לרכב לאחר ששתו לשוכרה, והמנוח נהג ברכב כאשר המערער יושב על ידו, ובפרט וכאשר הוא מודע לכך כי למנוח לא היה רישיון נהיגה והוא נתון תחת השפעת אלכוהול. בהיעדר טענה כי המנוח נהג ברכב ללא הסכמת המערער, הסיק בית המשפט המחוזי מן האמור לעיל כי המנוח נהג במכונית בהסכמתו של המערער, ובהיות המערער מודע לכלל הנסיבות. גם בנקודה זו אין בידי אלא לקבל את קביעותיו של בית המשפט קמא, באשר למסקנה האפשרית היחידה העולה מן המסד הראייתי שנפרש במהלך המשפט. 25. אציין, כי מסקנותיו של בית המשפט לא התבססו על עצם העובדה כי המערער שיקר בעדותו, אלא דווקא על הנתונים הרבים אשר פירט בהודעותיו הקודמות, ואף על פרטים מסוימים בעדותו, וכל זאת לאור שאר הראיות שהיו לפניו. לפיכך, אין לומר ששקרי המערער שימשו כתחליף ראייתי ואף טענה זו דינה להדחות. 26. כעת נותרה השאלה האם העובדות, כפי שנקבעו על ידי בית המשפט קמא, מהוות תשתית מספקת להרשעה בעבירת ההריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין. כיון שלא המערער נהג ברכב אלא המנוח, ראשית יש לבסס את אחריותו הפלילית לנהיגתו של המנוח ותוצאותיה. סעיף 326 לחוק העונשין מורה כדלקמן: "מי שבאחריותו או בשליטתו נמצא דבר - בין חי ובין דומם, בין נייד ובין נייח - ממין או בתנאים שיש בהם כדי לסכן חיי אדם, בטיחותו או בריאותו אם לא ינהגו זהירות וקפידה בשימוש או בטיפול בו - חובה עליו לנקוט מידה סבירה של זהירות וקפידה למניעת הסכנה, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חיי אדם או על בריאותו מחמת שלא קיים את חובתו האמורה." בע"פ 182/73 סחה נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ח(2) 645, 647 (1974) [להלן: פרשת סחה] נקבע כי חובה זו חלה מקום בו הופקד הרכב בידי חסר רישיון נהיגה: "אלא שהמערער לא הואשם כלל בגלל חלקו בהתנגשות המכוניות (כי בה לא היה לו כל חלק) אלא בגלל אי-זהירותו שקדמה להתנגשות והתבטאה בכך שהפקיד את הגה המכונית בידי מי שלא היתה מאומנת די הצורך בנהיגה. אין ספק שמכונית, כשהיא בתנועה, שייכת לקטגוריה של דברים מסוכנים וחובה לנהוג בה מתוך זהירות מירבית." ובהמשך הוסיף בית המשפט כי: "מסירת ההגה של מכונית כזאת לידי אדם שאינו מאומן מספיק בנהיגתה מהווה הפרה של חובת הזהירות מצד המחזיק; ובמקרה דנא כאשר נגרם מותה של המנוחה כתוצאה מאי-זהירות כזו, אחראי המערער לתוצאה של מחדלו." (ראו עמוד 648 לפסק הדין; ראו גם ע"פ 8168/05 פלינק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.5.2007)). 27. יוצא אפוא שמשלא מילא המערער את חובתו לנקוט אמצעים סבירים למניעת הסכנה הנובעת משימוש בלתי זהיר ברכבו, כגון נהיגת המנוח חסר הרישיון בהיותו שיכור, הרי שהמערער הינו אחראי לתוצאות התאונה לה גרם המנוח ברכבו. אדגיש ואבהיר, שהקשר הסיבתי בין חוסר מילוי חובתו של המערער לבין התאונה אינה מושפעת מהסכמתו של המנוח לנהוג ברכב במצבו או מצורת נהיגתו בפועל כהוא זה, שכן ניתן היה לצפות מראש התנהגות זו מצדו. גם על כך עמד כבוד השופט אשר בפרשת סחה: "במקרה שניתן היה לצפות מראש את התנהגותו "הלא איכפתית" של הקרבן אין גורסים ניתוק הקשר הסיבתי." (ראו בעמ' 649 לפסק הדין). 28. לאחר שבוססה חובת זהירותו של המערער, אבדוק האם התקיימו במקרה שלפנינו יסודות עבירת ההריגה עצמה. היות והמנוח נהג במצב של שכרות, עובדה אשר אושרה בעדות המערער עצמו; בצורה ובתנאים שיש בהם כדי לסכן אחרים, דהיינו במהירות מופרזת וללא התחשבות בתנאי הדרך; וכתוצאה מכך נהרג אדם, במקרה זה המנוח עצמו, פשיטא שהיסוד העובדתי של עבירת ההריגה התקיים במקרה זה (ראו ע"פ 140/98 חוג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 225, 237 (1998) [להלן: פרשת חוג'ה]; ע"פ 2163/07 סעת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.10.2007) [להלן: פרשת סעת]). 29. באשר ליסוד הנפשי של המערער: בדין נקבע כי התקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש לעבירת ההריגה. בית המשפט קבע כי המערער היה ער לסביבתו ובהכרה מלאה כאשר נכנס לרכב עם המנוח. המערער הודה בעדותו כי היה מודע לכך שהמנוח נתון להשפעת משקאות משכרים ולכך שאין לו רישיון נהיגה. הכול יודעים מהו הסיכון הנשקף מנהיגתו של נהג שיכור, ועל אחת כמה וכמה נהג שיכור שאין לו רישיון נהיגה. חזקה על המערער שידע והבין את שהכול יודעים, ועל כן היה מודע לסיכון. אין נפקא מינה שהאופן המדויק בו ארעה התאונה וזהותו של הקרבן אינם ידועים מראש. כפי שציין השופט אנגלרד בע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 80, 93 (2000), לעניין המודעות הנדרשת לצורך הרשעת נהג שיכור בעבירת ההריגה: "באשר להיקף המודעות, או ביתר דיוק: למושאה, הרי דעתי היא כי העושה צריך להיות מודע לסיכון הקונקרטי הנוצר על-פי נסיבות המקרה המיוחדות. עם זאת אין כל צורך כי העושה יהיה מודע לדרך המדויקת של השתלשלות האירועים שהביאו בסופו של דבר לידי מותו של אדם. גם אין כל צורך כי העושה ידע תמיד מראש את זהותו של הנפגע. הכול תלוי בטיב הסיכון הקונקרטי. לכן כאשר, למשל, יש בנהיגתו של אדם משום יצירת סיכון ממשי לעוברי אורח, סיכון שהוא מודע לו, הרי במקרה זה אין כל טעם לדרוש כי הוא יהיה מודע לזהותו המדויקת של הקורבן העתידי. כך במקרה של אובדן שליטה על רכב, אין לדעת מראש את מקום פגיעתו בהולכי רגל. היקף המודעות הוא פונקציה של תחום הסיכון." וכך גם לגבי מי שמוסר את רכבו לנהג שיכור, שבמקרה זה הוא שנהרג בתאונה. 30. יש לתת את הדעת לכך, כי קיומה של חובת הזהירות בענייננו אין משמעה כי בכל פעם שיתיר אדם לחברו השיכור וחסר הרישיון לנהוג ברכבו, והלה יגרום לתאונה קטלנית, ניתן יהיה להרשיע את בעל הרכב בעבירת ההריגה. את קיומה של חובת הזהירות יש לבחון בכל מקרה ומקרה לגופו, ובהתקיים שאר יסודות העבירה, ניתן יהיה להטיל אחריות פלילית על אדם שהפר חובה זו (ראו ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4), 1, 22 (1994)). בעניינו של המערער בכל אופן, הוכח מעל לספק סביר כי פעל במודע ובשיקול דעת כאשר התיר למנוח לנהוג ברכבו, לאחר ששתה עמו וודקה ובהיותו מודע לכך שהמנוח מעולם לא הוציא רישיון נהיגה. לפיכך, אין רגליים לטענה כי לא הוכח כי התקיימו יסודותיה של עבירת ההריגה אצל המערער, שהורשע כדין בעבירה זו. לאור דחיית כל טענותיו של המערער על הרשעתו, הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי נשארת בעינה. גזר הדין 31. המערער טען כנגד גזר דינו של בית המשפט קמא מתוקף טענותיו לעניין הכרעת הדין, אשר נדחו כולן כאמור, וכן לאור נסיבותיו האישיות המקבלות משנה תוקף בתסקירי שירות המבחן. כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית במקרים חריגים בלבד (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006)). עם זאת, לאור נסיבות המקרה, מצאתי לנכון לקבל באופן חלקי את הערעור על גזר הדין ולהפחית בעונשו של המערער, וזאת מסתי סיבות. 32. ראשית, יש לתת משקל לתסקירים השונים שהוגשו על ידי שירות המבחן בעניינו של המערער, וכן לחוות דעתה של נציגת שירות המבחן בדיון שנערך בפנינו. בתסקיר מאת שירות המבחן שהוגש לבית המשפט המחוזי ביום 17.3.2008, נכתב כך: "באבחון שנערך לו חיים נמצא כמי שאינו סובל מתלות באלכוהול אלא משימוש לרעה בו וכי מאז האירוע נרתע משימוש באלכוהול. ההתרשמות הייתה מאדם המתקשה להתמודד רגשית עם התוצאות הקשות של התאונה, נמצא בדיכאון וסובל מחוסר שקט, מתח, חרדה ואשמה הגורמים לו לקושי להירדם ולסיוטים והומלץ על הפנייתו לטיפול... מדובר בבחור צעיר המתפקד נורמטיבית אשר למרות הרקע הקשה בו גדל עושה מאמצים לנהל אורח חיים יציב ואחראי, לעבוד ואף לתמוך בבני משפחתו. ביצוע העבירה נשואת הדיון הנוכחי הינה חריגה לאורח חייו." בתסקיר המשלים שהוגש על ידי שירות המבחן לבית משפט זה ביום 15.9.2008 נאמרו דברים דומים לגבי מצבו של המערער: "בקשר עמו התחזקה התרשמותינו כי תוצאותיה החמורות של העברה ומות חברו ערערו מצבו הרגשי ובולט כי נתון במצב של לחץ ומתח קשים. מאז מתקשה להירדם, סובל מסיוטים ואיבד לתפיסתו את שמחת החיים שהייתו לו. הוא נמנע מחבה ומתבודד... מחוות דעת שהתקבלה ממעבידו, אצלו עובד מאז 08/11/03, עולה כי "בעבודה חיים הסתגר בתוך עצמו והפך להיות שתקן יותר מכפי שהוא היה בעבר, אם כי הוא היה ונשאר עובד חרוץ, מסור ונאמן."" דברים ברוח זו נאמרו גם על ידי נציגת שירות המבחן בדיון שנערך בפנינו ביום 28.9.2008. לאור כל זאת המליץ שירות המבחן כי המערער יבצע את עונשו בעבודות שירות ולא במאסר בפועל, ויעמוד לתקופת מבחן בשירות המבחן, במסגרתו ישולב בטיפול מתאים. 33. שיקול נוסף לקולא נעוץ בעינוי הדין שעבר המערער לאור הזמן הרב שעבר בין מועד ביצוע העבירה ובין הגשת כתב האישום נגדו. בית משפט זה כבר עמד על כך לא פעם כי שיקול זה יש בו בכדי להקל בעונשו של מורשע כדין: "על תקלת הסחבת בניהול משפטים פליליים נאמר כבר הרבה ואין ספק בדבר שזהו אחד הפגמים החמורים ביותר בחברתנו וכתם על דמות המשפט בישראל. לא זו בלבד שכליאת עבריין שנים רבות לאחר שחזר למוטב אינה משמשת שום מטרה חיובית, אלא כפי שכבר ציינתי במקום אחר, מעשה כזה מעוות את הדין והצדק." (ראו ע"פ 416/76 גבריאלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 29, 31 (1977) [להלן: פרשת גביראלוב]). לעיתים יש בעיכוב הלכים מעין זה בכדי להמיר עונש מאסר בפועל בעונש אחר: "בית משפט זה כבר פסק לא אחת כי ענוי דין כגון זה יש בו כדי להשפיע במידה ניכרת על העונש המושת על הנאשם, עד כדי הימנעות מהטלת מאסר בפועל, אלא אם כן הנאשם הוא אשר גרם לכך". (ע"פ 786/84 מדינת ישראל נ' הלוי, פ"ד לט(2), 714, 717 (1987) [להלן: פרשת הלוי]; ע"פ 1/51 דויטש נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח, 456, 471 (1954)). במקרה שלפנינו, אף על פי שלא מצאתי ממש בטענותיו הנקודתיות של המערער כנגד התנהלות הרשויות בעניינו, אין להתעלם מהעובדה כי כתב האישום המקורי נגדו הוגש כשלוש שנים לאחר ביצוע העבירה. במצב מעין זה נוצר אצל המערער עינוי דין היות ועניינו נשאר תלוי ועומד לתקופה ארוכה, אשר בה היה בחוסר וודאות לגבי המשך ההליכים נגדו. יתרה מזו, כיוון שכאן העיכוב היה בהגשת כתב האישום עצמו, סביר שהמערער הניח שהתיק נגדו נסגר זה מכבר. בנסיבות אלו, יש לתת משקל לעינוי הדין שעבר המערער בעת גזירת עונשו. 34. עם זאת, עינוי הדין אינו חזות הכול, מנגד עומדת חומרת העבירה בה הורשע המערער. גם על נקודה זו עמד בית משפט זה בפרשת גבריאלוב: "צריך כמובן לדון בכל מקרה לפי נסיבותיו, ולא כל עבריין יזכה מההפקר. יש עבירות ויש עבריינים שלגביהם הצורך להרחיקם מהחברה עדיף על כל שיקול אחר." (ראו עמוד 31 לפסק הדין). ואכן, בעבירות המערבות אלימות, כל שכן עבירת ההריגה, המשקל שניתן לעינוי דינו של המורשע בדין הינו מוגבל לאור חומרת העבירה המיוחסת לו (ראו פרשת הלוי, עמוד 717 לפסק הדין). 35. חומרת מעשיו של המערער עומדת לעיני בית המשפט גם באשר ליכולתו להתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער, מצערות ככל שיהיו. נכון הדבר במיוחד בעבירות אשר עניינן בנהיגה המסכנת חיי אדם, כאשר תופעת הקטל בכבישים הפכה למגיפה של ממש בחברה הישראלית, ואין בית המשפט יכול לשבת בחיבוק ידיים אלא עליו להירתם ככל יכולתו למיגור תופעה זו. עמדה על כך כבוד השופטת פרוקצ'יה: "תופעת הפגיעות בנפש ובגוף עקב תאונות דרכים המשתוללות בכבישי הארץ מחייבת את מערכת המשפט לגייס את כוחותיה למלחמה יעילה, בכלים הקיימים, כדי לסייע במיגור מכת התאונות וקטילת חיי אדם תמימים עקב התנהגות עבריינית על הכביש. בין האמצעים הנתונים בידי מערכת המשפט, מצוי כלי הענישה. ראוי להשתמש בו באופן שישיג את תכליתו, ויביא, בין שאר האמצעים הננקטים, להחדרת המודעות לכללי המותר והאסור בנהיגה בכביש, ולסכנות האורבות מהפרתם. בתוך כך, אין להתעלם מנסיבותיו האישיות של עבריין תעבורה, אולם ברי, כי ככל שתוצאות עבריינותו חמורות יותר, כך הנכונות להתחשב בשיקולים אינדיבידואליים בענישה תלך ותיפחת." (ראו ע"פ 5167/05 מג'דוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.10.2205). 36. לפיכך, אין בידינו להיעתר להמלצת שירות המבחן כי יש לפטור את המערער מעונש מאסר בפועל באופן מלא. אך באיזון בין כלל השיקולים אשר הוצגו לעיל, מצאנו לנכון להקל בעונשו של המערער ולהפחית את עונש המאסר בפועל אשר נגזר עליו לכדי 20 חודשי מאסר בפועל. שאר מרכיבי גזר דינו של בית המשפט המחוזי יישארו בעינם. 37. סוף דבר, אציע לחברי לדחות את הערעור לעניין הכרעת הדין ולקבל באופן חלקי את הערעור על גזר הדין כאמור לעיל. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: 1. אני מסכימה. 2. לא זה המקום להרחיב בשאלת היחס בין "ההגנה מן הצדק" כנוסחה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1992 לבין הפסיקה שקדמה לחקיקת הסעיף האמור (ראו הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 59) (הגנה מן הצדק), התשס"ט-2007, ה"ח הכנסת 138, וראו גם דברי הכנסת בישיבה ה-118 של הכנסת ה-17 מיום 15.5.2007, ד"כ התשס"ז). במקרה שלפנינו גם לדעתי לא התקיימו יסודות ההגנה האמורה בסעיף 149(10). משבחר המערער, מטעמיו הוא, למסור גרסה לפיה הוא היה הנהג, הוא הסיט את החקירה ממסלולה. מי שכך נוהג, מה לו כי ילין על אחרים? ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ט בחשון התשס"ט (27.11.2008). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08038210_H05.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il