טלדור מערכות מחשבים (1986)בע"מ נ. מלם מערכות בע"מ

פסק-דין בתיק עע"ם 3813/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 3813/11 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל המערערת: טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. מלם מערכות בע"מ 2. יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ 3. נס א.ט. בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 1957-02-11 שניתן ביום 14.4.2011 על-ידי כבוד השופט א' קיסרי תאריך הישיבה: ה' בתשרי התשע"ב (3.10.2011) בשם המערערת: עו"ד טומי מנור; עו"ד אילן וינדר; עו"ד חיים הרציג בשם המשיבה 1: עו"ד עומר דקל; עו"ד רונן ברק; עו"ד אסף גולדפלד בשם המשיבה 2: עו"ד יהודה שועלי; עו"ד אסנת הירש פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט א' קיסרי), בו התקבלה עתירה שהגישה המשיבה 1 (להלן: מלם) נגד החלטתה של ועדת המכרזים של המשיבה 2 (להלן: ועדת המכרזים ו-יפה נוף, בהתאמה) לבחור בהצעת המערערת כהצעה הזוכה במכרז להקמת מערכות מידע במסגרת פרויקט "המטרונית" במטרופולין חיפה (להלן: המכרז). בית משפט קמא קיבל את העתירה בקובעו כי החלטתה של ועדת המכרזים לערוך הליך תחרותי נוסף במסגרת המכרז לאחר שהסתיים הליך בחינת ההצעות המקוריות ובלא שניתן לכך טעם מיוחד, מהווה הפרה של הוראות המכרז. כתוצאה מכך, ביטל בית המשפט את זכייתה של המערערת במכרז וקבע כי הצעתה של מלם היא ההצעה הזוכה. האם קביעה זו בדין יסודה? זוהי השאלה העומדת להכרעה בערעור שלפנינו. העובדות הצריכות לעניין 1. יפה נוף היא חברה עירונית בבעלות עיריית חיפה שעיקר תקציבה מקורו במשרד התחבורה. בחודש מארס 2010 פרסמה יפה נוף מכרז מיון מוקדם מס' 22/2010 להקמה ולתחזוקה של מערכות מידע לצורך בקרה ותפעול של פרויקט "המטרונית" - מערכת תחבורה ציבורית חדשנית באזור חיפה. במסגרת הליך המיון המוקדם נדרשו מציעים פוטנציאליים לעמוד בתנאי סף שונים ובסופו של הליך זה נותרו מביניהם ארבע מציעות. מסמכי המכרז הופצו לארבע המציעות ונוכח חדשנותו ומורכבותו הטכנולוגית של הפרויקט נושא המכרז, העבירו המציעות לוועדת המכרזים מאות שאלות הבהרה מטעמן. לבסוף, בחודש ינואר 2011, הוגשו שלוש הצעות למכרז: הצעת המערערת (להלן גם: טלדור), הצעה של חברת מלם וכן הצעת המשיבה 3 (הצעה נוספת שהגישה חברת IBM נפסלה משלא עמדה במועד שנקבע להגשת ההצעות). בהתאם לסעיף 11 לתנאי המכרז, נערכה בדיקת ההצעות והערכתן בהליך דו-שלבי אשר במסגרתו נבחנו ההצעות תחילה על-פי איכות הפתרון המקצועי המוצע בהן ("הרכיב האיכותי") ולו ניתן משקל של 40% מן הניקוד הכולל, לאחר מכן נבחן "הרכיב הכספי" ולו ניתן משקל של 60% מן הניקוד הכולל. סעיף 13.7 לתנאי המכרז, שכותרתו "מו"מ עם המציעים", קבע בסעיף קטן (1) כי לא יתקיימו במסגרת המכרז הליכים או שלבים נוספים: "1. בכוונת הוועדה לבחור בהצעה הזוכה בתום בחינת ההצעות כמתואר בסעיף 11 לעיל, ללא קיום הליכים או שלבים נוספים, לרבות אי-קיום משא ומתן או הליך תחרותי נוסף (best and final). המציעים נדרשים לקחת זאת בחשבון שיקוליהם בעת הגשת הצעתם למכרז" (ההדגשות הוספו). ועוד נקבע בהמשך סעיף זה כי "במקרים מיוחדים, ועל פי שיקול דעתה הבלעדי" רשאית הוועדה לקיים משא ומתן עם המציעים, וכלשון הסעיף: "2. למרות האמור לעיל, הוועדה שומרת על זכותה, במקרים מיוחדים, ועל פי שיקול דעתה הבלעדי, לקיים משא ומתן עם המציעים ו/או חלק מהמציעים, בקשר עם כל מאפיין בהצעתם, לרבות הצעתם הכספית, הטכנולוגית, זהות ומאפייני מערכות המידע אשר יוצעו במסגרת ההליך, וכל חלק אחר בהצעתם אף אם לא נמנה לעיל. למציעים לא תהיה כל טענה בקשר עם אי-קיום מו"מ או עם ההחלטה על קיומו. הוועדה רשאית לקבוע את קבוצת המציעים הסופית אשר תיטול חלק במו"מ, ככל שיתקיים, בהתאם להצעותיהם בשלב המכרז העיקרי, ולקבוע את אופן ניהול המו"מ ובלבד שבסיומו תאפשר הועדה למציעים שנכללו בקבוצת המציעים הסופית להגיש הצעה סופית בקשר לנושאים אשר נדונו במו"מ, במועד שיקבע ע"י הועדה. כל זאת, מבלי לגרוע מיתר סמכויות הוועדה לרבות סמכותה לעיון וקביעה מחדש כאמור בסעיף 13.4(1) לעיל. 3. בכפוף לאמור בסעיף קטן (2) לעיל, יובהר כי הוועדה תהיה רשאית לקיים הליך מו"מ בכל שלב, כתנאי לבחירה בזוכה או לקיים המשא ומתן לאחר הבחירה בזוכה ולהתנות כריתת החוזה בתוצאותיו של משא ומתן זה, בין ביחס למחיר ובין ביחס לשאר חלקי ההצעה, ואף בנוגע לתנאי החוזה, בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, ויובהר כי אין הוועדה מגבילה מראש את שיקול דעתה בקשר עם עריכת מו"מ ו/או שינויים בהתקשרות לאחר הבחירה בזוכה או בכל שלב אחר, ובלבד שהדבר יהיה לטובת הפרויקט" (ההדגשות הוספו). סעיף 14.1.2 לתנאי המכרז הוסיף וקבע עוד כי המכרז מתקיים בהתאם להוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) והתקנות שמכוחו - תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים). 2. ביום 25.1.2011, עם פתיחת המעטפות ולאחר שהמציעות הציגו את הצעותיהן בפני ועדת המכרזים והשיבו לשאלות שנשאלו ביחס אליהן, זכתה הצעתה של מלם לניקוד המשוקלל הגבוה ביותר (97.13 נקודות מתוך 100): ההצעה דורגה כהצעה האיכותית ביותר וזכתה לניקוד הגבוה ביותר גם ברכיב הכספי בהיותה ההצעה הזולה ביותר (22,514,957.88 ₪). הצעתה של טלדור דורגה במקום השני הן ביחס לרכיב האיכותי והן ביחס למחיר (25,130,486.64 ₪). הניקוד המשוקלל של הצעתה עמד על 86.90 נקודות מתוך 100. בשלב זה החליטה ועדת המכרזים לקיים משא ומתן ובסופו לערוך הליך תחרותי (Best & Final) בין שתי המציעות מלם וטלדור, שהצעותיהן זכו לציונים המשוקללים הגבוהים ביותר, ובלשון הוועדה: "בהתאם להמלצת אגף צתא"ל [צוות תוכנית אב לתחבורה], מאשרת הוועדה את הניקוד המשוקלל לאחר הצבת הצעת המחיר בנוסחא. כמו כן, הוחלט לקיים מו"מ ובסופו לקיים הליך "best and final", על המחיר בלבד, בין שני המציעים שציוניהם המשוקללים הגבוהים ביותר: חברת מלם וחברת טלדור". ועדת המכרזים הודיעה למלם ולטלדור על החלטה זו והזמינה אותן להגיש הצעת מחיר טובה יותר. יומיים לאחר מכן, ביום 27.1.2011, פנו באי-כוחה של מלם במכתב ליפה נוף ודרשו לעצור את ההליך התחרותי הנוסף תוך שהם מעלים טענות שונות כנגד הסמכות לקיימו. בעקבות פנייה זו הודיעה ועדת המכרזים ביום 30.1.2011 על החלטתה להזמין את מלם ואת טלדור להליך של משא ומתן בקשר עם הפתרון הטכנולוגי שהוצע על-ידן ועם המחיר שננקב בהצעותיהן, אך אין חולק כי כוונתה של ועדת המכרזים בקיום הליך זה הייתה לאפשר למציעות לשפר אך ורק את ניקוד הרכיב הכספי בהצעתן, מבלי לערוך שינוי בניקוד הרכיב האיכותי. ביום 31.1.2011 פנתה המשיבה 3 במכתב ליפה נוף בו ציינה כי ביכולתה להגיש הצעה כספית משופרת מזו שהגישה, וביקשה שתינתן גם לה ההזדמנות לעשות כן במסגרת הליך של משא ומתן. ועדת המכרזים נעתרה לבקשה, והחליטה להזמין גם את המשיבה 3 להשתתף במשא ומתן. 3. לאחר חליפת מכתבים נוספת בין מלם לבין יפה נוף, הגישה מלם לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה ביום 1.2.2011 עתירה לביטול החלטותיה של ועדת המכרזים בדבר קיום הליך תחרותי מסוג Best & Final או משא ומתן (להלן: ההליך הנוסף), ולהכרזה על הצעתה כהצעה הזוכה במכרז. כמו כן עתרה מלם למתן צו ביניים שיאסור על ניהול הליך של משא ומתן עם מי מן המציעות במכרז עד להכרעה בעתירה. במהלך דיון שהתקיים בבית משפט קמא ביום 9.2.2011 הסכימה מלם, בהמלצת בית המשפט, לחזור בה מן הבקשה לצו ביניים והביעה את הסכמתה להשתתף בהליך הנוסף תוך שמירת כל טענותיה בנוגע להחלטה לקיימו ותוך הותרת העתירה תלויה ועומדת. בעקבות כך זומנו שלוש המציעות לפגישות משא ומתן עם נציגי ועדת המכרזים. בהזמנה שנשלחה להן ביום 14.2.2011 צוין כי "מטרת הפגישה הינה לבחון אפשרויות להוזלת הצעת המחיר" שהוגשה מטעמן, וכן פורטה בה רשימת הנושאים שידונו בפגישות ונמסר כי בתום הפגישות תינתן למציעות אפשרות להגיש הצעה כספית סופית. ואכן, בפגישות שהתקיימו בין ועדת המכרזים לבין נציגי שלוש המציעות נדונו היבטים שונים של ההצעות והשפעתם האפשרית על העלויות, תוך שמלם ציינה כי היא משתתפת בהליך זה תחת מחאה. לאחר שהסתיים סבב הפגישות הגישה כל אחת מן המציעות הצעה כספית משופרת מטעמה. טלדור הוזילה את הצעתה בכ-7.5 מיליון ש"ח כך שהצעתה הפכה להצעה הזולה ביותר ודורגה ראשונה ברכיב הכספי (17,480,000 ₪); המשיבה 3 הוזילה את הצעתה בכ-10 מיליון ש"ח ודורגה שנייה ברכיב הכספי (17,600,446.8 ₪); ומלם הוזילה את הצעתה בכמיליון ש"ח בלבד ודורגה אחרונה ברכיב זה (21,213,650.96 ₪). חרף העובדה שהצעתה של מלם נותרה בעלת הניקוד הגבוה ביותר ברכיב האיכותי, הפכה הצעתה של טלדור לבעלת הניקוד המשוקלל הגבוה ביותר (93.15 נקודות לטלדור לעומת 86.57 נקודות למלם) ולפיכך, החליטה ועדת המכרזים ביום 2.3.2011 לבחור בטלדור כזוכה במכרז. נוכח תוצאות ההליך הנוסף תיקנה מלם את עתירתה, ברשות בית המשפט, והיא הוסיפה ועמדה על טענתה המרכזית לפיה החלטת ועדת המכרזים בדבר קיומו של הליך זה מהווה סטייה מהוראות הדין ומהוראות המכרז ודינה להתבטל. עוד טענה מלם כי תוצאת המכרז צריכה להיגזר מדירוג ההצעות המקורי, טרם שהוחלט על קיומו של ההליך הנוסף, והיא עתרה לכך שבית המשפט יקבע כי על פי דירוג זה הצעתה היא ההצעה הזוכה במכרז. פסק דינו של בית משפט קמא 4. בפסק דינו מיום 14.4.2011 קיבל בית משפט קמא את עתירתה של מלם, וקבע כי ועדת המכרזים הפרה את הוראות המכרז בהחליטה לערוך הליך נוסף מבלי שהתקיימו טעמים מיוחדים לכך בעת קבלת ההחלטה. בית המשפט קבע כי פרשנותו הסבירה היחידה של סעיף 13.7 לתנאי המכרז, הקובע את אופן ניהול המשא ומתן עם המציעים, היא על דרך של כלל ושל יוצא מן הכלל: הכלל (הקבוע בסעיף 13.7.1) הוא כי ההצעה הזוכה תיבחר בתום בחינת ההצעות וללא קיומם של הליכים תחרותיים נוספים; החריג לכלל (הקבוע בסעיף 13.7.2) הוא כי ועדת המכרזים רשאית, במקרים מיוחדים בלבד, לקיים הליך תחרותי נוסף. בנסיבות אלו, כך נקבע, הנטל להוכיח קיומו של מקרה מיוחד המצדיק עריכת הליך תחרותי נוסף מוטל על כתפיה של עורכת המכרז, ועליה לבסס את החלטתה על הטעמים המיוחדים הנדרשים. בית המשפט ציין בהקשר זה כי מפרוטוקול הדיון שערכה ועדת המכרזים ביום 25.1.2011 עולה כי ההחלטה בדבר קיומו של ההליך הנוסף לא נומקה בכל נימוק שהוא, ולכאורה מתחייבת מכך המסקנה שאין מדובר כלל במקרה מיוחד. מסקנה זו מתחזקת, כך נקבע, נוכח העובדה שבאותה החלטה צוין כי ההליך הנוסף יקוים "על המחיר בלבד" דהיינו, ועדת המכרזים סברה שהמחירים שהוצעו היו גבוהים מדי וניתנים למיקוח וכי בכוחה להוסיף ולקיים משא ומתן עם המציעות ובכך להפחית את המחיר. עוד קבע בית המשפט כי אין בסיס ראייתי מספיק להסבר שנתנה יפה נוף במסגרת טיעוניה בעתירה, לפיו הטעם לקיומו של ההליך הנוסף היה הפער הניכר בין הצעות המחיר המקוריות שהוגשו לבין ההערכה התקציבית של משרד התחבורה ביחס לפרויקט. כמו כן קבע בית המשפט כי מכל מקום גובה הצעות המחיר והפער בינן לבין ההערכה התקציבית אין בהם כדי להביא את ענייננו אל גדר "מקרה מיוחד", שכן הדבר אינו מתיישב עם הוראת סעיף 13.7.1, ממנה ברור כי יפה נוף צפתה שיוגשו הצעות מחיר גבוהות, ובמיוחד מן הטעם שפירושו הסביר של סעיף 13.7.2 הוא כי "הכוח שניתן ל[יפה נוף] לנהל משא ומתן הוא עניין שיש להבינו על רקע המורכבות הטכנולוגית של העבודה שהיא נושא המכרז...". בית משפט קמא הוסיף ודחה את עמדתן של טלדור ושל יפה נוף לפיה מלם מנועה מלהעלות טענות נגד סמכותה של ועדת המכרזים לנהל את ההליך הנוסף לאחר שנטלה חלק במכרז. בהקשר זה נקבע כי טענות מלם אינן מופנות נגד תנאי המכרז, אדרבא - הן מבקשות להסתמך עליהם ולחייב את יפה נוף לנהוג על-פי סעיף 13.7.1. כמו כן דחה בית המשפט את הטענה לפיה מלם מנועה מלטעון נגד קיום ההליך הנוסף לאחר שהסכימה להשתתף בו, בקובעו כי היא נטלה בו חלק לאחר שקיבלה את המלצת בית המשפט ותוך שמירת הטענות שהעלתה בעתירה המקורית. משנקבע כי ההליך הנוסף קוים תוך הפרת תנאי המכרז עצמו, לא מצא בית המשפט מקום לדון לגופה בטענת מלם לעניין הדין החל על המכרז, והסתפק בהערה כי אין בסיס מספיק לטענתה שהדין החולש על המכרז הוא דין המכרזים החל על רשויות מקומיות (לפיו קיים איסור גורף לקיים משא ומתן). בית משפט קמא ביטל אפוא את ההחלטה לבחור בטלדור כזוכה במכרז וקבע כי משלא נטען שהצעת מלם אינה ראויה להיות ההצעה הזוכה הרי שזו צריכה להיות תוצאת העתירה. בתשובה לשאלתו של בית המשפט בעניין זה הסכימו באי-כוחה של מלם כי ההצעה הכספית הזוכה מטעמה תהא ההצעה המופחתת אותה הציעה במסגרת ההליך הנוסף, ובכפוף לסייג זה קבע אפוא בית המשפט כי הצעתה של מלם היא ההצעה הזוכה במכרז. 5. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 11.5.2011, כחודש לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא, נחתם בין יפה נוף לבין מלם הסכם להקמה ולתחזוקה של שירותי מערכות המידע לפרויקט וכשבוע לאחר מכן, ביום 18.5.2011, הגישה טלדור את הערעור שבכאן ועימו בקשה למתן סעד זמני שימנע את מימוש זכייתה של מלם במכרז. הבקשה לסעד זמני בערעור נדחתה (ראו החלטת חברי השופט ח' מלצר, מיום 10.8.2011) ומשכך פועלות מלם ויפה נוף על-מנת להבטיח את זמינותן של מערכות המידע עד לחודש ספטמבר 2012, הוא המועד המתוכנן להפעלת המטרונית. עוד יצוין כי המשיבה 3 הודיעה לבית המשפט במסגרת תשובתה לבקשה למתן סעד זמני, כי אין לה עניין בערעור וביקשה לפטור אותה מהגשת כתבי בי-דין ומהתייצבות לדיון. טענות הצדדים בערעור 6. טענתה המרכזית של טלדור היא כי שגה בית משפט קמא באופן שבו פירש את היקף זכותה של ועדת המכרזים להחליט על קיומו של הליך תחרותי נוסף במכרז. לטענתה, בית המשפט התמקד בסעיף 13.7.2 לתנאי המכרז המסייג את הזכות לנהל משא ומתן רק ל"מקרים מיוחדים", אך התעלם מקיומן של הוראות רבות אחרות במכרז שיש בהן כדי להרחיב את סמכותה של ועדת המכרזים ואת שיקול דעתה בהחלטה על ניהול משא ומתן. בהקשר זה מפנה טלדור לסעיפים שונים בהוראות המכרז מהם ניתן ללמוד, לטענתה, כי ועדת המכרזים ביקשה לשמור לעצמה את האפשרות לנהל משא ומתן עם המציעים לפי שיקול דעתה הבלעדי, בשל כך שמדובר במכרז ראשון מסוגו בתחום המחייב גמישות באופן ניהולו. פרשנותו של הסייג הדורש קיומם של "מקרים מיוחדים" לניהול משא ומתן, כך מוסיפה טלדור וטוענת, צריכה אם כך להיות מרחיבה באופן שיתיישב עם יתר הוראות המכרז כאמור. בהתאמה יש לפרש את המונח "שיקולים מיוחדים" באופן מרחיב כך שיכלול "כל שיקול שהינו לטובת הפרויקט" ואין הצדקה לפרשנותו הצרה של בית משפט קמא, אשר צמצם את פרשנות המונח "שיקולים מיוחדים" לשיקולים שעניינם ההיבטים הטכנולוגיים של ההצעות בלבד. מכל מקום, כך טוענת טלדור, המשא ומתן שנערך התייחס גם להיבטים אלה של ההצעות. עוד טוענת טלדור כי גם אם תאומץ פרשנותו המצמצמת של בית משפט קמא, הרי שהנימוקים שפירטה יפה נוף בתשובתה לעתירה יש בהם משום טעמים מיוחדים אשר הצדיקו את קבלת ההחלטה בדבר קיום ההליך הנוסף. טלדור נסמכת בהקשר זה על עמדתה של יפה נוף בבית משפט קמא, לפיה המציעות לא הבינו באופן מלא את דרישות המכרז, או לא הביאו מרכיבים מסוימים לידי ביטוי נכון בתמחור ההצעות ובשל כך היו ההצעות הכספיות כולן גבוהות באופן ניכר, כדי כפליים כמעט, מן ההערכה התקציבית המוקדמת. פער חריג זה, כך טוענת טלדור, עשוי ללמד על כשל רוחבי בהבנת דרישות המכרז שהינו "טעם מיוחד" המצדיק את קיום ההליך הנוסף. מן העובדה שכל שלוש המציעות שיפרו את הצעותיהן בתום ההליך הנוסף מבקשת טלדור ללמוד כי המציעות עצמן לא סברו שהצעותיהן הראשוניות הן בבחינת "המילה האחרונה". בנוסף, שבה טלדור וטוענת כי מלם מנועה מלתקוף את ההחלטה בדבר קיום ההליך הנוסף שכן בסעיף 13.7.2 להוראות המכרז, עליו חתמה והסכימה, נקבע כי החלטת ועדת המכרזים לקיים משא ומתן תהא כפופה ל"שיקול דעתה הבלעדי" וכי "למציעים לא תהיה כל טענה בקשר עם אי-קיום מו"מ או עם ההחלטה על קיומו". בעצם השתתפותה במכרז, כך טוענת טלדור, ומשלא העלתה כל השגה נגד הסעיף בשלב שבו שלחו המציעות שאלות הבהרה לוועדת המכרזים, הסכימה מלם שלא להעלות טענות נגד ההחלטה לנהל משא ומתן. טלדור גורסת כי הוראות המגבילות או מצמצמות את זכותו של מציע לתקוף בדיעבד את הוראות המכרז בו השתתף נתקבלו בפסיקה כהוראות תקפות ומחייבות, ובענייננו מדובר בהגבלה שאינה גורפת אשר שוללת את זכותו של מציע להשיג על רכיב אחד מסוים במכרז והוא - ההחלטה בדבר ניהול משא ומתן. מטעם זה סבורה טלדור כי יש לקבוע שמלם מנועה מלהעלות טענות נגד קיום ההליך הנוסף, במיוחד נוכח העובדה שהיא הביעה בבית משפט קמא את הסכמתה כי ייעשה שימוש בהצעה המשופרת אשר ניתנה על-ידה במסגרת ההליך הנוסף, כבסיס לזכייתה בעתירה. בהקשר זה נטען כי התחשבותו של בית משפט קמא במחיר שהוצע על-ידי מלם בהליך הנוסף כבסיס לזכייתה בעתירה, וזאת למרות שנקבע כי הליך זה בטל, מהווה אפליה של טלדור לרעה שכן אם נפסל ההליך הנוסף יש לבטל את כל תוצאותיו ואם לא נפסל הרי שהצעתה של טלדור היא ההצעה הטובה ביותר שניתנה במסגרתו ולא ניתן להתעלם ממנה. בשולי טענותיה מוסיפה טלדור כי התערבותו של בית משפט קמא בשיקוליה של ועדת המכרזים הינה "התערבות פסולה" אשר, הלכה למעשה, מחליפה את שיקול דעתה המקצועי של הוועדה בשיקול דעתו. 7. מלם לעומת זאת סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא בכל הנוגע לפרשנותו של סעיף 13.7 לתנאי המכרז. לטענתה, ועדת המכרזים לא נימקה בעת קבלת החלטתה מדוע יש לסטות מן הכלל הקבוע בתנאי המכרז לפיו לא יקוים הליך תחרותי נוסף. בהקשר זה מוסיפה מלם וטוענת כי גם בתשובתה לעתירה היו נימוקיה של יפה נוף "נימוקים כבושים" הנעוצים אך ורק ברצון המובן מאליו להוזיל את ההצעות וטעם זה, להבדיל מנימוקים הנוגעים להיבטים הטכניים של ההצעות, אינו טעם מיוחד המצדיק ניהול משא ומתן. עוד מדגישה מלם כי ההחלטה לנהל משא ומתן על רכיב המחיר לא רק עומדת בסתירה להוראות המכרז, אלא גם פוגעת שלא כדין באינטרס ההסתמכות שלה. כמו כן, שבה מלם וטוענת כי המכרז דנן כפוף לדיני המכרזים החלים על רשויות מקומיות ולפיהם חל איסור גורף על עורך המכרז לנהל משא ומתן עם המציעים (ראו תקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות (מכרזים)). בהקשר זה מציינת מלם כי תיקון מס' 14 לחוק חובת המכרזים (חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14), תשס"ג-2002 (להלן: תיקון מס' 14)), המחיל את החוק על "תאגיד מקומי" - דוגמת יפה נוף - טרם נכנס לתוקף, וכן היא נסמכת על נהלי משרד הפנים לפיהם, עד כניסתו לתוקף של התיקון האמור, כפופים תאגידים עירוניים לדינים החלים על רשויות מקומיות. לטענת מלם, נהלי משרד הפנים הם בבחינת הנחיה מינהלית שעל יפה נוף לקיימה כל עוד לא הוכח טעם מיוחד המצדיק סטייה ממנה, ובהעדרו של טעם כזה אסור היה לה לקיים את ההליך הנוסף לא רק על-פי לשון הוראות המכרז אלא גם על-פי דיני המכרזים. אשר לטענת המניעות טוענת מלם כי בדין קבע בית משפט קמא שהיא אינה מעלה טענות נגד הוראות המכרז, אלא מבקשת להסתמך עליהן ולקרוא את זכותה של יפה נוף לקיים הליך תחרותי נוסף בכפוף לסייג המצמצם אפשרות זו ל"מקרים מיוחדים" בלבד. זאת ועוד, מלם סבורה כי הוראה במכרז המחסנת את עורך המכרז מפני ביקורת שיפוטית היא הוראה בטלה מעיקרה בהיותה מנוגדת לתקנת הציבור ולמושכלות היסוד של המשפט המינהלי ושל דיני המכרזים. הוא הדין, לשיטתה, לגבי התיבה "שיקול דעתה הבלעדי", המופיעה בסעיף 13.7.2 להוראות המכרז. פרשנות מרחיבה של תיבה זו יש בה, לטענת מלם, כדי לרוקן מתוכן את הדרישה לקיומם של "מקרים מיוחדים" והיא מוסיפה וטוענת כי יש לדחות את הערעור גם בשל כך שהוא לוקה בשיהוי והוגש 34 ימים לאחר מתן פסק הדין. במהלך תקופה זו, כך נטען, יפה נוף ומלם התקשרו בחוזה והחלו לקדם את הפרויקט. לטענת מלם, בעת הגשת סיכומיה קרוב לשליש מפרויקט ההקמה כבר בוצע והושקעו משאבים רבים בקידומו המהיר. לפיכך ביטול זכייתה בשלב זה יש לו, לטענתה, השלכות חמורות הן על המשיבות והן על פרויקט המטרונית. לבסוף טוענת מלם כי היא ממילא עמדה לזכות במכרז על בסיס הצעתה המקורית ולכן אימוץ הצעתה המופחתת אינו פוגע בטלדור או מפלה אותה לרעה, אלא לכל היותר פוגע במלם עצמה. 8. עמדתה של יפה נוף היא כי דין הערעור להידחות, וזאת בעיקר בשל רצונה לעמוד בלוח הזמנים הצפוף להקמת מערכות המידע ולהבטיח את זמינותן עד למועד סיום תקופת ההכנה, דהיינו ספטמבר 2012. יפה נוף מבקשת לראות בפרויקט משום "מעשה עשוי" וגורסת כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת דחיית הערעור. לדבריה, לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא נכרת חוזה בינה לבין מלם והן החלו בעבודה מאומצת לקידום הפרויקט תוך ביצוע התאמות ללוח הזמנים, על-מנת להשלים את הקמת מערכות המידע במועד שנקבע. בתוך כך אף שולמו למלם סכומים נכבדים עבור עבודתה. יפה נוף מוסיפה ומדגישה כי נוכח השוני הטכנולוגי שבין הצעותיהן של מלם ושל טלדור (מלם הציעה לפתח מערכות מידע ולהקימן עבור המכרז, בעוד שהצעת טלדור מבוססת על רכישת זכויות לשימוש בפורמט דומה קיים), ביטול זכייתה של מלם במכרז בשלב זה והכרזה על טלדור כזוכה, יחזיר את הפרויקט לשלב הראשוני תוך גרימת נזק כספי ניכר ועיכוב בהקמת המערכות. יפה נוף מציינת בהקשר זה כי בשונה ממכרז שעניינו מתן שירותים, בו אין קושי להחליף ספק בכל שלב, בענייננו מדובר בפרויקט להקמת מערכות מידע. על כן, החלפת הספק תגרום בהכרח לדחייה בהפעלת מערכת המטרונית ודחייה כזו כרוכה בנזק לציבור. לגופם של דברים סבורה יפה נוף כי נוכח מורכבותו הטכנולוגית של המכרז, נשמרה לוועדת המכרזים הזכות לנהל משא ומתן עם המציעות. לטענתה, עם פתיחת מעטפות המכרז התבררו סכומי ההצעות וכן התברר הפער בינן לבין ההערכה התקציבית של הפרויקט, שעשוי היה להעיד על חוסר הבנה של סעיפי המכרז. על כן, לגישתה רשאית הייתה ועדת המכרזים להורות מטעם מיוחד זה על קיום ההליך הנוסף. יחד עם זאת, יפה נוף סבורה כי הפרשנות שהעניק בית משפט קמא להוראות המכרז היא פרשנות אפשרית, הגם שאינה הפרשנות האפשרית היחידה, ולפיכך אין עילה להתערב בפסק דינו. בנסיבות אלו מבקשת יפה נוף להמשיך בביצוע הפרויקט ללא עיכובים נוספים העלולים להיגרם כתוצאה מהחלפת הזוכה. אשר לטענת טלדור בדבר הפגיעה בשוויון סבורה יפה נוף כי ההתחשבות בהצעה המופחתת של מלם כבסיס לזכייתה בעתירה, לא הקנתה לה כל יתרון ולא מהווה אפליה לרעה של טלדור שכן ממילא שתי הצעותיה של מלם, זו המקורית וזו המופחתת, היו יקרות יותר מהצעתה של טלדור בהליך הנוסף. 9. בסיכומי התשובה טוענת טלדור, בין היתר, כי בכך שבחרו לקדם את הפרויקט ביודען כי הערעור תלוי ועומד, נטלו על עצמן יפה נוף ומלם סיכון וזאת למרות שניתן היה להבין מהחלטת בית המשפט בבקשה לסעד זמני כי הערעור אינו משולל סיכוי. טלדור מוסיפה וטוענת כי הכרזה עליה כזוכה עדיין זולה יותר גם בניכוי הכספים שכבר שולמו למלם עבור עבודות ההקמה כאמור, וזאת נוכח הפער הכספי הניכר בין ההצעות. בנוסף נטען כי זכייתה של טלדור לא תפגע בלוח הזמנים של הפרויקט שכן יש בידיה לקצר את לוח הזמנים בארבעה חודשים לפחות. בכל הנוגע לדין החל על המכרז טוענת טלדור כי במכרז זה פועלת יפה נוף, לדבריה שלה, בשם משרד התחבורה ולפיכך היא כפופה לחוק חובת המכרזים, שאינו אוסר על ניהול משא ומתן. יתר על כן, בתנאי המכרז צוין במפורש כי הוא כפוף לחוק חובת המכרזים ומשמלם לא תקפה הוראה זו טרם שניגשה למכרז היא מנועה מלעשות כן בדיעבד. דיון 10. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בערעור שלפנינו היא האם בדין קבע בית משפט קמא כי החלטתה של ועדת המכרזים לקיים במסגרת המכרז הליך תחרותי נוסף, הכולל ניהול משא ומתן, נוגדת את תנאי המכרז. על המכרז הציבורי חולשות שתי מערכות דינים: הדין המינהלי ודיני החוזים והטרום-חוזים (ראו: בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 91-90 (1982); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 768 (1996); עע"ם 687/04 ינון-תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות-רכבת ישראל, פיסקה 12 (לא פורסם, 15.6.2006); עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פיסקה מ"ח (טרם פורסם, 24.5.2010) (להלן: עניין חופרי השרון)). השילוב בין שתי מערכות הדינים הללו יוצר דואליות נורמטיבית ומגשים באופן מיטבי את התכליות שאליהן חותרים דיני המכרזים: הגנה על עיקרון השוויון, שמירה על טוהר המידות ועל העדר משוא פנים ושחיתות ויחד עם זאת מתן אפשרות לעורך המכרז להתקשר בעסקאות יעילות המקדמות את האינטרס הכלכלי של הציבור (ראו: בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505, 512-511 (1976); עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 511-510 (2003); עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 599 (2003) (להלן: עניין קל בנין); עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פיסקה 12 (טרם פורסם, 18.1.2009) (להלן: עניין רון עבודות עפר)). ככלל ובשל הפן החוזי של המכרז, נפסק כי תנאי המכרז הם הקובעים את ניהולו ואת המותר והאסור ביחס להליכים המתקיימים במסגרתו. אולם, זאת בכפוף לעקרונות היסוד של דיני המכרזים עליהם עמדנו לעיל, התוחמים אף הם כמסגרת-על את המותר ואת האסור בהליך זה (ראו עע"ם 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פיסקה 50 (טרם פורסם, 5.7.2009)). 11. בתנאי המכרז שלפנינו נקבעו הוראות מפורשות ומפורטות ביחס לאפשרות שעורך המכרז יקיים הליך של משא ומתן עם המציעים. סעיף 13.7 לתנאי המכרז, אותו ציטטנו לעיל, קובע בהקשר זה את הכלל לפיו בכוונתה של ועדת המכרזים לבחור את הזוכה במכרז בתום הליך בחינת ההצעות, ללא קיום הליכים נוספים, לרבות אי-קיום משא ומתן או הליך תחרותי נוסף מסוג Best & Final (ס"ק (1)). בהמשך הסעיף נקבע עם זאת כי הוועדה שומרת על זכותה במקרים מיוחדים ועל-פי שיקול דעתה הבלעדי, לקיים משא ומתן עם המציעים (ס"ק (2)). מהוראות אלו עולה כי יפה נוף שמרה לעצמה את הזכות לנהל משא ומתן או הליך תחרותי אחר, בכל שלב של המכרז - בין אם לפני בחירת הזוכה ובין אם לאחריה - אך אפשרות זו היא בבחינת היוצא מן הכלל, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא, והיא שמורה ל"מקרים מיוחדים" בלבד. על כך שמדובר ביוצא מן הכלל בעוד שהכלל הוא כי במהלך הדברים הרגיל אין לקיים הליך תחרותי נוסף, מלמדת גם הסיפא של סעיף 13.7.1 לתנאי המכרז, בה מודגש כי על המציעים הפוטנציאליים להביא בחשבון בעת הגשת הצעותיהם כי לא יתקיים הליך תחרותי נוסף, וכלשון הסעיף: "1. בכוונת הוועדה לבחור בהצעה הזוכה בתום בחינת ההצעות כמתואר בסעיף 11 לעיל, ללא קיום הליכים או שלבים נוספים, לרבות אי-קיום משא ומתן או הליך תחרותי נוסף (best and final). המציעים נדרשים לקחת זאת בחשבון שיקוליהם בעת הגשת הצעתם למכרז" (ההדגשות הוספו). 12. פרשנות זו של הוראות המכרז אותה אימץ בית משפט קמא, מתיישבת עם עקרונות דיני המכרזים ועם השאיפה לשמור על תחרות הוגנת ועל השוויון בין המשתתפים במכרז מתוכם נגזר האיסור החל, ככלל, על ניהול משא ומתן בין עורך המכרז למציע טרם שנקבעה זהות הזוכה (ראו: עניין קל בנין, 599, 602-601; עע"ם 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד האוצר - החשב הכללי, פיסקה 7 (לא פורסם, 25.4.2007); עע"ם 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פיסקה 26 (טרם פורסם, 5.4.2011)). תקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים) קובעת בהקשר זה איסור גורף על ניהול משא ומתן במסגרת הליכי מכרז טרם שנקבע הזוכה ואילו סעיף 4(א)(3) לחוק חובת המכרזים מאפשר ניהול משא ומתן עם המציעים שהצעותיהם נמצאו מתאימות וזאת בסוגים מסוימים של עסקאות, שנקבעו בתקנות חובת המכרזים, ולעניין זה קובעת תקנה 7(א) לתקנות חובת המכרזים כך: "7. (א) התקשרות משרד בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, יכול שתיעשה באמצעות ניהול משא ומתן עם המתמודדים במכרז שהצעותיהם נמצאו מתאימות, אם היא אחת מאלה: (1) התקשרות לביצוע מיזם בעל מורכבות טכנולוגית מיוחדת, או מיזם הדורש איתנות פיננסית משמעותית; (2) התקשרות לביצוע מיזם משולב של בניה ועיסקה לרכישת זכויות במקרקעין; (3) התקשרות המנויה בפסקאות (6) ו-(7) בתקנה 4; (4) התקשרות המנויה בפסקאות (14) או (14א) בתקנה 3; (5) התקשרות לרכישת זכות במקרקעין לשימושו של המשרד; (6) התקשרות המנויה בתקנה 5(א); (7) התקשרות לרכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים, לרבות ציוד רפואי, תרופות, נסיובים או תרכיבים, עסקה שעניינה ביטוח ועסקה שעניינה פרסום או יחסי ציבור בעלי תכונות ואפיונים כאמור". המכנה המשותף לרוב ההתקשרויות אשר לגביהן נתאפשר ניהול משא ומתן עם המתמודדים במכרז על-פי תקנה 7 המצוטטת לעיל הוא היותן של התקשרויות אלה בעלות מורכבות או ייחוד ולגביהן הכיר המחוקק בצורך לאפשר גמישות מסוימת ככל שהדבר נוגע לקיום משא ומתן כאמור, תוך סטייה מן הכלל החל לגבי מכרז "רגיל" לפיו אין לקיים משא ומתן עם המתמודדים במכרז טרם קביעת זהותו של הזוכה (ראו והשוו: עומר דקל מכרזים כרך ראשון 365-363 (2004) (להלן: דקל, מכרזים); עניין קל בנין, 602). יחד עם זאת, חשוב להדגיש כי גם במקרים אלה ממשיך המאפיין "המכרזי" להיות המאפיין הדומיננטי של ההליך במובן זה שהליך המכרז - גמיש ככל שיהיה - מחויב גם במתכונתו זו לדין המכרזים ולעקרונות היסוד החלים מכוחו (ראו: דקל, מכרזים, כרך ראשון 88; עע"ם 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בניין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר - החשב הכללי, פיסקה ד(3) (לא פורסם, 14.5.2006)). 13. כפי שצוין לעיל בפרק העובדות, כללו תנאי המכרז דנן הוראה כללית המחילה עליו את חוק חובת המכרזים ואת התקנות שמכוחו (סעיף 14.1.2 להוראות המכרז) וככל שהדבר נוגע לניהול משא ומתן במסגרת הליך המכרז, נראה כי תנאי המכרז דנן ביקשו לילך בתלם הוראות החוק והתקנות ועל כן נקבע בסעיף 13.7.1 כי בכוונת ועדת המכרזים לבחור בהצעה הזוכה "ללא קיום הליכים או שלבים נוספים, לרבות אי-קיום משא ומתן או הליך תחרותי נוסף". יחד עם זאת, ובהינתן מורכבותה של העסקה, הותיר עורך המכרז לוועדת המכרזים שיקול דעת לנהל משא ומתן בהתקיים "מקרים מיוחדים" המצדיקים זאת (סעיף 13.7.2 להוראות המכרז). מהם אותם "מקרים מיוחדים" בהם תוכל ועדת המכרזים לקיים הליך תחרותי נוסף, והאם המקרה דנן בא בגדר אותם מקרים? המערערת סבורה כי שגה בית משפט קמא בכך שפירש באופן צר את התיבה "מקרים מיוחדים" הנכללת בסעיף 13.7.2, ובכך שקבע כי היא מתייחסת לאותם מקרים שבהם מתעוררות סוגיות הקשורות להיבטים הטכנולוגיים של ההצעות. לטענתה, בית המשפט התעלם מהוראות אחרות במכרז, המרחיבות את סמכויותיה של ועדת המכרזים בכלל ואת שיקול דעתה לנהל משא ומתן עם המתמודדים בפרט. כך למשל מפנה המערערת בסיכומיה לסעיף 13.1.1 לתנאי המכרז, שכותרתו "סמכויות כלליות של הוועדה", הקובע כי: "... ועדת המכרזים מודיעה בזאת כי הואיל ומדובר בהליך מכרזי ראשוני מסוגו בתחום הפיקוח על מפעילי תחבורה ציבורית וכי ההליך הינו מעיקרו חדשני וגמיש הרי שועדת המכרזים שומרת לעצמה את הזכות, לפרש את תנאי המכרז על דרך ההרחבה של סמכויותיה ולהתיר תיקונים והתאמות ככל שתמצא לנכון והכל לטובת הפרויקט". כמו כן מפנה המערערת לסעיף 13.3.5, שכותרתו "שינויים, השמטות ותוספות", לפיו בכל מקרה של שינוי, השמטה או תוספת שייעשו על-ידי המציע בהצעתו, ועדת המכרזים תהיה רשאית: "לנהל משא ומתן עם המציעים, ככל שיהיה הדבר רלבנטי, או לתקן את מסמכי ההליך, ובלבד שהתיקון יחול באופן שוויוני על כל המציעים ובהתאם לצורך, כפי שתמצא הוועדה לנכון, ולאפשר למציעים להגיש מחדש את הצעותיהם או כל חלק מהן או לתקן את הצעותיהם". בהסתמך, בין היתר, על הסעיפים שצוטטו לעיל טוענת המערערת כי נוכח אופייה החדשני והמורכב של ההתקשרות נשוא המכרז שמרה לעצמה יפה נוף לאורך הוראות המכרז את הזכות לנהל הליך של משא ומתן עם המציעים או מי מהם, וכי ההחלטה אם לנהל משא ומתן כזה אם לאו מסורה לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים. עוד מוסיפה המערערת וטוענת כי הסמכויות הכלליות ושיקול הדעת הרחב שנמסר לוועדת המכרזים על-פי תנאי המכרז, יש בהם כדי להשליך על הפרשנות הראויה שיש להעניק לתיבה "מקרים מיוחדים" שבסעיף 13.7.2 להוראות המכרז, ולגישת המערערת יש לפרש תיבה זו באופן מרחיב אשר יכלול "כל שיקול שהינו לטובת הפרויקט" (סעיף 10 לסיכומי המערערת). 14. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, אחת המשימות הקשות המוטלות על עורך המכרז בניסוח תנאיו היא מציאת איזון ראוי בין השאיפה להתקשרות יעילה מבחינה כלכלית ובין הצורך להבטיח את ההגנה על טוהר המידות ועל עיקרון השוויון. השאיפה ליעילות מחייבת לעיתים הענקת גמישות ושיקול דעת רחב לוועדת המכרזים, דוגמת האפשרות לקיים משא ומתן טרם בחירת הזוכה, אך באלה יש כאמור כדי להגביר את החשש מפני פגיעה בשוויון ובהוגנות ההליך (ראו דקל, מכרזים, כרך ראשון 378-377). שתי התכליות הללו - יעילות כלכלית מזה ושמירה על השוויון ועל טוהר המידות מזה - משקפות למעשה את שני "כובעיה" של הרשות בהקשר זה: כובעה כרשות מינהלית, המחויבת לעקרונות של הוגנות ושוויון וכובעה כ"שחקן" בשוק הפרטי וכמי שפועלת למיקסום האינטרס הכלכלי שלה בעסקה (ראו: עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פיסקה 20 (טרם פורסם, 28.2.2011) (להלן: עניין מתן שירותי בריאות); גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 150-141 (1999)). בין שתי תכליות אלה קיים מתח מובנה וייתכנו בהחלט מצבים שבהם תיווצר התנגשות בין העקרונות שאותם הן מבקשות להגשים. במקרה של התנגשות כזו תהא ככלל ידם של עקרונות המשפט המינהלי על העליונה גם במחיר של ויתור מסוים על השגת התוצאה היעילה ביותר בטווח הקצר. זאת בשל ההשקפה לפיה שמירה על עיקרון השוויון תתרום בטווח הארוך להגברת אמון הציבור במכרז הציבורי ותעודד השתתפות במכרזים והגשמת האינטרסים הכלכליים שביסודם (ראו: ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 27-26 (1995); עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 907-905 (2003); עניין רון עבודות עפר, פיסקה 12; עניין מתן שירותי בריאות, פיסקה 21). 15. הפרשנות המרחיבה שמבקשת המערערת להעניק לתיבה "מקרים מיוחדים" שבסעיף 13.7.2 לתנאי המכרז, ועמדתה כי "כל שיקול שהינו לטובת הפרויקט" צריך להיחשב כמקרה מיוחד, פורצת למעשה את כל הגדרות ומרחיבה באופן בלתי מאוזן את סמכותה של ועדת המכרזים בכל הנוגע להחלטה לקיים משא ומתן עם המתמודדים במכרז טרם שנקבע הזוכה. גמישות-יתר כזו שמבקשת המערערת להקנות לוועדת המכרזים, אינה מתיישבת עם לשונה של הוראת סעיף 13.7 והיא מאפשרת לה למעשה להחליט על קיום משא ומתן כמעט בכל עניין ועניין בניגוד לדין המכרזים ולכללים עליהם עמדנו לעיל, לפיהם ניתן לכל היותר לקיים משא ומתן כאמור בסוגים מיוחדים של התקשרות אשר פורטו בתקנה 7 לתקנות חובת המכרזים. אכן, סבב נוסף לקבלת הצעות כספיות משופרות מן המציעים מקום שבו מעריכה ועדת המכרזים כי ניתן להשיגן, עשוי לקדם את אינטרס היעילות הכלכלית. אולם, גמישות-יתר כזו שתוענק לוועדת המכרזים עלולה לכרסם מעבר למידה הראויה בתכליות הציבוריות שאותן נועדו דיני המכרזים להשיג. היא עלולה לקרב את ההתקשרות על-פי המכרז אל תחומי המשפט הפרטי עד כדי כך שיקשה להבחין כי מדובר בהתקשרות שהיא פרי מכרז, על הדואליות הנורמטיבית האמורה לאפיין אותה ואת תהליך היווצרותה. 16. בענייננו ניתן לוועדת המכרזים שיקול דעת להחליט על קיומו של משא ומתן אך שיקול דעת זה הותנה בהתקיימותם של "מקרים מיוחדים" ובהיותו של מהלך המשא ומתן בבחינת היוצא מן הכלל, הנטל הוא על יפה נוף להראות כי המקרה דנן הינו "מקרה מיוחד" שהצדיק את קבלת ההחלטה בדבר קיום משא ומתן. רצונה של יפה נוף להוזיל את מחיר ההצעות שהוגשו, ואפילו היו הן בפער ניכר מן ההערכות המוקדמות ומן האומדן (שלא הוכח), אין די בו כדי לענות על הדרישה לקיומו של "מקרה מיוחד" המצדיק החלטה על משא ומתן עם המציעים. זאת משום שרצונו של עורך המכרז להוזיל את ההצעות טבוע ומובנה בעצם קיומו של כל מכרז ואין בו ייחוד. לא כן הפרשנות למונח "מקרים מיוחדים" שבסעיף 13.7.2 לתנאי המכרז אותה אימץ בית משפט קמא באומרו "פירושו הסביר של ס"ק 2 הוא שהכוח שניתן ל[יפה נוף] לנהל משא ומתן הוא עניין שיש להבינו על רקע המורכבות הטכנולוגית של העבודה שהיא נושא המכרז, אשר בעטיה ייתכן מצב שבו תמצא עצמה [יפה נוף] חייבת לנהל משא ומתן על פי הנאמר בס"ק 2". פרשנות זו מאפשרת לוועדה לקיים משא ומתן עם המציעים לצורך ליבון סוגיות מורכבות הנוגעות לייחודו ולחדשנותו של הפרויקט הנדון, והיא מתיישבת היטב עם התכלית המקורית שלשמה נועדה האפשרות החריגה לקיים משא ומתן במסגרת הליך מכרז (ראו והשוו תקנה 7(א)(1) לתקנות חובת מכרזים). 17. זאת ועוד. עיון בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 25.1.2011 מלמד כי הוא אינו מפורט די הצורך וכי החלטת הוועדה בדבר קיום ההליך הנוסף התקבלה בלא נימוק וממילא בלא שצוין בה מה הופך את המקרה דנן ל"מקרה מיוחד". האמור בפרוטוקול הישיבה כבר צוטט לעיל אך לא למותר לשוב ולציין את הדברים בהקשר זה של העדר הנמקה, וכך נכתב שם: "בהתאם להמלצת אגף צתא"ל, מאשרת הוועדה את הניקוד המשוקלל לאחר הצבת הצעת המחיר בנוסחא. כמו כן, הוחלט לקיים מו"מ ובסופו לקיים הליך "best and final", על המחיר בלבד, בין שני המציעים שציוניהם המשוקללים הגבוהים ביותר: חברת מלם וחברת טלדור". גם במכתב ששלחה יפה נוף למלם ולטלדור ביום 25.1.2011, ובו הודיעה להן על החלטתה לקיים הליך תחרותי נוסף לא צוינה כל סיבה לכך, והוא הדין בהודעה הנוספת שנשלחה למציעות בעניין זה ביום 30.1.2011 (לאחר שהתנגדותה של מלם להליך הנוסף כבר הונחה בפני ועדת המכרזים). על חובת ההנמקה ועל חשיבותה באופן כללי אין צורך להכביר מילים (ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1270-1269 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011)). חובה זו, ולצידה החובה לערוך פרוטוקול מפורט מוטלת גם על ועדת המכרזים ועל כך עמד בית משפט זה לא אחת (ראו עניין חופרי השרון, פסקאות ס"ו-ס"ז; ראו גם תקנה 10(א) לתקנות חובת המכרזים וכן ראו: דקל, מכרזים, כרך שני 27-26, 60-56; בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3) 817, 837-836 (2004)). משנה חשיבות יש לקיומה של חובה זו מטעמים של שקיפות ומתן אפשרות להתחקות אחר שיקולי ועדת המכרזים מקום שבו נתקבלה על-ידי הוועדה החלטה החורגת מדרך המלך של המכרז (ראו דקל, מכרזים, כרך ראשון 378). במקרה דנן, בחרה ועדת המכרזים לקיים הליך תחרותי נוסף המהווה כאמור סטייה מדרך המלך תוך מימוש האפשרות שנקבעה בתנאי המכרז כחריג לכלל לפיו לא יתאפשר משא ומתן עם המתמודדים לאחר הגשת ההצעות. בנסיבות אלה, וביתר שאת נוכח העובדה שתנאי המכרז מעניקים לוועדת המכרזים שיקול דעת בלעדי בקבלת ההחלטה על קיומו של משא ומתן ואף מתיימרים לשלול מן המציעים את הזכות להשיג על ההחלטה לקיימו (ולכך אתייחס להלן), מתחדד הצורך החיוני בקיומה של הנמקה - וב"זמן אמת" - לביסוס ההחלטה בדבר קיומו של ההליך הנוסף. בהעדר הנמקה כאמור צדק אפוא בית משפט קמא בקובעו כי ההחלטה שנתקבלה אינה מאפשרת להתחקות אחר אומד דעתה של ועדת המכרזים ולקבוע מדוע אם בכלל סברה כי מדובר במקרה מיוחד. 18. אף שאין כוחם של נימוקים מאוחרים ככוחם של נימוקים "בזמן אמת" (ראו ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 678 (1993)), נבחן להלן גם את הנימוקים המאוחרים שהעלתה יפה נוף בהקשר זה. בתשובתה מיום 7.2.2011 לעתירה המקורית, טענה יפה נוף כי בהסתמך על הבהרות שהגישו המציעות במהלך בחינת הצעותיהן, ועל בסיס עמדת היועצים המקצועיים אשר ליוו את המכרז מטעמה, סברה ועדת המכרזים כי "ההצעות הכספיות שהוגשו לא היו המיטביות ביותר וכי ניתן היה להוזילן בצורה משמעותית". יפה נוף הציגה בתשובתה שלוש דוגמאות למקרים בהם הבהרות שניתנו מטעם המציעות באשר לרכיבי הצעתם לא באו לידי ביטוי בסעיפי התמחור, או שוועדת המכרזים סברה כי ניתן להוזיל את התמחור שהוצע עבור אותו הרכיב. יתר על כן, לטענת יפה נוף, הצעות המחיר שהוגשו היו "גבוהות במידה בלתי מבוטלת מהערכת משרד התחבורה לתקציב הנדרש לפרויקט" (סעיף 53 לכתב התשובה המקורי) וממצאים אלה היוו, לטענתה, "טעמים מיוחדים" שהצדיקו קיום הליך תחרותי נוסף. יפה נוף שבה והעלתה טענות אלה גם בתשובתה לעתירה המתוקנת (סעיפים 41-39 לכתב התשובה המתוקן). בדיונים שהתקיימו בפני בית משפט קמא בבקשה לסעד הזמני ובעתירה המתוקנת, הוסיף בא-כוחה של יפה נוף וציין בהקשר זה כי: "...בעקבות הנתונים הכספיים ובעקבות זה שנאמר אז לוועדה שאנו רחוקים קצת מהצעת התקציב שאותה הצענו למשרד התחבורה, בעקבות מה שתואר בוועדה הוחלט לעשות את המו"מ..." (עמ' 3-2 לפרוטוקול הדיון מיום 9.2.2011). "הצירוף של נספח 1 של אותה הערכה [ההערכה התקציבית לפרויקט כפי שנמסרה למשרד התחבורה] ביחד עם התוצאות אז - זה מה שנאמר, זה שזה לא נכתב בפרוטוקול זה נכון, הפער מעיד על עצמו. כל הנימוקים הנוספים שמצאנו אחרי זה, שטלדור תמחרה גם את הפיתוח במקביל, כל הדברים האלה בוועדה הזו לא היו ידועים, הייתה רק הרגשה שההצעות הן כפליים ממה שה[ן] צריכות להיות" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 11.4.2011). 19. נימוקים מאוחרים אלה אין בהם כדי להועיל למערערת ואין בהם, גם אילו צוינו בזמן אמת, כדי להביא את נסיבות המקרה דנן אל תוך גדרי המקרים המיוחדים שאליהם מתייחס סעיף 13.7.2 לתנאי המכרז. מפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים שהתקיימה ביום 25.1.2011 עולה כי הוחלט לקיים הליך תחרותי "על המחיר בלבד" ובהודעות שנשלחו לכל אחת מהמציעות במסגרת ההליך הנוסף, בהן הוזמנו לפגישות המשא ומתן, נכתב שמטרתן היא לבחון אפשרות להוזלת הצעות המחיר שהוגשו. פרוטוקול פגישות המשא ומתן שהתקיימו עם מלם ועם טלדור משקף אף הוא את העובדה כי "מטרת הישיבה הינה לבחון אפשרויות להוזלת הצעת המחיר" שהגישה כל אחת מן המציעות ומכל המקובץ עולה כי המטרה שעמדה לנגד עיניה של ועדת המכרזים בהחליטה לקיים את ההליך הנוסף הייתה אחת ויחידה - הוזלת הצעות המחיר שהוגשו. טעם זה אינו מהווה "מקרה מיוחד" כמבואר לעיל ומקובלת עלי בהקשר זה קביעתו של בית משפט קמא לפיה "פער מחירים בין הצעות משתתפי המכרז לבין הערכה תקציבית של משרד התחבורה, שלא נטען ולא הוכח שהוא שימש כאומדן מחייב, אינו יכול להיחשב כנסיבה מיוחדת המצדיקה סטייה מן הכלל הקבוע בהוראת ס"ק 1". המסקנה הנובעת מכל האמור לעיל היא כי החלטתה הבלתי מנומקת של ועדת המכרזים לקיים את ההליך הנוסף אינה תואמת את תנאי המכרז משום שנסיבות העניין דנן אינן מהוות "מקרה מיוחד" המאפשר קיומו של הליך כזה. על כן מקובלת עלינו קביעתו של בית משפט קמא כי יש לבטל את החלטת הוועדה בדבר זכייתה של טלדור, אשר התקבלה בעקבות ההליך הנוסף, ולהורות כי הצעתה של מלם היא ההצעה הזוכה במכרז. 20. אשר לסכום. כזכור הורה בית משפט קמא בשולי פסק דינו ובהסכמת מלם כי הסכום הקובע לצורך התקשרותה של יפה נוף עם מלם כמי שזכתה במכרז, תהא ההצעה בסך 21,213,650.96 ש"ח (אשר ניתנה על-ידי מלם במסגרת ההליך הנוסף), ולא הצעתה המקורית שעמדה על סך של 22,514,957.88 ש"ח. זאת אף שההליך הנוסף נפסל על-ידי בית המשפט כהליך שאינו תואם את תנאי המכרז. אכן יש בכך כשל לוגי מסוים, עליו עמדה טלדור בטיעוניה בציינה כי אם ההליך הנוסף פסול ודינו להתבטל לא ניתן לעשות שימוש בהצעות שהועלו במסגרתו. יחד עם זאת, יש לזכור כי ההצעה שנתנה מלם במסגרת ההליך הנוסף אינה מהווה נדבך כלשהו בהנמקתו של בית משפט קמא לביסוס התוצאה שאליה הגיע והשימוש בה נעשה כאמור בשולי פסק הדין ובהסכמת מלם, ככל הנראה מתוך רצון לחסוך בהוצאותיה של יפה נוף לאחר ההכרעה בעתירה לגופה. מכל מקום, הסכמתה של מלם להסתפק בהצעה הנמוכה מבין שתי ההצעות שניתנו על-ידה אין בה כדי לפגוע בזכות כלשהי מזכויותיה של טלדור שכן שתי ההצעות כאחת יקרות מן ההצעה שניתנה על-ידה בהליך הנוסף. על כן גם הכשל הלוגי המוצדק שמצאה טלדור בקביעת הסכום כאמור אין בו כדי להועיל לה בערעור זה. הערות בטרם סיום 21. בפני בית משפט קמא עלו טענות שונות, הן מפי יפה נוף והן מפי טלדור, לפיהן מנועה מלם מלתקוף את הוראות המכרז. טענות אלו נסמכו על האמור בסעיף 13.7.2 למכרז החוסם, לכאורה, את הדרך בפני המציע לתקוף את החלטת ועדת המכרזים בדבר קיום משא ומתן ("למציעים לא תהיה כל טענה בקשר עם אי-קיום מו"מ או עם ההחלטה על קיומו"). כמו כן נסמכה טענתם זו על כך שמלם השתתפה במכרז ולא העלתה כל השגה ביחס לתנאי זה או ביחס לתנאי המותיר בידה של ועדת המכרזים שיקול דעת מוחלט לגבי ההחלטה אם לקיים משא ומתן. בסיכומיה בערעור זנחה יפה נוף את טענת המניעות כנגד מלם, וזאת כחלק מעמדתה הכללית בערעור לפיה הפרשנות שהעניק בית משפט קמא להוראות המכרז הינה פרשנות סבירה ואפשרית ולפיכך אין מקום להתערב בהכרעתו. טלדור זנחה בערעור את טענת המניעות שהעלתה כנגד מלם בשל בחירתה להשתתף בהליך הנוסף, אך היא שבה והעלתה גם בערעור את הטענה כי על-פי תנאי המכרז נשללה מן המציעים האפשרות לתקוף את ההחלטה לקיים משא ומתן ועל כן מנועה מלם מלעשות כן כמי שתנאי זה היה ידוע לה בעת שהגישה את הצעתה למכרז. משקבענו כי לא התקיים בנסיבות דנן "מקרה מיוחד" המקנה לוועדת המכרזים שיקול דעת אם לקיים או לא לקיים הליך נוסף, ומשקבענו עוד כי מסקנה זו נתמכת בין היתר בהחלטתה הבלתי מנומקת של ועדת המכרזים, אין צורך כי נידרש לשאלת תוקפה של ההוראה שבסעיף 13.7.2 לתנאי המכרז השוללת מן המציעים את האפשרות להעלות "כל טענה בקשר עם אי-קיום מו"מ או עם ההחלטה על קיומו". למעלה מן הצורך יצוין כי שאלת תוקפם של סעיפים במכרז המצמצמים או השוללים את זכותם של המשתתפים במכרז לתקוף את הוראותיו או להשיג על החלטות המתקבלות על-ידי ועדת המכרזים, היא שאלה מורכבת המערבת סוגיות עקרוניות של תקנת הציבור וזכות הגישה לערכאות. שאלה זו טרם הוכרעה בבית משפט זה והמקרה דנן אף הוא אינו מצריך הכרעה בה. ניתן אפוא להותירה לעת מצוא (ראו והשוו: רע"א 9333/05 היולט-פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס (לא פורסם, 30.10.2005); רע"א 1128/06 מפעל הפיס נ' גולן (לא פורסם, 2.7.2006); רע"א 4328/09 גרינברג נ' מפעל הפיס (טרם פורסם, 25.6.2009); בר"ם 3385/11 מ.א.ה מנרב - אלקטרה - הדרכה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר אגף החשב הכללי, פיסקה 6 (טרם פורסם, 2.5.2011)). סוגיה נוספת שעלתה בטיעוני הצדדים נוגעת להיותה של יפה נוף תאגיד עירוני ולתחולתן של תקנות העיריות (מכרזים), האוסרות באופן גורף על קיום משא ומתן על מכרזים דוגמת המכרז דנן המוצאים על-ידה. סוגיה נוספת זו אף היא אינה טעונה הכרעה בענייננו נוכח המסקנה אליה הגענו ולפיה גם אם חלים על המכרז דנן חוק חובת המכרזים והתקנות שהותקנו מכוחו (כאמור בסעיף 14.1.2 לתנאי המכרז), דין ההליך הנוסף להיפסל מן הטעמים שפירטנו. סוף דבר 22. מן הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולהותיר על כנו את פסק דינו של בית משפט קמא. כמו כן אציע לחייב את המערערת בתשלום שכר טרחת עורך-דין למשיבה 1 בסך 35,000 ש"ח ועוד אציע שלא לעשות צו להוצאות לטובת המשיבה 2, בהתחשב במכלול הנסיבות שפורטו. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏י' בטבת התשע"ב (‏5.1.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11074020_V04.doc מו מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il