ע"א 3800-09
טרם נותח
איתן לוי נ. מדינת ישראל - משרד הבריאות
סוג הליך
ערעור אזרחי (ע"א)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"א 3800/09
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 3800/09
בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט ע' פוגלמן
המערערים:
1. איתן לוי
2. דבורה לוי
3. חיים לוי
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל - משרד הבריאות
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 29.3.09 בת.א. 887/01 שניתן על ידי כבוד הנשיאה ב' גילאור
תאריך הישיבה:
י' בניסן התש"ע
(25.3.2010)
בשם המערערים:
עו"ד יעל פלג
בשם המשיבה:
עו"ד דפנה רוזן-זינגר
פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (תא (חי') 887/01 כב' הנשיאה ב' גילאור) מיום 29.3.2009 אשר קבע כי על אף שהמשיבה התרשלה, הרי שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותה לבין הנזק לו טוענים המערערים.
העובדות הצריכות לעניין
2. עיקר הדברים הדרושים לענייננו הם כדלקמן, המערער 1 (להלן: המערער) נולד ביום 18.1.1994 לאחר הריון תקין בלידה וגינאלית ספונטנית, טרם הלידה קיבלה המערערת 2 (להלן: המערערת או האם) פיטוצין לצורך זירוז הלידה, ופטידין ופנרגן לשם שיכוך הכאב. ציון האפגר שניתן למערער עם לידתו היה גבוה - 8/10 ומי השפיר היו צלולים. לאחר שהותו בחדר הלידה, הועבר המערער למחלקת מעבר, המטפלת ביילודים בשעותיהם הראשונות. כחמש דקות לאחר הגעתו למחלקה זו חווה המערער אירוע של אפניאה (הפסקת נשימה לפרק זמן מסוים) בעקבותיה ניתן לו חמצן, נערך גירוי טקטילי ובוצעה החייאה באמצעות לחץ על בית החזה. נקבע כי ניתן למערער אף נרקן - תרופה המונעת דיכוי נשימתי, שעלול להיגרם כתוצאה מהשפעת הפטידין והפנרגן שקיבלה המערערת. כעבור עשרים דקות לערך, אירעה אפניאה נוספת. כשעה וחצי לאחריה, הועבר המערער למחלקת טיפול נמרץ באינקובטור, שם התרחשה אפניאה נוספת והוא חובר למכונת הנשמה למשך עשרים שעות לערך. בגיל 14 חודשים אובחן המערער כסובל משיתוק מוחין ונכותו הינה בשיעור של 100%.
השתלשלות ההליכים
3. המערער והוריו הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה (תא (חי') 887/01) (להלן: ההליך הראשון) כנגד בית החולים, במסגרתה הם טענו כי פגיעתו הקשה של המערער נגרמה עקב רשלנותו של בית החולים בטיפול הרפואי שניתן לו ביממה הראשונה לחייו. המערערים הצביעו על ליקויים שהתרחשו לשיטתם עוד בחדר הלידה, אך עיקר טענותיהם כוונו כנגד הליקויים בטיפול באירועי האפניאות. לטענתם, הפקודה ליתן נרקן ניתנה רק לאחר האפניאה השנייה וזו בפועל לא בוצעה. בהמשך, מצבו של המערער המשיך להתדרדר ולמרות זאת הוא הועבר לטיפול נמרץ רק כעבור זמן רב. לטענתם, בעת שהועבר המערער לטיפול נמרץ, הוא כבר סבל מנזק מוחי אשר החריף עקב הנשמה ביתר שבוצעה בו. לפיכך טענו המערערים, כי נזקו של המערער הינו נזק היפוקסי-איסכמי, על רקע אספקת חמצן לקויה למוח, אשר נגרמה כל כולה לאחר הלידה, כתוצאה מהתקפי האפניאות ומההנשמה ביתר. מנגד, טענה המשיבה כי האפניאה הראשונה הייתה קלה, אובחנה באופן מידי וטופלה כראוי, וכך גם בנוגע לאירוע האפניאה השני, אשר לאחריו הועבר המערער לטיפול נמרץ. שם, התרחש אירוע האפניאה השלישי, אז החלו בהנשמתו, הנשמה קלה ומניעתית כאשר ההתייחסות הרפואית לערכי הגזים בדמו הייתה מספקת. על כן טענה המשיבה, כי הטיפול הרפואי במערער היה זהיר ומוקפד וכי פגיעתו הינה מולדת ולא נגרמה כתוצאה מאירועי האפניאה או מההנשמה שבוצעה בו.
4. ביום 4.12.2005 קבע בית המשפט (כב' הנשיאה ב' גילאור) כי המשיבה לא התרשלה בטיפול במערער, וכך נקבע:
"סיכומו של דבר, לאחר שהמחלוקות העובדתיות הוכרעו, נראה כי שאלת ההתרשלות צומצמה מאוד, ולמעשה, אינה עומדת עוד. אין עוררין שהאפניאה הראשונה לא נגרמה באשמתו של מאן דהו. הטיפול הנכון בה מוסכם על כל – מתן נרקן, מתוך השערה שהיא אפניאה מרכזית כתוצאה מהשפעת הפתידין שהוזרק ליולדת. נרקן ניתן. האפניאה השנייה, שהייתה קצרה יחסית, כמו קודמתה, עוררה את חשש הרופאים והוחלט שיש לבצע סידרה של בדיקות מעמיקה ויש להנשימו ליתר ביטחון. בהתאם, הוחלט להעבירו לטיפול נמרץ. מוסכם על מומחי שני הצדדים שדחיפות העברתו לטיפול נמרץ היא פונקציה של חומרת מצבו. השתכנעתי שמצבו אפשר המתנה, ובמיוחד לאור תנאיה המיוחדים של יחידת המעבר, וכל עוד הקפיד ד"ר לובין [הרופא המטפל ביחידת המעבר - ס' ג'] להשגיח עליו ביתר קפדנות, והוא אכן העיד שכך היה. בהתאם אקבע כי הטיפול שניתן לתובע ביחידת המעבר עמד בסטנדרט הנדרש".
כמו כן נקבע כי אף האופן בו הונשם המערער אינו עולה כדי רשלנות, מאחר שערכי ה- pCO2 שנמצאו בדמו היו בגבול הסביר ולא היה בהם כדי להוות סיכון עבורו, בהתחשב במשך זמן ההנשמה הקצר יחסית ובהיותו תינוק בשל (ולא פג). עוד קבע בית המשפט, כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לה טענו המערערים לנזקים שנגרמו למערער.
5. על פסק הדין זה של בית המשפט המחוזי ערערו המערערים לבית משפט זה (ע"א 291/06, כב' השופטים א' ריבלין, ע' ארבל ו-י' אלון) (להלן: ע"א 291/06). ביום 28.10.2008 קיבל בית המשפט את הערעור באופן חלקי, וקבע כי העברתו של המערער לטיפול נמרץ רק לאחר כשעה ומחצה ממועד התרחשות אירוע האפניאה השני, וכשעתיים לערך ממועד התרחשותו של אירוע האפניאה הראשון, עולה כדי התרשלות. בהמשך לכך, החליט בית המשפט להשיב את ההכרעה בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות שנקבעה, ובין נזקו של המערער לבית המשפט המחוזי שכן "הטענות בנוגע לקשר הסיבתי, וכן התייחסותו של בית המשפט קמא לנושא, נשענים בעיקר על גרסאות השונות מן הגרסה שקבענו אנו", זאת מאחר שבית המשפט המחוזי אימץ בעיקרו של דבר את גרסת המשיבה, בעוד שבית המשפט העליון קיבל את עמדת המערערים בעניין ההתרשלות שבשהוי העברת המערער ממחלקת המעבר למחלקת טיפול נמרץ, וכך אמר בית המשפט לעניין זה:
"במצב דברים זה אנו סבורים כי מן הראוי לאפשר למערערים להביא בפני בית המשפט טענות בעניין הקשר הסיבתי (או התרומה הסיבתית) בין ההתרשלות שנקבעה לבין נזקו של המערער (תוך התחשבות כמובן גם בממצאיו ובמסקנותיו של בית המשפט המחוזי שאושרו על-ידינו). לפיכך, לא ראינו מנוס מלהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי אשר יכריע בעניין הקשר הסיבתי לאחר הליך בירור שיתקיים על-פי הנחיותיו" (ההדגשות במקור – ס' ג').
פסק דינו הנוסף של בית המשפט המחוזי
6. בעקבות פסק הדין בערעור, התקיים ביום 24.2.2009 דיון בבית המשפט המחוזי בנוכחות הצדדים במסגרתו הסכימו הצדדים כי אינם מעוניינים בהבאת ראיות חדשות או בשמיעתן מחדש של הראיות, ואף ביקשו להסתמך על הסיכומים שהוגשו במסגרת ההליך הראשון בנוגע לשאלת הקשר הסיבתי.
ביום 29.2.2009 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' הנשיאה ב' גילאור) בו שב ועמד בית המשפט על סלע המחלוקת בין הצדדים והוא: "האם האפניאות היו הגורם לנזק או ביטוי קליני שלו". במחלוקות זו קבע בית המשפט כי נכותו של המערער הינה מולדת, וכי התקפי האפניאות נבעו מהפרשות צמיגיות שחסמו את נתבי האוויר שלו. כן קבע בית המשפט, כי הגורם להפרשות אלו הינו נזק מוחי שארע למערער טרם לידתו. בית המשפט ביסס קביעתו זו על מספר אדנים:
הראשון, עדויות המומחים מהן עולה כי סימן שכיח ומרכזי של תשניק הינו מעורבות רב מערכתית של איברים, וכאשר מתרחש תשניק המלווה בפגיעה רב מערכתית, המוח יהיה האחרון להיפגע. שכן, הגוף עושה מאמץ לשמר את המוח ובעת תשניק הוא "יקריב" איברים אחרים ו"יוותר" עליו אחרון.
השני, בית המשפט דחה את טענת המערערים, כי מאחר שהמערער סבל מאפניאות אשר יכולות באופן עקרוני לגרום לשיתוק מוחין, יש להניח כי אלו הן שהביא לנזקו, ולהעדיף הנחה זו על פני קבלת זו הגורסת, כי נזקים אלו נגרמו מסיבות שאינן ידועות. בקביעתו זו, הסתמך בית המשפט על הנתון לפיו 90% ממקרי שיתוק המוחין נגרמים במהלך ההיריון מסיבות עלומות.
השלישי, בית המשפט קיבל את ההנחה כי כאשר מתרחשת אפניאה שמקורה במחנק, היא מלווה בתנועות מהירות של בית החזה, אשר אינן מאפיינות אפניאה שמקורה בפטידין שניתן ליולדת. אומנם, המערערים טענו כי מתן הנרקן הביא לשיפור במצבו של המערער, אך בית המשפט קבע כי יתכן ששיפור זה נבע משאיבת ההפרשות הקצפיות מפיו, אשר בוצעה במקביל.
הרביעי, בית המשפט דחה את טענת המערערים כי מהעובדה שהאפניאות חלפו ניתן להסיק כי הן אינן סממן של נזק מוחי קיים. בית המשפט התבסס על דוחות האשפוז מהם עלה, כי במהלך האשפוז המערער סבל מאפניאות נוספות ומהפסקות נשימה קצרות ו"למעשה, תהליך השיפור במצבו של התובע היה הדרגתי ואיטי, ולווה בהפסקות נשימה חוזרות, חלקן קשות יותר וחלקן פחות, בזכות שאיבת ההפרשות".
החמישי, באשר לציון האפגר הגבוה שניתן למערער עם לידתו, קבע בית המשפט כי אין בציון אפגר גבוה בסמוך ללידה, כדי לשלול קיומו של פגם מוחי אצל התינוק הנולד.
על כן, קבע בית המשפט כי למחדלה של המשיבה, כפי שזה נקבע במסגרת הערעור, לא הייתה תרומה סיבתית לנזק במידה כלשהי ואין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין נזקו של המערער.
מכאן הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים
7. לטענת המערערים, הנזק המוחי של המערער נגרם עת שהה ביחידת המעבר, בלא השגחה סבירה אשר הייתה צריכה לכלול מעקב נשימתי והנשמה. לטענתם, הפטידין שניתן למערערת במהלך הלידה, השפיע אף על המערכת העצבית בגופו של המערער וגרם להצטברות הפרשות אשר חסמו את דרכי האוויר. על כן, טוענים המערערים, שגה בית המשפט המחוזי משנסמך על הנחות תיאורטיות לפיהן נזקו של המערער נגרם מסיבות עלומות במהלך ההיריון. לטענתם, בית המשפט הגיע למסקנה זו, למרות שהמומחים שהעידו בפניו לא יכלו להצביע על מנגנון היווצרות אפשרי של הנזק, ועל אף שאל מול טענות אלו הוצגו מטעמם ראיות ממשיות להיווצרות הנזק לאחר הלידה. בכך טוענים המערערים, סטה בית המשפט מן ההלכה הפסוקה לפיה כאשר ישנו גורם ממשי, בר מציאות להיווצרות הנזק, אין מקום להיזקק להנחות שבתיאוריה לקיומן של אפשריות אחרות.
8. נוסף על כך טוענים המערערים, כי אילו הייתה נכונה קביעתו של בית המשפט כי הפגיעה בגזע המוח התרחשה במהלך ההיריון, וכי האפניאות וקשיי הבליעה לאחר הלידה היו סימנים ותוצאה של פגיעה זו, אזי הם לא היו חולפים. אולם, ההטבה וההחלמה בתסמינים אלו מעידות, כי לא מדובר בפגיעה מולדת כי אם בפגיעה אשר נבעה מנזק היפוקוסי-איסכמי שלאחר הלידה. לטענתם, הגורם לאותם אירועי אפניאות הינה העובדה שהמערער נולד בשיא השפעת הפטידין, אשר עשוי לגרום לדיכוי במערכת העצבים המרכזית, ולהביא לדיכוי הנשימה ורפלקס הבליעה. לדידם, מכך שמתן הנרקן שיפר את מצבו, ומכך שריבוי ההפרשות פחת עוד ביום הלידה ובמשך ימי האשפוז הוא חלף, ניתן ללמוד בברור כי האפניאות נגרמו כתוצאה מהשפעת הפטידין ולא כתוצאה ממום מולד. בעניין זה אף נטען, כי שגה בית המשפט משקבע כי אין בציון אפגר גבוה שניתן למערער עם לידתו לשלול קיומו של פגם מוחי. לטענתם, קביעה זו מבוססת בין היתר על קביעה דומה בפסק דין בע"א כהן נ' עיריית תל אביב פ"ד נ(1) 442. לטענתם, פסק דין אינו יכול להוות אסמכתא לעניין שברפואה. עניין שברפואה יש לבחון על פי נסיבות המקרה הספציפיות ואין מקום להקיש משני מקרים שנסיבותיהם שונות.
9. עוד טוענים המערערים, כי שגה בית המשפט משקבע כי לא נמצאה פגיעה רב מערכתית המהווה מדד לפגיעה בשל חוסר חמצון בדם. לטענתם, פגיעה רב מערכתית אינה תנאי בלעדיו אין, אלא קריטריון תומך, העשוי לסייע באבחנת נזק היפוקסי. לטענתם, לא בוצעו למערער ביום לידתו הבדיקות הנחוצות לשם זיהוי פגיעות אלו, אשר יתכן ומדובר בפגיעות חולפות שלא הותירו ממצאים בבדיקות שנערכו יום לאחר הלידה. יתרה מכך, בחלק מהבדיקות נמצאו ערכים לא תקינים, היכולים ללמד על פגיעה חולפת באיברים נוספים.
10. על כן טוענים המערערים, כי נזקו של המערער נגרם בשל התרשלותה של המשיבה. שכן בעת הגעתו של המערער ליחידת המעבר מצבו היה טוב ואז ארעה האפניאה הראשונה, אשר הייתה קצרה ובאופן יחסי ולא קשה, ממנה התאושש המערער ובעקבותיה ניתן לו נרקן. כעשרים דקות אחר כך התרחשה אפניאה נוספת ככל הנראה בדרגת חומרה דומה. לטענתם ילוד המבצע אפניאות ומגיב להחייאה ראשונית שלב A הינו ילוד שמצבו טוב. למרות כל האמור, שעה וחצי אחר כך עת הועבר המערער לטיפול נמרץ מצבו היה קשה והעיד על נזק מוחי חמור. לשיטתם, המסקנה המתחייבת מכך היא כי בפרק זמן זה, בו נקבע כי המשיבה התרשלה, התרחש נזקו של המערער. בדומה לכך טוענים המערערים כי אלמלא התרשלה המשיבה ודאגה לאחר הופעת האפניאה הראשונה, למנוע אפניאות נוספות, ניתן היה למנוע את התרחשות הנזק.
11. מנגד, טוענת המשיבה כי המערערים בטענותיהם חורגים מגדר המחלוקת שניתן לדון בה במסגרת ערעור זה. לטענתם, במסגרת הדיון השני בבית המשפט המחוזי ומשכך גם במסגרת ערעור זה ניתן לדון אך ורק בשאלה אותה השיב בית משפט זה במסגרת ע"א 291/06 לדיון בבית המשפט המחוזי, והיא - האם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות שנקבעה, ביחס למועד העברת המערער לטיפול נמרץ ובין הנזק המוחי שנגרם למערער. לטענת המשיבה קיים מעשה בי-דין בשאלת הקשר הסיבתי הכללי משזו הוכרעה במסגרת ההליך הראשון בבית המשפט המחוזי, ובקביעה זו לא התערב לכאורה בית משפט זה במסגרת הערעור הראשון, ואף במסגרת ההליך השני בפני בית המשפט המחוזי לא הובאה כל ראיה שונה או אחרת, כך שלטענתם אין בסיס לשינוי הקביעה לעניין הקשר הסיבתי.
בנוסף, טוענת המשיבה כי אין מקום לטענות המערערים בכל הנוגע למנגנון היווצרותו של הנזק, שכן שאלה זו כבר נידונה והוכרעה בבית המשפט המחוזי במסגרת פסק הדין הראשון ולא נסתרה על ידי ערכאת הערעור. כמו כן, לטענת המשיבה המערערים לא הצליחו להרים את נטל ההוכחה, כי האיחור בהעברת המערער לטיפול נמרץ הוא זה שגרם לנזקו של המערער.
דיון
12. עוד בטרם אדון בגוף העניין, אתייחס בקצרה לטענת המשיבה בדבר היקף תחולתו של "מעשה בי-דין" על טענות המערערת שהועלו במסגרת הערעור. איני יכול לקבל את טענת המשיבה כי שאלת הקשר הסיבתי הינה בגדר מעשה בי-דין, שכן קבלת טענה זו מעקרת ומיתרת את הדיון בשאלה העומדת בפנינו. שאלת הקשר הסיבתי, הינה חלק אינהרנטי ובלתי ניתן להפרדה לשאלה לה אנו נדרשים עתה. בנוסף, ברי, כי למרות טענותיה השונות של המשיבה, נתונה למערערת זכות ערעור על פסק דינו (השני) של בית המשפט המחוזי מכוח סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה.
13. אם כן, גדר המחלקת אליה אנו נדרשים במסגרת ערעור זה, הינה השאלה האם מתקיים קשר סיבתי בין ההשתהות בה נקטה המשיבה בהעברת המערער למחלקת טיפול נמרץ לנזקו של המערער. בכדי להשיב על שאלה זו נידרש אף לשאלה האם נזקו של המערער נגרם לו עוד בטרם לידתו ואירועי האפניאות מהווים תסמין קליני של פגיעה מוחית זו, או שמא הנזק המוחי האמור, נגרם כתוצאה מאירועי האפיניאות בכלל, והתרשלות המשיבה כפי שזו נקבעה בפרט. כאמור, במסגרת ההליך השני שהתנהל בבית המשפט המחוזי, הודיעו הצדדים כי אין הם מעוניינים בהצגת ראיות וטענות חדשות ומחדש. משבחרו הצדדים שלא לטעון לגופה של שאלה זו, לא נותר לנו אלא לבחון את השאלה העומדת לפתחנו אל מול המסכת הראייתית שהוצגה במסגרת ההליך הראשון שהתנהל בפני בית המשפט המחוזי.
חוות הדעת הרפואיות
14. בפני בית המשפט הוצגו חוות דעת רפואיות מטעם המערערים והמשיבה, עיקרן של חוות הדעת הרלוונטיות לסוגיה שבפנינו – חוות דעתו של פרופ' אברהם שטינברג (להלן: פרופ' שטינברג), שהוגשה מטעם המערערים. לדעתו, בימים האחרונים של ההיריון המערער סבל מתשניק סב לידתי מתמשך בחומרה בינונית, דרגת חומרה זו מסבירה את העובדה שהמערער נולד ללא סימני תשניק. לשיטתו, התשניק שאירע יחד עם התרופות שניתנו לאם - פטידין ופרגנן, שהינן תרופות מדכאות נשימה, הן שהביאו להתרחשותם של אירועי האפניאות, אשר גרמו למערער לנזק מוחי בלתי הפיך, כתוצאה מהעדר אספקת חמצן למוח בעת הפסקות הנשימה. לגישתו, לו היה ניתן למערער נרקן והוא היה מועבר באופן מיידי לטיפול נמרץ, נזק זה היה נמנע.
חוות דעתו של ד"ר נתנאל צלניק (להלן: ד"ר צלניק), הוגשה על ידי המשיבה, ובה פירט ד"ר צלניק את מאפייניו המצטברים של התשניק ושלל את התקיימותם במערער. לשיטתו, התמונה הקלינית מלמדת כי המערער לא סבל מתשניק סב לידתי, אלא מפגיעה בגזע המוח אשר התרחשה עוד בעודו ברחם, שהגורם לה אינו ידוע. לדעתו, תסמיניה של פגיעה זו ניכרו עוד טרם הלידה, עת דיווחה האם על ירידה בתנועות העובר. לדעתו, לו תסמינים אלו היו מבטאים מצוקה עוברית, שיכולה לגרום לפגיעה מוחית, ולא סימנים של הפגיעה המוחית עצמה כמו במקרה זה, סביר להניח שהיו נמצאים פרמטרים נוספים כגון: החמרה במצב בעת המבחנים החוזרים של OCT, מצוקה עוברית ברורה יותר שתבוא לידי ביטוי ברישומי המוניטור, מי שפיר מקוניאליים, ניקוד אפגר נמוך והיזקקות להחייאה מיד לאחר הלידה, כמו גם סיבה מיילדותית למצוקה זו. כן לגישתו, יתכן ומתן הפטידין והפנרגן, אשר עלולים לגרום לדיכוי נשימתי זמני, החמירו באופן זמני את התמונה הקלינית של הפסקות נשימה, אך אלו היו מתרחשות ממילא, שכן מקורם בפגיעה המוחית והן אף נמשכו אף לאחר מתן הנרקן. כמו כן לדעתו, מדובר באירועים קצרים, שטופלו באופן מידי, אשר כלל אינם מסוגלים להסב פגיעה מוחית.
15. פרופ' לאה סירוטה (להלן: פרופ' סירוטה), בחוות דעתה שהוגשה אף היא מטעם המשיבה, שללה את האפשרות שהמערער סבל מתשניק סב לידתי. לדעתה, ציון האפגר הגבוה ומי השפיר הצלולים מהווים ממצאים תומכים לכך שהמערער לא היה במצוקה בטרם לידתו. לדידה, מדובר באירועי אפניאות קצרים מאוד, אשר המערער התאושש מהם בצורה מהירה. לדבריה, התמונה הקלינית שמתקבלת בהפסקות נשימה שמקורן בהשפעת פטידין הינה של דיכוי מערכת העצבים, ואילו במקרה זה התמונה הקלינית היא של הפסקות נשימה כתוצאה מריבוי הפרשות. לדעתה, המערער נולד עם פגיעה מוחית בגזע המוח, שבגינה הוא לא היה מסוגל לבלוע עם לידתו את הפרשותיו, מה שהביא לחסימת נתיב האוויר והפסקות הנשימה. פרופ' סירוטה מציינת, כי מתיקו הרפואי של המערער עולה כי הקושי בבליעה ליווה את המערער לאורך כל ימי אשפוזו. לדבריה, אם אכן הפגיעה במוחו של המערער מקורה בהפסקות הנשימה, היו נצפות פגיעות באיברים פנימיים נוספים, שכן בעת תשניק הגוף "מקריב" קודם איברים אחרים זאת במטרה להגן על המוח, ולא יתכן כי הפסקות הנשימה הביאו לפגיעה מוחית בלבד. לדעתה, מקורה של הפגיעה המוחית כמו ב- 90% ממקרי שיתוק המוחין בילודים במועד, הינה פגיעה במערכת העצבים במהלך ההיריון.
כן, הוגשה מטעם המערערים אף חוות דעתו של פרופ' מיכאל שימל (להלן: פרופ' שימל). לדעתו, הגורם למצוקה הנשימתית שחווה המערער, הינו השפעת הפטידין, שניתן לאם בסמיכות ללידה והיה מצוי בדמו של המערער בשעת הלידה ברמות גבוהות. לדידו, אירועי האפניאות שהתרחשו היו קשים מהמתועד בגיליון הרפואי, זאת הוא הסיק מאופן הטיפול. כמו כן, הוא הטיל ספק אם ניתן למערער בפועל נרקן. לגישתו, צריך היה להעביר את המערער באופן מיידי לטיפול נמרץ, כבר לאחר התרחשות אירוע האפניאה הראשון. חשוב לציין, כי פרופ' שימל מייחס את מירב הנזק שנגרם למערער לאופן בו הוא הונשם בטיפול נמרץ, היינו נזק שעיקרו עקב ערכי pCO2 נמוכים, שגרמו להפרעה קשה בזרימת הדם במוח, ולמחסור בהספקת חמצן לרקמת המוח שייצרו נזקים נוירולוגיים, אשר הוחמרו בנוכחות רקמת מוח שהייתה רגישה ופגיעה, עקב אירועי האפניאות חוזרים וההחייאה.
16. בחינת חוות הדעת, לאור יתר הממצאים והחומרים בתיק ולאור פסקי הדין בפרשה זו של בית המשפט המחוזי, מעלה כי אין אנו יכולים להסתמך על חוות דעתו של פרופ' שימל בשאלת הקשר הסיבתי המונחת בפנינו. שכן, חוות דעתו מבוססת על הנחה אותה מצא בית המשפט המחוזי כשגויה, לפיה למערער לא ניתן נרקן. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי, אשר אושר במסגרת ע"א 261/06 (פס' 3 לפסק הדין) כי למערער ניתן נרקן לאחר התרחשותה של האפניאה הראשונה. וכן משום שפרופ' שימל מייחס את מירב הנזק לאופן הנשמת המערער בטיפול נמרץ, אשר לגביו קבע בית המשפט המחוזי, כי הטיפול שניתן אינו עולה כדי התרשלות וקביעה זו אושרה אף היא במסגרת ע"א 261/06 (פס' 8 לפסק הדין).
17. לפיכך, נדרש עתה לבחון את חוות הדעת הנוספת שהוגשה מטעם המערערים –חוות דעת של פרופ' שטינברג, המייחסת את נזקו של המערער להעדר הספקת חמצן למוחו בעת התרחשות האפניאות, וכדבריו:
"אני חושב שנגרם נזק מוחי כתוצאה מ-apnea קשה חוזרת, ועוד אחת, ואז היתה כבר סידרה של אפנאות. אילו היו מנשימים אותו מיד בהתחלה, אחרי האירוע הראשון שהיה קשה, להערכתי היו מונעים את ההמשך, ואז אם לא היו אירועים חוזרים, לא היה נגרם הנזק הנוסף" (עמ' 104 לפרוטוקול).
לדעתו, עוד טרם לידתו סבל המערער מתשניק סב-לידתי אשר השילוב בינו ובין התרופות שניתנו לאם במהלך הלידה, הם שהביאו להתרחשות אירועי האפניאות. חוות דעתו של פרופ' שטיינברג מבוססת בין היתר על ההנחות - כי המערער סבל מתשניק סב לידתי, אירועי האפניאות שהתרחשו היו קשים והמערער לא טופל בפועל בנרקן.
תשניק סב-לידתי
18. להנחה כי המערער סבל מתשניק סב לידתי התייחסו הן ד"ר צלניק והן פרופ' סירוטה. ד"ר צלניק בחוות דעתו מונה את המאפיינים השונים המגדירים התרחשותו של תשניק: חמצת מטבולית קשה; ניקוד אפגר בין 0-3 שלא משתפר בתקופה שעולה על עשר דקות; תמונה קלינית מוקדמת של אנצפלופתיה היפוקסית-אסכמית ופגיעה באיברים מרוחקים. ד"ר צלניק בוחן את המאפיינים הללו במערער, ומוצא כי אף אחד מהם לא התקיים בו. פרופ' שטיינברג בחקירתו מאשר ממצאים אלו, אולם לדעתו התקיימותם של המאפיינים מחזקת את המסקנה כי מדובר בתשניק, אך העדרם אינו שולל קיומו של תשניק (עמ' 115 לפרוטוקול). פרופ' סירוטה אף היא דוחה את הקביעה כי המערער סבל מתשניק סב לידתי. לדעתה, קביעה זו אינה מתיישבת עם הממצאים לפיהם ציון האפגר שניתן למערער עם לידתו היה גבוה - 8/10 ומי השפיר שהיו צלולים. לדידה, ממצאים אלו תומכים בכך שהמערער לא היה במצוקה טרם לידתו. בנוסף, הן פרופ' סירוטה והן ד"ר צלניק עמדו על מנגנון "ההגנה" הקיים בגוף, כך שבעת תשניק הגוף "יקריב" את האיברים המרוחקים (כליה, כבד,לב וכד') ויגן ככל הניתן על המוח, כך שהמוח יפגע רק לאחר תשניק ממושך. כך אמר ד"ר צלניק בחקירתו:
"צריך לזכור שהגוף יש לו אמצעי הגנה, אמצעי הגנה של הגוף הם כאלה, שהוא מוותר על הכליות, מוותר על השריר, על המוח הוא מוותר אחרון" (עמ' 357 לפרוטוקול).
למרות זאת, לא נמצאה עדות לפגיעה באיברים המרוחקים, בין היתר, בדיקות תפקודי הכבד והכליה היו תקינות, EEG נמצא תקין, בבדיקת האולטרה-סאונד לא נמצא ממצא פתולוגי ואף בבדיקות ההדמיה של המוח לא נמצא ממצא פתולוגי. וכך אמרה פרופ' סירוטה לעניין זה:
"לאחר אירוע חריג שפוגע במוח, בימים הראשונים אנחנו רואים בצקת מוח. רואים תמונה. פה לא הייתה שום עדות למאורע חריג... כלומר ה-CT וה-MRI היו תקינים לגמרי. לא הראו שום תגובה של רקמת המוח לאירוע חריג כלשהו" (עמ' 316 לפרוטוקול).
על כן, אני סבור שצדק בית המשפט המחוזי עת אימץ חוות דעתם של פרופ' סירוטה וד"ר צלניק, באשר לשלילת התרחשותו של תשניק. איני מוצא מקום להעדיף את חוות דעתו של פרופ' שטיינברג לעניין זה, אשר אינה מתיישבת או נתמכת בעובדות המקרה.
השפעת הפטידין והפנגן על התרחשות האפניאות
19. באשר לקשר שבין אירועי האפניאות להשפעת התרופות פטידין ופרנגן. פרופ' שטינברג (וכן פרופ' שימל) קושר בין השפעת תרופות אלו, שהינן מדכאות נשימה, להתרחשות האפניאות. אולם, גם כאן דומה כי צדק בית המשפט המחוזי משהעדיף את גישת פרופ' סירוטה, נוכח עובדות המקרה והתיעוד הרפואי. פרופ' סירוטה מבהירה בחוות דעתה, כי התמונה הקלינית שמצטיירת לאחר לידתו של המערער אינה מתאימה לאפניאה על רקע דיכוי של מערכת העצבים. אלא, מצטיירת תמונה קלינית שונה של הפסקת נשימה כתוצאה מהפרשות מרובות, אשר אותן המערער לא היה מסוגל לבלוע, ונחנק מהן. ביטוי לכך הינו שבאפניאה המתרחשת על רקע דיכוי עצבי, אין תנועות של בית החזה כי אין נשימה, לעומת אפניאה שנגרמת מחסימת דרכי הנשימה, בה נצפות פעולות מהירות של בית החזה, כפי שארע בעניינו וניתן ללמוד זאת מערכי הגזים בדמו של המערער (עמ' 268 לפרוטוקול). חיזוקים נוספים לכך שמקורן של האפניאות אינן בדיכוי-עצבי-תרופתי אלא ממקור חסימתי: תרופת הנרקן שניתנה למערער, אשר יעודה הינו למניעת דיכוי נשימתי על רקע קבלת פטידין ופנרגן לא מנעה את התרחשותן של אפניאות נוספות, התקפי האפניאות הללו לא התרחשו באופן חד פעמי, אלא לאורך תקופת אשפוזו של המערער דווח על התרחשותם של התקפים נוספים, כמו כן, דווח לאורך תקופת אשפוזו על קושי בבליעה והזנה.
חומרתן של אירועי האפניאות
20. פרופ' שטינברג (ואף פרופ' שימל) סוברים כי אירועי האפניאות שהתרחשו הינם אירועים קשים וארוכים של הפסקת נשימה. אולם, הממצאים העובדתיים והתיעוד הרפואי מתארים התקפי אפניאות קצרים יחסית, הטיפול הרפואי שלווה להם לא היה טיפול המקובל בהתקפים קשים, כמו גם תיעוד של תגובה טובה של המערער לטיפול. על כן, אני סבור כי יש לקבל את גישת פרופ' סירוטה לפיה, בכדי שיגרם למערער נזק מוחי מהעדר חמצן, היה צורך שהתשניק יארך דקות ארוכות, ללא תגובה של המערער לטיפול שהוענק לו, מצב דברים שלא התרחש בעניינו. בהתאם לכך, דין הטענה כי אירועי האפניאות הם אלו שגרמו למערער את הנזק המוחי הנטען, להידחות.
21. מכל האמור לעיל עולה, כי המערער לא סבל מתשניק סב לידתי בטרם נולד, ואף אם לפטידין ופרנגן הייתה השפעה על ערנותו הרי שלא הן אלו שגרמו להתקפי האפניאות, שכן מדובר באפניאות על רקע חסימתי ולא על רקע עצבי. יתרה מכך, התקפי האפניאות שחווה המערער כלל לא יכלו לגרום לנזק הנטען. נוכח האמור, המסקנה המתיישבת היא כי כבר בעת לידתו סבל המערער מפגיעה בגזע המוח, אשר מנעה ממנו לבלוע את הפרשותיו וגרמה לו לחנק ולאיבוד נשימה. כאן אף המקום לדחות את טענת המערערים לפיה, אין מקום להסתמך על הנחות תיאורטיות בדבר אופן התרחשות הנזק במהלך ההיריון, תוך דחיית גרסתם המצביעה לכאורה על מנגנון בר מציאות להתרחשות הנזק. אולם, אין בטענה זו ממש מאחר שבחינת טענות המערערים וחוות הדעת הרפואיות מטעמם, העלתה כי הן אלו אשר אינן מתיישבות עם הממצאים העובדתיים והתיעוד הרפואי, שעה שגרסת המשיבה מעוגנת בממצאים העובדתיים ובתיעוד הרפואי כמפורט לעיל.
22. על כן, למרות התרשלותה של המשיבה בכך שהשתהתה בהעברת המערער לטיפול נמרץ, הרי שלא מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לנזקו של המערער, שכן נזקו של המערער נוצר עוד לפני לידתו, ומשכך אף עוד לפני התרשלותה של המשיבה. לאור האמור, לא ניתן לייחס ליחס למשיבה אחריות בנזיקין לנזקו של המערער.
23. מן הטעמים שבוארו לעיל, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור.
24. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:
מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן. יריעת המחלוקת בין הצדדים צומצמה בהליך הקודם, והמצב נכון להליך השני, כפי שניתח והראה חברי, הוא שלא הוכח קשר סיבתי קונקרטי בין הרשלנות שנקבעה בפסק הדין הקודם, במובחן מזו שנטענה בראשונה, לבין הנזק: וכזכור, לא הוגשו חוות דעת חדשות (פסקה 6 לפסק דינו של חברי). על כן, חוששני שאין מנוס מן התוצאה אליה הגיע חברי.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.
ניתן היום, ל' בחשון התשע"א (7.11.2010).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09038000_H08.doc שצ
מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il