אכרם נצרי אליאס מורה נושא נ. המינהל האזרחי באיו"ש

3 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3798/24 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט יעל וילנר כבוד השופט עופר גרוסקופף העותר: אכרם נצרי אליאס מורה נושא נגד המשיבים: 1. המינהל האזרחי באיו"ש 2. המפקד הצבאי פיקוד מרכז 3. וועדת המשנה לפיקוח במנהל האזרחי, בית אל 4. לשכת התכנון המרכזית באיו"ש עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד אמיל משרקי בשם המשיבים: עו"ד אסתי אוחנה פסק-דין השופט דוד מינץ: בעתירה שלפנינו התבקשנו להורות על ביטול החלטת משיב 2 (להלן: המפקד הצבאי) לדחות את בקשת העותר להחרגת מקרקעין עליהם הקים מבנה בלתי חוקי בכפר בית סאחור שבנפת בית לחם (להלן: המקרקעין ו-הבינוי, בהתאמה) מתחומי צו איסור בניה (מס' 1/96), התשנ"ו-1996 (להלן: צו איסור הבניה), ועל אישור קליטת בקשת העותר להיתר בניה לצורך מיצוי הליכי התכנון והכשרת הבינוי של המקרקעין. הרקע לעתירה על פי האמור בעתירה, העותר הוא בעל זכויות הקניין היחיד במקרקעין, והוא משתמש במבנה מושא העתירה כמגרש לחניית כלי רכב כבדים. ביום 3.5.2017 הדביק פקח מטעם המשיבים על המבנה צו הפסקת עבודה. בעקבות זאת פנה העותר אל המשיבים בבקשה למתן היתר בנייה, אך בקשתו נדחתה. בהחלטה נקבע כי בוצעה חלוקה בפועל של המקרקעין ללא תכנית מפורטת או תכנית חלוקה מאושרת, כי גם המבנה הוקם ללא תכנית מפורטת, וכי קיים חיבור בלתי חוקי ממתחם המבנה לכביש העובר בקרבת מקום (כביש 398). ערר שהגיש העותר נדחה אף הוא תוך שנקבע כי המבנה הוקם בשטח בייעוד חקלאי, שלא כדין וללא היתר; כי העותר לא הוכיח את זיקתו לקרקע, שכן חוזה המכירה עליו הוא מסתמך מתייחס לחלקה אחרת; וכי המבנה מצוי בתחום צו איסור הבניה ללא שניתן אישור המפקד הצבאי. העותר הגיש בקשה חדשה להיתר בניה, אך בהתאם להודעת משיבה 4, בקשתו לא נקלטה שכן המקרקעין מצויים בתחום צו איסור הבניה ולא צורף לבקשתו אישור לקידום הליך רישוי מהמפקד הצבאי כמפורט בטופס 6 לתוספת הראשונה לתקנות תכנון ערים, כפרים ובניינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה ושומרון), התש"פ-2000 (להלן: תקנות היתר ותנאיו). בהמשך הגיש העותר בקשה לאישור היתר הבניה בהתאם לתקנה 10 לתקנות היתר ותנאיו, אך זו נדחתה על ידי המפקד הצבאי ביום 7.4.2024. ביום 6.5.2024 הוגשה העתירה הנוכחית נגד ההחלטה האמורה. ביום 26.11.2024 הגישו המשיבים הודעה לפיה אגב הטיפול בעתירה נמצא כי נפלה שגגה בהחלטת המפקד הצבאי מיום 7.4.2024 שכללה התייחסות לצו איסור בניה לא רלוונטי, ולאחר שהדבר הובא בפני המפקד הצבאי, התקבלה על ידו החלטה חדשה חלף ההחלטה מושא העתירה. בהחלטה החדשה נדחתה בקשת העותר לקידום הרישוי בתחום צו איסור הבניה בשל סמיכות הבינוי לכביש 398, גודלו ומהותו. עוד צוין בהודעת המשיבים כי גם בעת קבלת ההחלטה הקודמת עמדה בפני המפקד הצבאי התשתית העובדתית הרלוונטית. לפיכך, הוצע כי העותר יגיש עתירה מתוקנת המתייחסת להחלטה המתוקנת, תוך שהצו הארעי שניתן בעניינו יוותר על כנו עד למתן החלטה אחרת. בהתאם להסכמת הצדדים הוריתי לעותר להגיש עתירה מתוקנת וזו הוגשה ביום 15.1.2025. טענות הצדדים העותר טען כי התנהלות המשיבים כרשות תכנונית המחויבת באמות המידה המנהליות, חורגת באופן משמעותי ממתחם הסבירות, חסרת תום לב וחורגת מסמכות; כי הבקשה לקליטת היתר בניה לפי תקנה 10 לתקנות היתר ותנאיו היא בקשה לאישור ביטחוני בלבד, ולא נשקף מהמקרקעין כל סיכון ביטחוני (הממוקם מתחת למפלס הכביש) שכן אין גישה מהמבנה אל הכביש; כי המפקד הצבאי התעלם מההיתכנות התכנונית הגבוהה להכשרת הבינוי; וכי אי ביטול החלטת המשיבים ומימוש ההריסה יפגע בזכות הקניין שלו המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומהווה פגיעה בדין הבין-לאומי אשר חל באזור. לעמדת המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף בשל היעדר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי מצד העותר. תחילת הבינוי נעשה ללא היתר כדין, אך הוסיף העותר והרחיב את הבינוי בצורה ניכרת גם לאחר מתן צו הפסקת העבודה, כפי שעולה מתצלומי האוויר של השטח. בכך הפר העותר ברגל גסה את צווי הפסקת העבודה שהומצאו לו כדין ושהיה מודע אליהם. דין העתירה להידחות גם לגופה בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי. ההחלטה ניתנה בסמכות מכוח סעיף 332 לצו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651). במסגרת ההחלטה נבחנו מאפייני הבינוי והמסד העובדתי (מיקום הבינוי במרחק של כ- 45 מטרים מכביש 398), הערכת המצב המבצעי העדכני ובתוכה ההסלמה הביטחונית בגזרת יהודה ושומרון וכן העובדה כי הבנייה החלה חרף צו איסור בניה החל באיזור מזה זמן רב. האמור נשקל כנגד האינטרסים הפרטניים של העותר. לאחר שכלול זה מצא המפקד הצבאי כי היעתרות לבקשת העותר תסכל את התכלית הביטחונית של צו איסור הבניה. בשים לב לאמור יש לדחות את טענות העותר כי ההחלטה ניתנה באופן שרירותי. אשר לטענת העותר שאין גישה מהמקרקעין לכביש ולפיכך לא נשקף מהם סיכון לכביש, נטען כי מהחלטת ועדת המשנה לפיקוח עולה כי ישנו חיבור פיראטי לכביש, ובכל מקרה, היעדר חיבור לכביש אינו שולל את הסיכון הנשקף מהמבנה בהיותו מבנה משמעותי שאדם יכול להסתתר מאחוריו ולהוות סיכון למשתמשי הדרך. בהתאם להלכה הפסוקה, ההיתכנות התכנונית לקבלת היתר בניה בתחום צו איסור בניה, נמוכה מאוד, שכן היתר זה מחייב אישור מיוחד מאת המפקד הצבאי. מה עוד שנקבע כי זיקתו של העותר למקרקעין מוטלת בספק. אשר לטענת העותר לפגיעה בזכות הקניין, נטען כי זכות הקניין אינה מאפשרת לבנות ללא היתר כדין. צו איסור הבניה גם עומד בתנאי הדין הבין-לאומי שכן הוא נדרש משיקולים ביטחוניים מובהקים. בשים לב לכל האמור, החלטת המפקד הצבאי ניתנה על בסיס שיקולים ואיזונים ענייניים וסבירים ועומדת במבחני המידתיות הנדרשים. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה ובתגובה לה על נספחיהן, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים מצד העותר. למעלה מן הצורך, דין העתירה אף להידחות לגופה בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי. די בכך שהעותר מבקש להכשיר בדיעבד בינוי שנעשה באופן בלתי-חוקי בתחומי צו איסור בניה, ללא היתר מטעם המפקד הצבאי וללא היתר בניה כדין, כדי להביא לדחיית עתירתו על הסף מפאת חוסר ניקיון כפיים (בג"ץ 1098/24 אבו חאמד נ' ועדת המשנה לפיקוח, פסקה 5 (7.2.2024); בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (19.3.2023)). מה עוד שבענייננו, עולה מתגובת המשיבים כי העותר הפר את צו איסור הבניה ואת צו הפסקת הבניה באופן בוטה, ואין מקום למתן סעד שעה שהעותר פעל בניגוד מוחלט להוראות הצווים שהומצאו לו. כמו כן, לא מצאנו כי העתירה מגלה עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי שלא להחריג את הבינוי מצו איסור הבניה ולכן דינה להידחות אף לגופה. הלכה עמנו כי שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בענייני ביטחון עליהם הוא אמון זוכה למשקל מיוחד בשל מומחיותו, ובית המשפט איננו ממיר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (ראו למשל: בג"ץ 51700-08-24 ג'ואברה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 4 (20.1.2025); בג"ץ 4655/24 חליל נ' המפקד הצבאי באזור בגדה המערבית, פסקה 6 (30.12.2024); בג"ץ 8220/23 מנצארה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (27.11.2024)). בענייננו, החלטתו של המפקד הצבאי ניתנה על בסיס מכלול השיקולים הצריכים לעניין, ובהם שיקולים ביטחוניים מובהקים וענייניים המצויים כאמור בלב שיקול דעתו המקצועי. כמו כן, כעולה מן התגובה המקדמית לעתירה, טרם קבלת ההחלטה המפקד הצבאי איזן בין שיקולים אלו לבין האינטרסים הפרטניים של העותר. בשים לב לאמור, לא נמצא בהחלטה פגם המצדיק את התערבותנו (ראו התייחסות לתכלית צו איסור הבניה מושא העתירה בבג"ץ 3002/24 מנהלת ההקדשים האיסלמיים בירושלים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (9.7.2024)).אף מבלי להידרש באופן פרטני ליתר טענותיו של העותר יש באמור כדי להביא לדחייתן ומשכך לא מצאתי להרחיב בהן. העתירה נדחית. הצו הארעי מיום 6.5.2024 מבוטל. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך 5,000 ש"ח. דוד מינץ שופט השופטת יעל וילנר: אני מסכימה. יעל וילנר שופטת השופט עופר גרוסקופף: אני מסכים לדחיית העתירה, שכן לא מצאתי באמור בה עילה מבוררת להתערב בהחלטתו של המפקד הצבאי, אשר דחתה את הבקשה להחרגת הבנוי מתחומי צו איסור הבניה, כמפורט בפסקה 7 לחוות דעתו של חברי, השופט דוד מינץ. עופר גרוסקופף שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, כ"ב ניסן תשפ"ה (20 אפריל 2025). דוד מינץ שופט יעל וילנר שופטת עופר גרוסקופף שופט