גבייהו וורקו נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 3793/06 בבית המשפט העליון ע"פ 3793/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: גבייהו וורקו נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגן הנשיא אזולאי, השופטות סלוטקי וברקאי) שניתן ביום 28.3.06 בפ"ח 957/04. באי כוח המערער: עו"ד דוד גולן, עו"ד פרופ' קנת מן בא כוח המשיב: עו"ד אליעד וינשל פסק דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגן הנשיא אזולאי והשופטות סלוטקי וברקאי) בפ"ח 957/04 מיום 28.3.06, בגדרו הורשע המערער באינוס לפי סעיף 345 (א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן החוק) ובהדחה בחקירה לפי סעיף 245 (ב) לחוק, ונדון לארבע וחצי שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי וקנס בגובה 2,500 ש"ח. ב. (1) המערער, יליד 1945, והמתלוננת, ילידת 1940, התגוררו באותו בנין מגורים באשקלון. כנטען בכתב האישום, בליל שבת ה- 23.4.04 סמוך לשעה 23:30, שעה שהגיעה המתלוננת לבניין, המתין לה המערער בחדר המדרגות הסמוך לכניסה, תפס בעורפה בידו האחת וחסם את פיה בידו השניה באמצעות בד לבן, עד שדיממה משפתיה. המערער הפיל את המתלוננת לרצפה, הפשיט את תחתוניה בכוח והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. המתלוננת ביקשה מהמערער כי יחדל ממעשיו, אך הוא הורה לה לשתוק, ואיים עליה כי אם תספר על מעשיו למשפחתה יהרוג אותה ואת ילדיה. משהגיע המערער לסיפוקו המיני, הורה למתלוננת ללכת לביתה. המתלוננת ביקשה להדליק את האור בחדר המדרגות, אולם המערער הורה לה שלא לעשות כן, באיימו עליה כי אם תספר על מעשיו יהרוג את האדם לו תספר. (2) המתלוננת הגישה את תלונתה במוצאי שבת שלאחר האירוע. ג. (1) בית המשפט המחוזי מצא את תיאור המתלוננת והתנהגותה "סבירים ומהימנים" וראה להם תימוכין בעדות בנה, וכן בעדות השוטרת אשר גבתה את הודעתה. מנגד, לא נתן בית המשפט אמון בגירסת המערער וגם לא בעדותה של רעייתו. נקבע כי לא ניתן הסבר מניח את הדעת לטענתו של המערער, כי המתלוננת העלילה עליו עלילת שווא עקב סכסוך שהתגלע ביניהם באשר לתיקונים בבניין ועלותם, וצוין כי נמצאה סתירה בעדותו באשר לשהותה בביתו של שכנה שהעידה במשפט; באמרתו במשטרה ציין כי השכנה שהתה בביתו עד השעה 22:00 ובעדותו בבית המשפט ציין כי זו שהתה בביתו עד השעה 23:00. הוטעם כי אף אם השכנה שהתה בבית המערער עד השעה 23:00 אין בכך כדי לתמוך בגרסתו, שכן כנטען האונס בוצע בשעה 23:30. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין לקבל את עדות רעיית המערער, כי בעלה היה בבית במועד האירוע, שכן "סביר להניח שהיא מנסה לגונן עליו, כשם שגידפה את המתלוננת בעת שהיא הגיעה עם השוטרת לביתה"(עמ' 13 לפסק הדין). נקבע בהקשר זה כי מתעוררת השאלה כיצד ידעה אשת המערער על התרחשות כלשהי בין המתלוננת למערער, עת גידפה את המתלוננת שעה שזו הגיעה עם השוטרת לביתה לאחר תלונתה במוצאי שבת, אם אכן, כנטען, המערער עצמו לא ידע מדוע נקרא למשטרה. עוד נקבע כי הסברה של המתלוננת מדוע התלוננה אך למחרת האירוע הוא סביר, קרי, שפחדה פן בניה יריבו עם המערער, וכן נראה לבית המשפט כי היתה המומה; עוד נאמר, כי אין מקום לדקדק עמה מדוע הלכה בשבת לבית הכנסת אך לא להתלונן במשטרה, ומדוע חשבה להדליק את האור בשעת המעשה אף שהיה זה ליל שבת והיא אשה שומרת מסורת; זאת שכן היתה נתונה בסערת רגשות. נקבע, כי הסכסוך שקדם בינה למערער לא יכול היה להוות מניע לעלילת אינוס. (2) המערער הורשע בעבירת אינוס ובעבירה של הדחה בחקירה, ודינו נגזר כאמור. הטענות בערעור ד. (1) בהודעת הערעור שהגיש עו"ד גולן נטען, בין השאר, כי האשמה לא הוכחה מעבר לספק סביר. נאמר כי בבדיקה שנערכה לתחתוניה של המתלוננת לא נמצאה עדות לתאי זרע, בניגוד לגירסתה כי היה נוזל בתחתוניה, ועל פיסת הבד שכנטען נדחפה לפיה לא נמצאו שרידי רוק או ראייה לדימום. זאת ועוד, אילו אכן אירע האונס, בניה של המתלוננת שהיו בדירה כאשר שבה הביתה, היו ודאי מבחינים מייד עם כניסתה בהתנהגות חריגה ובסערת הרגשות בה היתה מצויה. כן נטען לתמיהות העולות מגרסתה של המתלוננת, כגון שלא הלכה למשטרה שכן לא רצתה לחלל שבת, אך מנגד ביקשה להדליק בשעת מעשה את האור בחדר המדרגות, טענה שהוכחשה בעדותה בבית המשפט וכן התכחשה לחתימה שעל הודעתה במשטרה. (2) בפנינו הטעים עו"ד פרופ' מן, כי הבעיה העיקרית בפסק הדין קמא היא שבית המשפט לא קבע וגם לא נימק כיצד הגיע להרשעה מעבר לספק סביר; אין בהכרעת הדין "התרשמות עמוקה" מעדות המתלוננת, והיעדר זרע, היעדר ראיה לדימום בפה, הסתירה באשר להדלקת האור וההתכחשות לחתימתה על העמוד בהודעתה בעוד שברור כי חתמה עליו - כל אלה מחלישים את עדותה. לבסוף נטען למחדלי חקירה – בין השאר, המתלוננת העידה כי הריחה ריח של אלכוהול מן המערער ותיארה את סוג וצבע הבגדים אותם לבש, אולם, חיפוש אחר בגדים אלה לא נערך, ולא נבדק האם אכן שתה המערער משקאות אלכוהוליים טרם האירוע. זאת ועוד, טענת המתלוננת כי היו אנשים מחוץ לבניין בעת האירוע, כלל לא נבחנה. בסופו של יום, לטענת הסניגוריה, נותר ספק, ובית המשפט קמא ניסח את הכרעתו כהכרעה "במשפט אזרחי", ללא התמיכות הנדרשות. באשר לעונש נטען, כי הנאשם היה תקופה של שנתיים וחצי במעצר בית מלא אצל אחותו, ויש להביא זאת בחשבון. (3) לשיטת המדינה בתשובתה, המדובר בתיק מובהק של מהימנות; בשאלה אם לפנינו עלילה או אונס מחריד הכריע בית המשפט קמא – גם אם ניסח את הדברים כפי שניסח, לא בלשון חריפה – וכי אין המדובר בעלילה. דווקא הגשת התחתונים למשטרה על-ידי המתלוננת סותרת כנטען אפשרות של עלילה, ויתכן שהמתלוננת טעתה באשר לנוזל, שהרי אילו העלילה על המערער, לא היתה מגישה זאת. גם המערער טעה, למשל, כשטען שלא היה מעולם בבית המתלוננת ואחר כך אישר שביקר בו. במכלול המדובר בעדות מול עדות, ובאשר לעונש – אינו חמור בנסיבות כאלה. ה. דיון הכרעת הדין (1) טענות המערער, רובן ככולן, תוקפות ממצאי עובדה ומהימנות, עליהם נשענה הכרעת-דינו של בית המשפט המחוזי, ושעליהם השתית את מסקנותיו המשפטיות. בידוע, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי הערכאה הדיונית אשר שמעה את העדים והתרשמה באופן בלתי אמצעי מדבריהם ומהתנהגותם, אלא במקרים חריגים (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 233 (השופט - כתארו אז - אלון); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 150, 165 (השופט - כתארו אז - אור); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 918, 924 (השופטת פרוקצ'יה); ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט לוי); ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב (לא פורסם) (השופט לוי)). כך הוא בדרך כלל, וכך הוא במיוחד כאשר עסקינן בעבירות מין לא מעטות, בהן - לרוב - רב הנסתר על הנגלה, ואך השניים המעורבים בפרשה יודעים את שאירע לאמיתו. בית המשפט ניצב אל מול גירסאות סותרות, ולא אחת האפשרות להיעזר בעדויות אובייקטיביות, חיצוניות לאירוע, היא מועטה; "מטבעם של הדברים, לערכאה הדיונית עדיפות בולטת על פני ערכאת הערעור בהערכת אמינות העדים על בסיס התרשמותה מאיכותם באמצעות החושים האנושיים... יתרונה של הערכאה הדיונית... בולט במיוחד בעבירות מין, שבהם קביעת הממצאים מתבססת על גירסאות סותרות של שני המעורבים בפרשה, והאפשרות להיעזר בעדויות אובייקטיביות, חיצוניות לאירוע, היא מוגבלת ביותר. בנסיבות אלה, התרשמות באמצעות החושים וסימני האמת העולים במשפט, מקבלת חשיבות וערך מיוחדים. במצבים כאלה, היקפה של התערבות ערכאת ערעור בשאלות מהימנות גרסאות תוגבל למקרים בהם מסקנות הערכאה הדיונית אינן מתיישבות עם נתונים אובייקטיביים שהוכחו, ואינן עולות בקנה אחד עם הניתוח האנליטי של הראיות שהובאו ועם מושכלות החיים וההתנהגות האנושית." (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת פרוקצ'יה); באותו עניין ציינתי את התלבטותי הנובעת מן הקושי הגדול שבפניו ניצבת ערכאת ערעור, בבואה "לשקול טענות בתיקים שבהם הגרסאות ניצבות קוטבית אלה כנגד אלה. תיקים מסוימים של עבירות מין מתאפיינים בכך; כשהמדובר באישום באונס מן הסוג המתרחש חדר לפנים מחדר, באין עדים אלא הנאשם והמתלוננת בלבד, תלוי הדבר כמעט באופן מוחלט בהערכת המהימנות מצד הערכאה הדיונית, השומעת את המתלוננת והנאשם ומתרשמת מהם. כפי שציינה חברתי, הערכת ראיות בנויה מהתרשמות חושית ומהיסק לוגי. בנסיבות תיקים אלה, הנדבך ההתרשמותי מסור בבירור לערכאה הדיונית; על כן תחומה של ערכאת הערעור, מצטמצם לאמיתם של דברים כמעט לחלוטין לאותו קטע שהוא ניתוח משפטי והיסק לוגי, והאפשרות והסיכוי להתערבות בעובדות עצמן מצומצמים אף יותר מן הרגיל, מן המקרים שבהם מערכת הראיות כוללת חומר חפצי ומסמכים. נודה איפוא על האמת: משאמרה ערכאה דיונית את דברה באשר להתרשמותה הישירה והאותנטית מן הנפשות הפועלות, צומצם עד מאוד תחומה של ערכאת הערעור. המשוכה שעל פניה חייב נאשם בסיטואציה מעין זו לחלוף בערעורו גבוהה ביותר, וכבר ציינה זאת חברתי. אמת, יש חשיבות לניתוח האנליטי, המרוחק שלב אחד, של ערכאת הערעור הקוראת במבט שני את התיק, הראיות ופסק הדין של הערכאה הדיונית. אך אם נעיין בלשונו של סעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971 שכותרתו "משקלה של עדות" - נלמד, לדעתי, כי מיוחס בו משקל מיוחד לרכיבים של ההתרשמות הבלתי אמצעית". (2) בעבר כנודע נדרשה תוספת ראייתית מסוג סיוע (תוספת ראייתית מסבכת) לשם הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע בעבירת מין, אולם בשנת 1982 תוקן החוק, דרישת הסיוע בוטלה, ותחתיה נקבעה חובת הנמקה; סעיף 54 א(ב) לפקודת הראיות קובע כי בית המשפט רשאי לבסס הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע עבירת מין, ובלבד שינמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה. בהעדר סיוע יכולה הכרעת הדין להיות מושתתת על ממצאי מהימנות שקבע בית המשפט ועליהם בלבד, ומתן אמון מלא ומפורש בגרסת אחד הצדדים יש בו כדי לספק את דרישת "מתן הטעם" (ע"פ 288/88 גנדור נ' מדינת ישראל פ"ד מב(4) 45, 50 (השופט אריאל); ע"פ 993/00 שלמה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת שטרסברג-כהן)). קל וחומר, כאשר התרשמותו של בית המשפט ממהימנות המתלוננת נתמכת בראיות חיצוניות (י' קדמי על הראיות (תשס"ד) 189 (להלן: קדמי)); ככל שהעדות העיקרית 'חלשה' יותר, תידרש הנמקה 'ממשית' יותר (שם, עמ' 188). חובת ההנמקה עניינה הסבר, מעוגן בהיגיון ובשכל הישר. על שום מה רשאי בית המשפט לסמוך הרשעה בהקשר זה על עדות יחידה של קרבן העבירה (שם, עמ' 189). (3) בנדון דידן עסקינן במקרה מובהק של גירסה מול גירסה, תוך עימות חזיתי: המתלוננת טענה במובהק לזיהוי המערער כמי שאנס אותה, והמערער טען לאליבי והכחיש מכל וכל קשר לסיפורה. היה על בית המשפט להידרש איפוא בראש וראשונה לעדות המתלוננת אל מול עדות המערער, ולקבוע מהימנות בסיסית; לשם כך היה על בית המשפט להסתייע בראיות החיצוניות, והוא בחן גם אותן. המלאכה בעניין זה אינה קלה, כאמור, ולא היתה קלה במקרה זה אך לאחר שבחן את הגירסאות השונות ואת הראיות החיצוניות, ביכר את גירסת המתלוננת, שחוזקה בעיניו בראיות נוספות. על פני גירסת המערער, שלא נתקבלה על דעתו, לא היא ולא חיזוקיה. אודה כי התלבטתי בתיק, התלבטות שנבעה מטבע הדברים מן הנקודות הלא מבוטלות שהעלתה הסנגוריה, ושהצריכו עיון; אך הפכתי שוב ושוב בחומר הראיות כולו, פרוטוקול בית המשפט קמא והמוצגים, ולא מצאתי, אחרי ככלות הכל, כי יש מקום להתערבותנו בפסק הדין קמא. גירסת המתלוננת היא עקבית וסדורה, ואף אם קיימות סתירות ותמיהות מסוימות, שאל נכון הצביעה עליהן ההגנה, והעיקרית שבהן היא כי לא נמצא שרידי נוזל זרע בתחתוני המתלוננת שלפי גירסתה אמור היה להימצא בהם, נראה כי אין הן מגיעות לדרגה של הטלת ספק סביר בעדותה של המתלוננת. יודגש כי "כדי להתערב בקביעות הערכאה הדיונית בענין הערכת העדויות וקביעת העובדות, אין די בהצבעה על שורה של תמיהות, אפילו מי מהן נותרו בלא הסבר, וגם אם נותרו חללים סתומים בפרשה שהוכחה, שלא ניתן למלאם בתוכן. השאלה היא האם ה'יש' הראייתי מספיק כדי לבסס מסקנה של אחריות הנאשם למעשה הפלילי, והאם התמיהות והחללים הם בעלי משקל כזה המקעקע את מידת הבטחון והוודאות במעורבות הנאשם במעשה המיוחס לו" (השופטת פרוקצ'יה בעניין וקנין). לא כך אירע בענייננו. (4) בהודעה מפורטת במשטרה (ת/1), שמסרה במוצאי שבת, כתום כיממה, שעה שמקרה האונס הנטען עצמו אירע בליל שבת – סיפרה המתלוננת, ילידת 1940, באופן שוטף את סיפורה: "אני באתי למשטרה בשביל שכן שלי שקוראים לו גביו (המערער – א"ר) ...עשה לי בלאגן ביום שישי בשעה 23:30 בלילה. ירדתי מהבית של השכנה שלי שגרה בבלוק השני... נכנסתי למדרגות בבלוק שלי ואז גביו בא אחורה ותפס אותי פה ... ואחר כך שם יד עם זה (הערת חוקרת – הנ"ל מציגה לי בד לבן...) בפה שלי וירד לי דם ... (הערת חוקרת- הנ"ל מצביעה על השפתיים) אחר אני נפלתי אין לי כוח והוא עלה עלי ובכוח מוריד לי תחתונים ואחר עשה כמו לאשה שלו את יודעת מה אני מדברת כמו שאשה וגבר עושים כמו בלילה יושנים (כך במקור - א"ר) ...הוריד לי תחתונים ונכנס לי ב... שלי ואחר עשה בכוח, אני אמרתי לו תפסיק תפסיק והוא אמר לי תשתקי תשתקי אני יהרוג (כך! – א"ר) אותך אל תדברי לאף אחד, אני יהרוג אותו אם את מדברת לילדים שלך או למשפחה שלך ...אני אמרתי לו, אתה לא מתביש בסדר ואז הוא אמר שקט, אני קמתי ורצתי להדליק חשמל והוא אמר לא, אני אמרתי לו, אל תדאג, בסדר, ואז הוא אמר, את מדברת, אני הורג אותו... אחר אני עליתי לבית והוא ברח"; (הודעה ת/1 מיום 25.4.04, עמ' 2-1). בהמשך (עמ' 6) ציינה המתלוננת, כי אמנם האור לא היה דלוק אך זיהתה את המערער "אני ראיתי אותו, בכביש יש חשמל, זה קרוב, אז אני רואה אותו, זה הוא, גם הוא חיכה שמה ומה הוא מחכה שמה". (5) בבית המשפט (פרוטוקול עמ' 3) חזרה המתלוננת על סיפורה: "אני נכנסתי לחדר המדרגות של הבניין שלי, בצד של חדר המדרגות יש פינה, ובפינה הנאשם – גבייהו בא ותפס אותי בצוואר, אמרתי לו, 'תפסיק תפסיק', והוא סתם לי את הפה עם היד שלו. היה לו ביד נייר טואלט. אני קיבלתי מכה בפה ויצא לי דם... הנאשם אמר לי, 'אל תגידי לאף אחד, אם תספרי למישהו, אני אהרוג אותך'... הנאשם אנס אותי. הנאשם עשה לי מה שעושה גבר לאשה, כפי שעושים כשהם שוכבים... הנאשם קיים אתי יחסי מין... הנאשם הוריד בכוח את התחתונים (להלן אמרה כי התחתונים הורדו עד הקרסול, רגל אחת יצאה והאחרת לא (עמ' 17) – א"ר), את השמלה הוא לא הוריד, הוא הרים אותה למעלה"; על כך חזרה גם בהמשך (עמ' 4). (6) בבית המשפט סיפרה, כי בשובה הביתה התקלחה, ואז (עמ' 4) "ראיתי בתחתונים שלי משהו כמו נוזל כזה". על עניין הנוזל חזרה גם להלן (עמ' 10) בחקירה הנגדית; המתלוננת תיארה בהודעתה את תחושותיה לאחר האירוע - "והבן שלי היה ער ואז הבן שלי אמר, מה קרה עכשיו אמא, אמרתי לו שהייתי אצל שכנה... אני נכנסתי למקלחת שטפתי למטה שלי ותחתונים הורדתי ואני רואה על תחתונים כמו נוזל. אחר כך סגרתי תחתונים, שמתי בשקית... ואחר שטפתי גוף והתלבשתי ונכנסתי לחדר ולא ישנתי בכלל, בשעה 6:30 בבוקר אני נכנסת למקלחת ושוטפת פנים... הסתכלתי ואמרתי אלוהים איפה אתה" (הודעה, עמ' 2). (7) מנגד הוגשה תעודת מז"פ ת/7 שלפיה לא נמצאו תאי זרע בחומר שנבדק, וגם לא ממשטח הנרתיק של המתלוננת. לא למותר לציין כי בהודעתה סיפרה המתלוננת, שבשבת לא יצאה מן הבית פרט לבית הכנסת, ובתוך דירתה פתחה תריס וראתה את המערער עם אשתו, "ומסתכל לדירה שלי, אני סגרתי והוא מסתכל...", ובמוצאי שבת גמלה בלבה כמסתבר ההחלטה להתלונן. (8) לא למותר לציין, כי בין היתר טענה המתלוננת בהודעה, שהמערער החמיא לה זמן מזה לפני האירוע (הודעתה הנזכרת בעמ' 3): "את מתלבשת יפה, את כמו בחורה... ביום שלישי (לפני האירוע – א"ר) הלכתי לחנות... ואמר לי מה נשמע, את הולכת לחתונה, ואני אמרתי לו, למה אתה כל הזמן אומר לי ככה, אני הולכת לשוק...". בבית המשפט חזרה חלקית על סיפור המחמאות מפי המערער בקשר ללבושה (עמ' 6). הבינותי זאת כאמירה מצדה, כי המתלונן נתן בה את עינו עוד טרם המעשה. (9) לא ברור מן הראיות אם מה שהוכנס לפי המתלוננת לטענתה הוא בד או נייר טואלט. על פי הודעת המתלוננת ת/1 המדובר בבד שמסרה לחוקרת וקנין, ואילו בעדותה במשפט (פרוטוקול, עמ' 5) דיברה המתלוננת על נייר טואלט שמצאה למחרת בחדר המדרגות והביאה למשטרה; כך או אחרת, הבודק במז"פ בנ/1 בדק כנראה את מה שנמסר וכינהו "פד", ולא מצא עליו חומר חשוד כזרע, אך ממילא אין מדובר במה שאמור היה להיות באבר מינה של המתלוננת אלא בפיה, ולכן אין רלבנטיות לכאורה לעניין הזרע. בדיקת דם כנראה לא נערכה. (10) באשר לאינוס עצמו, ניכר כי המתלוננת, אשר באה ממסורת שמרנית, התקשתה לומר את הדברים כהוייתם בעדותה בבית המשפט: "לשאלתך למה לקח לי היום בבית המשפט הרבה זמן להוציא את המילה אבר מין מפי, אני משיבה שבזמן מתן ההודעה במשטרה, לא היה הרבה קהל כמו היום והשוטרת שאלה אותי את הדברים ואני אמרתי לה..." (עמ' 9 לפרוטוקול). בתשובה לשאלת השוטרת מירב וקנין, גובת ההודעה, האם סיפרה על האירוע למישהו אחר ענתה, "לא בכלל בכלל אני לא מדברת, גם את אל תגידי יש לי ילדים, יש לי ילדים ואז בלאגן אל תגידי אף אחד" (עמ' 6 להודעתה). (11) השוטרת וקנין תיארה במזכר מ-25.4.04 שעה 03:50 (ת/7) שיחה בין המתלוננת לבנה, לאחר התלונה במשטרה, תוך שהיא נסערת ורועדת. השוטרת חזרה ותיארה בעדותה במשפט (עמ' 26 לפרוטוקול) את מצבה של המתלוננת עת סיפרה לילדיה את שאירע ואת תגובתם: "שני ילדיה של המתלוננת היו בדירה, הם פנו אלי ושאלו אותי איפה אמא שלהם היתה עד עכשיו, המתלוננת היתה נסערת, רועדת והתחילה לדבר איתם באתיופית ולכן לא נכנסתי לדבריה. נתתי להסביר להם שיהיה יותר נוח לכולם. הבנים היו נסערים, הבנתי שהיא ספרה להם גרסה מסויימת ובקשתי מהם להירגע... הם היו נסערים". אל הודעת המתלוננת מצטרפת הודעת הבן אשר תיאר את סערת הרגשות בה היתה נתונה אמו למחרת היום, "בכתה ביום שבת, ראיתי אותה בוכה!" (הודעה ת/2 מיום 29.4.04) אמרתו הוגשה בהסכמה. בחקירה נגדית לא נחקר בנושא זה (עמ' 24). הבן א' נחקר גם הוא במשטרה, ב-26.4.06 (ת/3) אך עזב את מקום החקירה בטרם הושלמה; אף הודעתו הוגשה בהסכמה. בעדותו בבית המשפט הסביר מה הניעו לעזוב: "נכון שהלכתי לתת עדות במשטרה למחרת בבוקר. אני מתקן, אני הגעתי למשטרה ביום שני. אחרי יומיים. לשאלה מה קרה שלא היה לי זמן ואמרתי שאין לי מה להגיד ואני רוצה לקום וללכת במשטרה (כך במקור- א"ר), אני אומר שהייתי נסער. הייתי צריך לשבת ולענות לאיזה זר מה קרה לאמא שלי מה עשו לה, לא היתה לי סבלנות לכך, ראיתי גם את הנאשם והייתי נסער." (עמ' 31 לפרוטוקול). עולה מכל האמור, ראשית, גירסה קוהרנטית של המתלוננת שחזרה עליה פעם אחר פעם; שנית, מתווספת לכך עדות השוטרת ובני המתלוננת על נסערותה במועד הגשת התלונה. (12) טענת המערער היא כי רצונה של המתלוננת להדליק אור בחדר המדרגות תמוה, ואינו עולה בקנה אחד עם היותה שומרת שבת; ועוד נטען - מדוע לא הלכה למשטרה במהלך השבת אלא רק במוצאי שבת. ראשית, לטעמי אין בעובדה שהמתלוננת המתינה בתלונתה עד מוצאי שבת כדי לפגוע במהימנותה. העדר תלונה מיידית, ובענייננו יודגש כי מדובר ביממה, אינו מצביע דווקא על חוסר מהימנותה של התלונה, ו"לעיתים קרובות הקושי, הצורך בעיבוד רגשי מינימאלי או רגש הבושה שחש הקרבן (שלא בצדק), הם הגורמים לכבישת התלונה" (ע"פ 6375/02 יורי בבקוב נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2) 419, 429 (השופטת חיות)), כל שכן במקרה שלפנינו, נוכח היחס בעדה האתיופית לנאנסת הרואה בנאנסת כנושאת בחלק מן האשמה וכמי שדבק בה כתם (תסקיר נפגע עבירת מין מיום 4.9.05); אירוע האונס הנטען אירע בליל שבת - ושבת הוא יום שאינו "שיגרתי" להליכה למשטרה, והתחנה גם במרחק מסוים מבית המתלוננת (היא נסעה אליה במונית (ת/1 עמ' 3). לכך ניתן לצרף גם טעם שבגישה דתית ("אני לא הולכת בשבת" (פרוטוקול, עמ' 8)). בהודעתה ת/1 גם הסבירה המתלוננת כאמור, באופן שלטעמי עשוי לשכנע, כיצד במהלך השבת היתה מוטרדת ולמעט הליכה לבית הכנסת לא יצאה מן הבית, ולאחר שראתה את המערער בהביטה מביתה גמלה בלבה ההחלטה לפנות למשטרה. שנית, באשר להדלקת החשמל, נאמר לא אחת, שאת התנהגותם של קרבנות עבירות מין יש להבין על רקע המצוקה אליה נקלעו, והאימה שאחזה בהם בעת שהותקפו. מצוקה זו עלולה להוביל קרבנות מסוג זה לחרוג ממנהגם (ולעתים אף לנהוג שלא במה שנחזה כשורת ההיגיון) (ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל פ"ד מ(2), 564, 577 (הנשיא שמגר); ע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 52, 56 (השופט - כתארו אז- מצא); ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב (לא פורסם) (השופט לוי)). במקרה דנא אך סביר הוא כי נוכח האירוע שאותו חוותה, תגובתה האינסטינקטיבית של המתלוננת היתה לבקש להדליק את האור בחדר המדרגות, על אף היותה שומרת שבת, ואם נרצה, יש בכך פיקוח נפש הדוחה שבת. ניתן גם להסביר התכחשותה לכך בבית המשפט (עמ' 9 לפרוטוקול) מתוך מבוכתה כאדם דתי. (13) עיקר הגנתו של המערער מתמקד בטענה כי במועד הרלבנטי שהה בביתו עם רעייתו; כך בהודעתו ת/8 מיום 25.4.04 לפנות בוקר, לפיה היה בבית מ-16:00 ביום ו' והלך לישון ב-22:00 – 23:00, לאחר ביקור השכנה שעזבה ב-21:00 או ב-22:00. את התלונה באשר לאונס הכחיש מכל וכל, והביע נכונות לעימות ולבדיקת דם. כך גם בעדותו בבית המשפט. בתמיכה העידה רעייתו הן במשטרה (ת/10) והן בבית המשפט, כי ביום האירוע נכנס המערער הביתה בשעה 16:00 ולא יצא מן הבית עד למחרת (עמ' 38-37 לפרוטוקול הדיון). כן ציינה כי שכנה ביקרה בביתם בליל האירוע עד השעה 23:00, ובלכתה הלך המערער לישון והיא עצמה נותרה לשטוף כלים עד השעה 00:30 (תחילה אמרה "הלכתי לישון באחת עשרה); מכל מקום לטענתה שהלכה לישון בעלה היה במיטה. השכנה העידה, כי היתה בביתם עד השעה 23:00 (עמ' 40 לפרוטוקול). בשלב מסוים (עמ' 34-33 לפרוטוקול) אמר המערער אף כי לא בביטחון, כי השכנה עזבה ב-23:30, ועיקר גירסתו "שאני הייתי בבית ב-23:30. יכול להיות שהשכנה הלכה לפני כן". ואולם, בסופו של יום אין עדותה של השכנה מסייעת למערער, שכן העידה שהביטה אל השעון בבואה הביתה, והשעה היתה 23:00 (עמ' 41 לפרוטוקול); אירוע האונס הנטען היה ב-23:30. בית המשפט קמא לא נתן אמון בגרסתו של המערער ואף לא בעדות רעייתו, שלגביה קבע כי נועדה לגונן על המערער. איני רואה מקום להתערב בממצאיו בהקשר זה. (14) אכן, העובדה שהנוזל שעליו דיברה המתלוננת בהודעתה לא נמצא בבדיקת מז"פ הטרידה אותי מאוד וגרמה להתלבטות, אך לאחר עיון חוזר ונשנה נראה לי, ראשית, כאמור, כי העובדה שהמתלוננת מסרה את התחתונים מיזמתה למשטרה, יש בה כדי לתמוך בסיסית במהימנותה. שנית, המתלוננת שטפה את אבר המין שלה ("אני שטפתי מהר, אולי יש לו מחלה, אני מפחדת" (הודעה, עמ' 5)), ולכן יתכן שלא נותרו עוד סימנים, מה שאין כן לגבי התחתונים, אלא אם כן נשפך הזרע אך לאבר המין, ובתחתונים היתה רטיבות אחרת שהטעתה את המתלוננת מתוך שהאמינה כי שם היה הזרע. כבית המשפט המחוזי, אף אנכי איני סבור כי יש בסכסוך הממוני הלא גדול שנתגלע בין השניים כדי להקים חשש לעלילת שווא, ונדמה הוא כי אילו היתה המתלוננת טווה עלילת בדים, לא היתה מקפידה לשמור על תחתוניה ולהביאם למשטרה (או להביא עמה את פיסת הבד). לא למותר לציין כי בהודעתה ת/1 (עמ' 5) אמרה המתלוננת כי האקט המיני היה מהיר ("עשה סקס מהר, מהר, מהר... אני לא הרגשתי נוזל"), אך בבואה לשטוף עצמה הרגישה באבר המין הרבה נוזל. (15) באשר למחדלי החקירה הנטענים, אמנם הלכה היא משכבר הימים כי העדרה של ראיה שמקורה במחדלי רשויות החקירה, ייזקף לחובתה של התביעה משתידון השאלה האם הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה, אולם אין לומר כי מחדלי חקירה בהכרח יובילו לזיכויו של הנאשם. נפקותו של המחדל תלויה בנסיבות המקרה הקונקרטי, ובפרט בשאלה האם מדובר במחדל כה חמור, עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של הנאשם באופן שהתקשה להתמודד עם חומר הראיות המפלילו (ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט לוי); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 1977/05 גולה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)(השופטת ארבל)). במקרה דנן סבורני כי אכן היו מחדלי חקירה, והשאלה היא אם שאר הראיות דיין להרשעה או שמא ניטע ספק סביר באשמה. בין המחדלים ניתן למנות אי ציון שמות ואי חקירה של שכנים שכנטען תיחקר העד רס"ר אבינעם באשר למקרה (פרוטוקול, עמ' 23); העדר בדיקת אלכוהול למערער; העדר בדיקת בגדיו של המערער; אי המשך חקירתו של בנה של המתלוננת א' שברח במהלך החקירה; אי בדיקת פיסת הבד באשר לדם. אך משהאמין בית המשפט קמא למתלוננת – וזה עיקר – גם אם ניסח זאת בלשון מתונה, ומצא גם חיזוקים, ולא נמצא מקום להתערב בהם, אין איפוא במחדלי החקירה כדי לפגוע במסקנה זו. זאת ועוד, גם אם היה מקום לבדיקת בגדיו של המערער, ותימה שהדבר לא נעשה, הנה באשר לטענת המתלוננת כי הריחה ריח אלכוהול מן המערער, (יין או בירה – עמ' 5 להודעה ת/1) מציינת רעייתו בעדותה כי בבוקר יום השישי יצא הוא "בשעה עשר בבוקר לחבצלת, לאירוע הזה שמה הם משחקים ושותים" (הודעה מיום 25.4.04), ויתכן שבכך ההסבר. מכל מקום, במוצאי שבת כבר לא היה טעם רב לבדוק נושא זה. ספק אם המשך חקירתו של בנה של המתלוננת היה מעלה או מוריד. עניין השכנים הוא - כך נראה לי - מחדל, אך אין בו כדי לשנות את התוצאה, נוכח האמון שניתן במתלוננת. אחזור על דברים שנאמרו בעבר, עד כמה חשובה הדרכה ראויה לחוקרי המשטרה כדי שלא תיוותר אבן לא הפוכה בעבודתה. אני מקוה שפסקי הדין החוזרים פעם אחר פעם לנושא מחדלי חקירה גורמים להפקת לקחים. (16) אעיר עם זאת באשר לאשת המערער, שגם אם יש להניח כי ביקשה לגונן עליו, הנה יש הסבר לצעקתה כלפי המתלוננת בשובה הביתה באישון לילה, ומסופקני אם יש לראות עניין זה כשלעצמו כחיזוק לתיזת המדינה. אכן, השוטרת וקנין העידה שבבואה ב-25.4.04 בלילה עם המתלוננת לביתה לאחר התלונה, יצאה גברת מהקומה הרביעית וצעקה למתלוננת "עכשיו את מבסוטית, נבלה?" (עמ' 29, וראו גם ת/7). המדובר ככל הנראה באשת המערער. לכאורה ניתן היה להסיק כי ידעה על מה נחקר, אף שלא נכחה בחקירה. אך בעדותו (עמ' 36) אמר המתלונן, כי אשתו באה אתו לחקירת המשטרה ואמנם הוצאה מחדר החקירות, אך אולי נאמר לה שהוא חשוד באונס המתלוננת; דבר זה יתכן. (17) אחרי ככלות הכל המדובר בתיק עובדתי, ובית המשפט קמא התרשם מעדויות המתלוננת והמערער ומראיות נוספות, והגיע לתוצאה שאליה הגיע. עדות המתלוננת, שעמדה בחקירה נגדית לא פשוטה, נתקבלה על בית המשפט כמהימנה, תוך שניתן הסבר מניח את הדעת לתמיהות שהועלו. בחיזוקים ניתן למצוא הן בעקביותה של המתלוננת, אף בהבאת התחתונים למשטרה (גם אם לא נמצא בהם הנוזל), הן בעדויות בדבר סערת רגשותיה עם התלונה. (18) בשולי הדברים אעיר כי הגיעה העת שהודעות במשטרה יירשמו במחשב, או יודפסו לאחר שנרשמו בכתב יד ובטרם יוגשו לבית המשפט; לא כל שכן הודעות ארוכות בכתב יד שקשה (בכל הכבוד) לקראו, כמו הודעת המתלוננת במקרה דנא. גם עיני עורכי הדין ועיניו של בית המשפט ראויות להתחשבות. העונש (19) "גזירת הדין בפלילים היא מלאכה קשה היורדת לשורש תודעתו ומצפונו של בית המשפט; האחריות כלפי הציבור והקרבנות מזה, הנסיבות האישיות ושיקולי השיקום מזה." (ע"פ 7159/06 אלכריאף נגד מדינת ישראל (לא פורסם)). צדק בית המשפט קמא בגישתו העקרונית, כי עבירות אינוס מחייבות ענישה קשה וכואבת, אשר תבטא את החומרה שיש לייחס לעבירות מסוג זה המותירות את קרבנותיהן כשנפשן פצועה לכל חייהן. ענישה מחמירה בעבירות מין, יש בה לא רק לנאשמים עצמם, כהתראה מפני הישנות מעשים דומים בעתיד, אלא גם נורמה מחייבת כלפי עבריינים פוטנציאליים, לבל יתקבל הרושם כי מעשים מסוג זה היא בבחינת רע שניתן להשלים עמו. כפי שציינה השופטת פרוקצ'יה בפרשת וקנין "המסר בענישה בעבירות אונס צריך להבהיר באורח חד-משמעי לציבור ולפרט כאחד, כי אמצעים קשים וממשיים יינקטו כלפי עברייני מין... וכי ניצול חולשת הזולת למטרת סיפוק יצרי מין בלא הסכמתו יגרור ענישה משמעותית". ועם זאת, הענישה היא אינדיבידואלית ונסיבות המקרה והנאשם בו מדובר הן מרכיב מרכזי. ועוד, קרבן העבירה ומצבו בעבירות מין מהוים מרכיב בענישה. (20) נתנו דעתנו לעברו הפלילי של המערער, שאינו מכביד ולתולדותיו הקשות: כבן 62, יליד אתיופיה נשוי בשלישית, אב לתשעה ילדים. ארבעה מהם מתגוררים יחד עמו ועם רעייתו; שתי בנותיו המבוגרות נותרו באתיופיה. המערער נישא לאשתו הנוכחית בשנת 1986; בשבע השנים אשר קדמו לאירוע נשוא כתב האישום לא עבד המערער והתקיים מקצבת הביטוח הלאומי. לאחר מעצרו שהה המערער במעצר בית מלא אצל אחיו והורחק מאשתו ובני משפחתו. (21) אשר למתלוננת, תסקיר נפגע עבירת מין לגביה (שנתבקש כהוראת סעיף 187(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982 לגביה מתאר מצב רוח דכאוני לאחר המקרה וקושי לדבר; לעת כתיבתו ראתה עצמה כ"מעין אסירה בביתה... אינה יוצאת כלל מביתה ולו עד לתיבות הדואר". עוד תוארו תחושות בושה והכתמה בעדה האתיופית, הפרעות שינה וסיוטים, ותחושת ירידת ערך, "כרבע אדם". יש להביא אף זאת בחשבון. (22) במדרג הענישה בעבירות אלה העונש שנגזר על המערער אינו ברף הגבוה; בפרשת וקנין הנזכרת, למשל, נדון אדם במקרה לא רחוק בנסיבותיו לחמש שנות מאסר בפועל. כפי שציין בית המשפט קמא, המדובר במעשה שיש בו בהחלט חומרה. המערער ארב למתלוננת בחדר המדרגות, וביצע את זממו בפתע, תוך שימוש בכוח ואיום, ללא רקע של יחסים שהיתה בהם אפשרות, למשל, לטענת הסכמה. משהורשע המערער, אין העונש שהוטל עליו מצדיק התערבות ערעורית, ואין בידינו איפוא להתערב גם בו. סוף דבר ו. לא נוכל איפוא להיעתר לערעור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ג בניסן תשס"ז (11.4.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט