תיאטרון ארצי לנוער נ. שרת המדע והאמנויות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3792/95 בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' זמיר העותר: תיאטרון ארצי לנוער נ ג ד המשיבים: 1. שרת המדע והאמנויות 2. ועדת התמיכות לתיאטרונים - משרד המדע והאמנויות 3. מינהל התרבות במשרד המדע והאמנויות 4. האגף לתרבות ולאמנות במשרד המדע והאמנויות 5. המדור לתיאטרון של המועצה לתרבות ואמנות 6. הועדה לתכנון ולתקצוב 7. תיאטרון לילדים ולנוער 8. תיאטרון החאן 9. התיאטרון עירוני חיפה התנגדות לצו על-תנאי בשם העותר: עו"ד מיכל שקד, עו"ד ורד גרטל בשם משיבים 1-6: עו"ד עוזי פוגלמן בשם המשיב 7: עו"ד אביתר רגר פסק - דין השופט י' זמיר: 1. עתירה זאת מעוררת, פעם נוספת, בעיות הכרוכות בחלוקת תמיכות מכספי המדינה למוסדות ציבור. הבעיות, המתעוררות הפעם, מתייחסות לחלוקת תמיכות על ידי משרד החינוך, התרבות והספורט (להלן - משרד החינוך) למוסדות תרבות ואמנות, ובכלל זה תיאטרונים. העותר, תיאטרון ארצי לנוער, שביקש תמיכה ממשרד החינוך, רואה עצמו מקופח בהשוואה לתיאטרונים אחרים. הוא טוען, ראשית, כי משרד החינוך אינו נוהג על פי הנוהל למתן תמיכות. שנית, הוא טוען כי המבחנים המהותיים למתן תמיכות אינם עונים על דרישות הדין, ולפיכך הם פסולים. הדין 2. בית המשפט פסק הלכה כי התמיכה מכספי המדינה במוסדות ציבור חייבת להיעשות על פי מבחנים שוויוניים. ראו, לדוגמה, בג"ץ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב (4) 705, 707-706; בג"צ 7458/95 במות - מרכז ללימודי תרבות וחברה נ' משרד החינוך התרבות והספורט (טרם פורסם). לאחר מכן בא המחוקק והסדיר את מתן התמיכות למוסדות ציבור על פי מבחנים שוויוניים. וכך קובע כיום סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה1985-: "... (ג) הוצאות הממשלה לצורך תמיכה במוסדות ציבור ייקבעו בכל סעיף תקציב בסכום כולל לכל סוג של מוסדות ציבור. (ד) הסכום שנקבע בסעיף תקציב לסוג של מוסדות ציבור יחולק בין מוסדות ציבור הנמנים עם אותו סוג לפי מבחנים שוויוניים. (ה) הממונה על סעיף התקציב יקבע, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, מבחנים שוויוניים לחלוקת הסכום שנקבע באותו סעיף תקציב לצורך תמיכה במוסדות ציבור (להלן - מבחנים). (ו) שר האוצר יקבע, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, נוהל שלפיו יוגשו ויידונו בקשות של מוסדות ציבור לקבלת תמיכה מתקציב המדינה (להלן - נוהל). ..." 3. הנוהל למתן תמיכות, המשותף לכל משרדי הממשלה, נקבע ופורסם ברשומות כנדרש. ראו י"פ 3986, התשנ"ב, 26.3.92, עמ' 2569. עיקרו של נוהל זה (להלן - נוהל התמיכות) הוא, ככל שהוא נוגע לעתירה זאת, שהבקשות לקבלת תמיכה ממשרד ממשלתי תידונה בועדת תמיכות של המשרד, שתורכב משלושה או חמישה עובדים של אותו משרד; ועדת התמיכות תמליץ על התמיכות בפני השר או המנהל הכללי של המשרד; והוא יחליט בבקשות. 4. המבחנים למתן תמיכות למוסדות תרבות ואמנות אף הם נקבעו ופורסמו ברשומות. ראו י"פ 4042, התשנ"ב, 17.9.92, עמ' 4687, בעמ' 4714 ואילך. הם פותחים בחלק כללי המתייחס לכל מוסדות התרבות והאמנות (פרק 32). בחלק זה נקבעים עקרונות כלליים לחלוקת התמיכות. לאחר מכן מתפצלים המבחנים לפי סוגי המוסדות בתחום התרבות והאמנות: תיאטרונים, תזמורות, מקהלות, מפעלי מחול, מוזיאונים, ספריות, ועוד (להלן - המבחנים למתן תמיכות). 5. המבחנים למתן תמיכות נקבעו על ידי משרד החינוך, המופקד על התמיכה במוסדות תרבות ואמנות, באמצעות מינהל התרבות. בשנת 1993 פוצלה האחריות המיניסטריאלית על מינהל התרבות. שר החינוך נשאר אחראי לענייני התרבות, ואילו האחריות לענייני אמנות עברה לשרת המדע והאמנויות. ענייני האמנויות כללו את ענייני התיאטרונים. בהתאם לכך הוגשה עתירה זאת נגד שרת המדע והאמנויות (המשיבה 1), ועדת התמיכות לתיאטרונים (משיבה 2), מינהל התרבות (משיב 3) והאגף לתרבות ולאמנות (משיב 4), כולם (לפי העתירה) במשרד המדע והאמנויות (להלן - המשיבים). בפועל, מינהל התרבות וכן יתר הגורמים שהיו מופקדים על התמיכה בתיאטרונים נותרו כל הזמן במקומם, קרי, במשרד החינוך. במהלך כהונתה של הממשלה החדשה חזרה למקומה גם האחריות המיניסטריאלית על ענייני האמנות, לרבות ענייני התיאטרונים. כיום, אם כן, שר החינוך הוא הנושא באחריות גם לתמיכה בתיאטרונים. ראו י"פ התשנ"ז, 4445, מיום 26.9.96, עמ' 50. לפיכך, אף שהעתירה הוגשה נגד שרת המדע והאמנויות וגורמים שונים במשרד המדע והאמנויות, כיום יש להעמיד במקומם את שר החינוך ואת משרד החינוך, לפי העניין. העתירה הוגשה גם נגד המדור לתיאטרון במועצה לתרבות ואמנות (משיב 5) והועדה לתכנון ולתקצוב של התיאטרונים (משיבה 6), וכן נגד התיאטרון לילדים ולנוער (משיב 7) (להלן - התיאטרון לילדים). לאחר מכן, נוספו כמשיבים, לפי בקשתם, גם התיאטרון העירוני חיפה ותיאטרון החאן בירושלים. התיאטרון לילדים והתיאטרונים שנוספו כמשיבים מתנגדים לעתירה. הם טוענים, בין השאר, שאם תוגדל התמיכה בעותר, כמבוקש בעתירה, תקוצץ התמיכה הניתנת להם. זאת עלולה להיות, מבחינתם, מכה אנושה, שכן הם תכננו את פעילותם לטווח ארוך, תוך הסתמכות על קבלת תמיכה בסדר גודל של הסכומים הניתנים להם בפועל מדי שנה בשנה. לפני שנברר את הטענות המועלות בעתירה, נציג את העובדות עליהן מתבססות הטענות. העובדות 6. העותר החל לפעול כחברה פרטית, למטרות רווח, בשנות השמונים. בשנת 1992 שינה העותר את מעמדו: הוא נרשם כעמותה, ללא כוונת רווח, לפי חוק העמותות, התש"ם1980-. עם השינוי במעמד נעשה העותר "מוסד ציבור" הכשיר, לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, לקבל תמיכה מן הממשלה. העותר פנה בשנת 1993 למשרד החינוך בבקשת תמיכה. הבקשה נדחתה. הוא פנה אל המשרד באותה בקשה גם בשנת 1994. גם בקשה זאת נדחתה. או אז פנה העותר לבית משפט זה (בג"ץ 847/94). בית המשפט דחה את העתירה. הטעם לדחיית העתירה היה, שלפי המבחנים למתן תמיכות, מוסד אינו זכאי לתמיכה אלא אם פעל כמוסד ציבור לפחות במשך שנתיים לפני הגשת הבקשה. 7. העותר לא נואש. לאחר שמלאו שנתיים לפעולתו כמוסד ציבור פנה העותר, בשנת 1995, בבקשה נוספת למתן תמיכה. משרד החינוך דחה גם בקשה זאת. הטעם לדחיית הבקשה היה, שהעותר אינו נמנה עם התיאטרונים "הוותיקים", שלפי המבחנים למתן תמיכות הם, ורק הם, נהנים מתמיכות קבועות מתוך תקציב המשרד (להלן - בסיס התקציב). הדחייה של בקשה זאת היא העילה לעתירה זאת. לפי העתירה, העותר מפיק מדי שנה עשרות הצגות, בהן מחזות מקוריים, ומציג אותן מאות פעמים בפני מאות אלפי צופים בכל רחבי הארץ, בדרך כלל בבתי ספר, מרכזי תרבות וכדומה. העותר טוען כי הוא ראש וראשון, גם בהיקף הפעילות, בין התיאטרונים לילדים ונוער בישראל. התיאטרון לילדים, הנמנה על התיאטרונים "הוותיקים", חולק על כך. מכל מקום, אין מחלוקת כי העותר הוא אחד התיאטרונים הגדולים בתחום התיאטרונים לילדים ונוער. הוא מביא בעתירה נתונים על היקף פעילותו: בשנת 1992 העלה העותר 30 הצגות (רק חלקן הפקות עצמאיות), שבוצעו ב850- הרצות, בפני 320,000 צופים; ובשנת 1993 העלה העותר 30 הצגות, שהורצו 740 פעם, בפני 360,000 צופים. לפי נתונים אלה ביצע העותר בשנת 1992 למעלה ממחצית ההצגות ומחצית ההרצות, בפני יותר ממחצית הצופים, מכלל התיאטרונים לילדים ונוער, ובשנת 1993 היה שעור ההצגות, ההרצות והצופים אצל העותר כמחצית מן השעור של כלל התיאטרונים לילדים ונוער. לשם שלמות התמונה, יש לציין כי באותה תקופה לערך, התיאטרון לילדים (המשיב 7) נקלע למשבר כספי והפסיק את פעילותו לפרק זמן, וכי לאחר שתיאטרון זה חידש את פעילותו, מספר ההצגות ומספר ההרצות שביצע הגיעו עד מהרה, לפי הנתונים שהוצגו על ידו, לסדר גודל דומה לזה של העותר. בשנת 1995 הגדיל העותר את היקף הפעילות שלו במידה רבה. לפי היקף הפעילות באותה שנה היה העותר, לטענתו, זכאי לתמיכה בסכום של 2,100,000 ש"ח. תחילה נדחתה הבקשה לתמיכה בשנת 1995 מכל וכל. אולם במהלך השנה אישרה ועדת הכספים של הכנסת תוספת תקציב חד-פעמית למשרד החינוך, לצורך תמיכה בתיאטרונים, בסך 1,884,000 ש"ח (להלן - תוספת התקציב). משרד החינוך הביע נכונות עקרונית לתת לעותר תמיכה לאותה שנה, מתוך תוספת התקציב, בסכום של 350,000 ש"ח. המשרד לא ראה לנכון לתת לעותר תמיכה בסכום גדול יותר, בהתאם להיקף הפעילות שלו בשנת 1995. הטעם לכך היה, שהעותר הגדיל את היקף הפעילות שלו, לקראת סוף שנת 1995, באופן פתאומי ובמידה רבה. את שמונת החודשים הראשונים של אותה שנה סיים העותר בעודף הכנסות על הוצאות בסכום של 336,000 ש"ח. בארבעת החודשים האחרונים של אותה שנה הורחבה הפעילות של העותר עד כדי כך שנוצר גרעון בסכום של 2,310,000 ש"ח. לטענת המשרד, אם העותר היה שומר על רמת ההוצאות שלו, ולא מגדיל את הוצאותיו בשנת 1995 ב60%- בהשוואה לשנה הקודמת, היתה התמיכה בסכום של 350,000 ש"ח מכסה את הפער שבין ההוצאות לבין ההכנסות באותה שנה. הרחבת הפעילות של העותר אינה סיבה, לדעת המשרד, ולא היתה מהווה סיבה גם אילו היה מדובר בתיאטרון ותיק, להגדלת התמיכה. 8. העותר לא היה מוכן להסתפק בתמיכה בסכום זה. הוא ביקש וקיבל מבית המשפט צו ביניים המעכב את החלוקה של תוספת התקציב שנועדה לחלוקה בין התיאטרונים לשנת 1995. אולם לקראת סוף שנת 1995, בעת הדיון בעתירה, החליט בית המשפט כי צו הביניים יבוטל והמשרד יחלק את תוספת התקציב לפי המבחנים למתן תמיכות, כפוף לשמיעת הטענות של העותר. העותר השמיע את טענותיו, וחזר על בקשתו לקבל תמיכה בסכום של 2,100,000 ש"ח, אך הבקשה נדחתה פעם נוספת. סוף פסוק, העותר לא זכה לקבל, בשנת 1995, אלא סכום של 350,000 ש"ח. 9. ההתנגדות של העותר להחלטת המשרד בדבר שעור התמיכה לשנת 1995 רק התעצמה כאשר התברר לעותר, כפי שניתן היה לצפות, כי שעור התמיכה לשנת 1995 קובע את סדר הגודל של התמיכה גם לשנים הבאות. בשנת 1996 החליט משרד החינוך לתת לעותר תמיכה בסכום של 420,000 ש"ח. לשנת 1997 טרם נקבע סכום התמיכה באופן סופי. בשלב זה מתכוון משרד החינוך לתת לעותר תמיכה בסכום של 357,000 ש"ח. במהלך הדברים הרגיל אפשר להניח כי זה יהיה סדר הגודל של התמיכה בעותר גם בשנה הבאה. 10. לפיכך עומד העותר ומבקש שבית המשפט יפסוק כי הוא זכאי לקבל תמיכה ממשרד החינוך בהתאם לטענות שלו. הטענות עולות בשני מישורים. במישור הראשון טוען העותר נגד הדרך בה התקבלה ההחלטה: הוא טוען כי ההחלטה בדבר התמיכה לשנת 1995 (וגם לאחר מכן) התקבלה שלא בהתאם לנוהל התמיכות. במישור השני טוען העותר נגד המבחנים להחלטה: הוא טוען כי המבחנים למתן תמיכות, עליהם התבססה ההחלטה, אינם עומדים בדרישות הדין. התוצאה היא, לטענת העותר, כי ההחלטה בדבר שעור התמיכה בו הינה פגומה ובטלה. הוא מבקש שבית המשפט יורה למשיבים לתת לו תמיכה לשנת 1995 בסכום של 2,100,000 ש"ח, וכן יצהיר כי המשיבים חייבים לתת לו תמיכה גם בשנים הבאות לפי מבחנים שוויוניים. נדון תחילה בטענה נגד הדרך בה התקבלה ההחלטה. הנוהל 11. טענת העותר היא, בתמצית, שההחלטות בדבר מתן התמיכות למוסדות תרבות ואמנות, ובכלל זה תיאטרונים, אינן מתקבלות על ידי הגופים המוסמכים לקבל החלטות אלה. לפי נוהל התמיכות, ההחלטות צריכות להתקבל על ידי השר, או המנהל הכללי של המשרד, על פי המלצה של ועדת התמיכות של המשרד. ראו לעיל פיסקה 3. אכן, במשרד החינוך הוקמה ועדת תמיכות כנדרש. אולם, בפועל, ההחלטות בעניין תמיכות במוסדות תרבות ואמנות מתקבלות על ידי מערכת מורכבת של גופים, בהם גופים שאין להם זכר, ואין להם סמכות, לפי נוהל התמיכות. כדי להבין טענה זאת, יש להקדים ולהציג את מערכת הגופים המעורבים בהחלטות המתקבלות במשרד החינוך לעניין התמיכה בתיאטרונים. הגוף המופקד על הפעילות בתחום התרבות והאמנות, במסגרת משרד החינוך, הוא מינהל התרבות. המינהל מורכב מאגפים אחדים. אחד מהם הוא האגף לתרבות ואמנות. במסגרת האגף פועלות מספר מחלקות. אחת מהן היא המחלקה לתיאטרון. מחלקה זאת מטפלת בתיאטרונים ובמוסדות נוספים בתחום התיאטרון, כגון, בתי ספר לתיאטרון. בצד האגף לתרבות ואמנות, שהוא יחידה ממשלתית לכל דבר, פועלת המועצה הציבורית לתרבות ואמנות. מועצה זאת הוקמה, על פי החלטת הממשלה, בשנת 1959. היא מורכבת ממליאה, הנהלה ומדורים, לפי תחומי התרבות והאמנות, ובהם המדור לתיאטרון. כל מדור מורכב מאנשים, שאינם עובדי המדינה, בעלי מומחיות או עניין בתחום המדור. כך גם ראש המדור. אך מרכזי המדורים הם מנהלי המחלקות באגף לתרבות ואמנות של משרד החינוך, לפי התחום. בהתאם לכך, מנהלת המחלקה לתיאטרון באגף לתרבות ואמנות היא מרכזת המדור לתיאטרון במועצה לתרבות ואמנות. התפקיד הראשי של המועצה הציבורית לתרבות ואמנות הוא לייעץ לשר החינוך, להנהלת המשרד ולמינהל התרבות בנושאי תרבות ואמנות. בין השאר, היא מוסמכת להמליץ על מתן תמיכה, ועל תנאי התמיכה, במוסדות תרבות ואמנות. אולם סמכות זאת לא באה לידי ביטוי בנוהל התמיכות אלא רק במבחנים למתן תמיכות: הנוהל אינו מזכיר את המועצה כלל ועיקר. נוסף לגופים אלה הוקמה בשנת 1993 הוועדה לתכנון ולתקצוב של התיאטרונים. גם וועדה זאת אינה נזכרת כלל בנוהל התמיכות ואף לא במבחנים למתן תמיכות. היא הוקמה על ידי שרת המדע והאמנויות בעקבות המלצה של ועדה שמונתה על ידה, בראשותו של מר חזי שלח (להלן - ועדת שלח). הוועדה לתכנון ולתקצוב היא גוף חיצוני, המורכב מאנשים שאינם עובדי המדינה, כמו המועצה לתרבות ואמנות. ראש הוועדה הוא, כיום, ראש המדור לתיאטרון במועצה לתרבות ואמנות. תפקיד הוועדה לתכנון ולתקצוב, לפי כתב המינוי שלה, הוא להמליץ בפני ראש מינהל התרבות, ובפני השר, על התקציב הדרוש לתמיכות בתחום התיאטרון, ועל חלוקת התקציב בין התיאטרונים, וכן לפקח על החלוקה ועל השימוש בכספי התמיכות. בין היתר הוסמכה הוועדה לתכנון ולתקצוב כדלקמן: "להחליט שלא לתת סיוע לתיאטרון זה או אחר, בין אם כתוצאה מכללים ונוהלים שסוכמו, או מחמת מדיניות שמטרתה להגדיל את מספר התיאטרונים בכלל או באיזור מסויים, או מסיבה מנומקת אחרת." 12. מה המעמד של המועצה לתרבות ואמנות ושל הוועדה לתכנון ולתקצוב בתהליך המוביל להחלטה בדבר מתן תמיכה על ידי משרד החינוך? סעיף 7.4 לנוהל התמיכות קובע לאמור: "בקשה לתמיכה תועבר אל ועדת התמיכות על ידי אותה יחידה במשרד האחראית לנושא שבשלו מתבקשת התמיכה, בצירוף המלצת היחידה." הדבר טבעי וראוי שוועדת התמיכות של המשרד תיזקק לעצה מקצועית. העצה באה, לפי הנוהל, מן היחידה במשרד האחראית על הנושא שבשלו מתבקשת התמיכה. הדבר טבעי וראוי כיוון שביחידה זאת מרוכזים הנסיון והמומחיות, וכן גם המדיניות והאחריות, באותו נושא. בנושא התיאטרונים יחידה זאת היא המחלקה לתיאטרון במינהל התרבות. לעומת זאת, המועצה לתרבות ואמנות והוועדה לתכנון ולתקצוב אינן יחידות של משרד החינוך. אלה הם גופים חיצוניים ועצמאיים. ראו לעיל פיסקה 11. אין להם מעמד, אף אין להם סמכות, לפי נוהל התמיכות. אולם בפועל הם מעורבים במתן התמיכות. העותר אף טוען כי ועדת התמיכות, שהיא הגוף המוסמך לפי הנוהל, פועלת כאילו היא חותמת גומי להמלצות של המועצה לתרבות ואמנות ושל הוועדה לתכנון ולתקצוב. די בכך, הוא טוען, כדי לפסול את החלטות המשרד לגבי שעור התמיכה בעותר. אמנם, במבחנים למתן תמיכות על ידי משרד החינוך נקבע כי הגוף שימליץ על הכללת מוסד ברשימת המוסדות "הוותיקים", הנהנים מתמיכה מתוך בסיס התקציב, הוא "המדור הנוגע לעניין במועצה הציבורית לתרבות ולאמנות או במועצות המתאימות." אולם, לטענת העותר, המבחנים שנקבעו על ידי משרד החינוך אינם גוברים על הנוהל שנקבע על ידי שר האוצר. המבחנים אינם יכולים להקנות סמכות לגוף שאין לו סמכות לפי נוהל התמיכות, הוא הנוהל המחייב את כל משרדי הממשלה, לרבות משרד החינוך. הגוף המוסמך, לפי נוהל התמיכות, הוא ועדת התמיכות, ואין בלתה. 13. העותר צודק בטענה שהנוהל המחייב את משרד החינוך הוא הנוהל שנקבע על ידי שר האוצר, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, לפי סעיף 3א(ו) לחוק יסודות התקציב. ראו לעיל פיסקה 2. המבחנים למתן תמיכות, הנקבעים על ידי השר הנוגע לעניין לפי סעיף 3א (ה) לאותו חוק, נועדו להסדיר רק מהות, לכל משרד ומשרד בנפרד. הם אינם יכולים לשנות את הנוהל, המחייב את כל משרדי הממשלה, לרבות משרד החינוך, או לסטות מנוהל זה. לכן, המבחנים הנקבעים על ידי שר החינוך אינם יכולים לשלול מן היחידה במשרד, האחראית לנושא שבשלו מתבקשת התמיכה, את הסמכות להמליץ בפני ועדת התמיכות. מבחנים אלה אף אינם יכולים להעביר את הסמכות להמליץ בפני השר או המנכ"ל מוועדת התמיכות אל גוף אחר, כגון המדור הנוגע לעניין במועצה לתרבות ואמנות. מכאן, שאם אמנם יש במבחנים למתן תמיכות הוראה המעמידה את המדור לתיאטרון במועצה לתרבות ואמנות במקומן של המחלקה לתיאטרון במינהל התרבות או של ועדת התמיכות, כך שרק המלצת המדור לתיאטרון תבוא בפני ועדת התמיכות או בפני ראשי המשרד, אין להוראה כזאת כל תוקף, והמשרד אינו רשאי לפעול על פיה. 14. אולם בדיקה של טענת העותר מעלה כי הטענה אינה עומדת במבחן הדין ואף לא במבחן העובדות. על פי הדין, רשות מוסמכת רשאית בדרך כלל לשמוע עצה מגוף אחר, בין גוף במסגרת הממשלה ובין גוף מחוץ לממשלה, אם ביוזמת הרשות ואם ביוזמת הגוף. זוהי סמכות עזר מובהקת של רשות מינהלית. יתירה מזאת. בדרך כלל התייעצות, אם היא נעשית באופן ראוי, היא הליך מועיל. אכן, ההתייעצות כפופה למגבלות, כמו כל הליך מינהלי. בעיקר, ההתייעצות חייבת להיעשות על יסוד שיקולים ענייניים בלבד, בהתאם לעניין הנדון, ונוסף לכך אסור שעצה תתקבל כתכתיב, או תפטור את הרשות המוסמכת מן החובה להפעיל את שיקול הדעת שהחוק הקנה לה. ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית (1996), 863-833. בהתאם לכך, המחלקה לתיאטרון במינהל התרבות יכולה לבקש ולשמוע עצה מגורם חיצוני בעניין התמיכה בתיאטרונים. גם ועדת התמיכות יכולה לבקש ולשמוע עצה, לא רק מן המחלקה לתיאטרון במינהל התרבות, אלא גם מגורם חיצוני, כמו המדור לתיאטרון במועצה לתרבות ואמנות. השוו בג"ץ 308/76 שרף נ' שר האוצר, פ"ד ל (3) 390, 391. העובדה שהמדור לתיאטרון אינו יחידה ממשלתית, אלא חלק ממועצה ציבורית, מחוץ למסגרת הממשלה, אין בה כדי למנוע בעד המחלקה לתיאטרון או בעד ועדת התמיכות מלשמוע ולשקול את עצתו. רשות מינהלית רשאית בדרך כלל להסתייע גם בגוף פרטי לצורך מילוי תפקידה. השוו בג"ץ 3424/91 הארגון הארצי להגנת הדייר נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה (5) 240; בג"ץ 2303/96 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו (1) 410, 426-425. אך יש לחזור ולהבהיר שכך הדבר רק אם מדובר בהתייעצות, שאינה כובלת את הרשות המוסמכת, ואינה פוטרת אותה מן החובה לשקול את העצה, לגוף העניין ובאופן רציני, ולהחליט לפי שיקול דעתה. המדור לתיאטרון אינו מוסמך להחליט אלא רק להמליץ. בהתאם לכך יש לקרוא את המבחנים: בכל מקום בו כתוב שהמדור לתיאטרון יחליט, יש לקרוא שהמדור ימליץ. בדומה לכך גם הוועדה לתכנון ולתקצוב: אין לה סמכות להחליט, אלא רק רשות להמליץ. אכן, בכתב המינוי של ועדה זאת נאמר כי היא רשאית "להחליט שלא לתת סיוע לתיאטרון זה או אחר". ראו לעיל פיסקה 11. אך זאת לדעת, שהחלטה של הועדה אינה אלא המלצה בפני משרד החינוך: אין היא פוטרת את המשרד מן החובה לשקול את ההמלצה, ולהחליט לפי שיקול דעתו, גם שלא בהתאם להמלצה. 15. עדיין שאלה היא, אם המדור לתיאטרון במועצה לתרבות ואמנות צריך להביא את עצתו בפני המחלקה לתיאטרון במינהל התרבות, או שהוא רשאי להביא את עצתו במישרין בפני ועדת התמיכות. המבחנים אינם נותנים תשובה מפורשת. הם אומרים (י"פ 4042, התשנ"ב, בעמ' 4716) כי המדור הנוגע לעניין ימליץ בעניין התמיכה, בלי לומר בפני מי תובא ההמלצה. אך התשובה הראויה היא, שהמלצת המדור לתיאטרון תובא בפני המחלקה לתיאטרון במינהל התרבות והיא תביא אותה, בצירוף הערות והמלצה משלה, בפני ועדת התמיכות. כך נובע מנוהל התמיכות. ראו לעיל פיסקה 12. כך נובע גם מדרישות המינהל התקין: יש בכך ביטוי למעמד הראוי ליחידה הממשלתית המופקדת על הנושא הנדון. 16. ועוד הערה לעניין הנוהל. מן הראוי שההמלצות הבאות בפני ועדת התמיכות, בין המלצה של המדור לתיאטרון ובין המלצה של המחלקה לתיאטרון, תהיינה מנומקות. כך תוכל ועדת התמיכות לעמוד על השיקולים שביסוד ההמלצות, ויקל עליה לתת להמלצות את המשקל הראוי. כך גם יקל על ועדת התמיכות לעמוד בחובה המוטלת עליה, לפי סעיף 10.1 לנוהל התמיכות, לנמק את המלצותיה בפני השר או המנכ"ל. מתן הנימוקים עשוי גם להקל על הבירור, במקרה הצורך, אם השיקולים שביסוד ההחלטה בדבר מתן התמיכה היו ענייניים ושוויוניים כנדרש. עד כאן לעניין הדין הכללי. ומה הן העובדות במקרה שלפנינו? 17. המשיבים דוחים, כעניין שבעובדה, את טענת העותר כי ועדת התמיכות אינה אלא חותמת גומי להחלטות של המדור לתיאטרון והוועדה לתכנון ולתקצוב. הם טוענים כי הן המדור לתיאטרון והן הוועדה לתכנון ולתקצוב הינם, הלכה למעשה, גופים מייעצים בלבד. יתירה מזאת, הם הצהירו כי המדור לתיאטרון מגביל עצמו "רק לשאלות מקצועיות המתייחסות לרמתו של התיאטרון." שאלות אלה אינן מצויות בהכרח בתחום המומחיות של החברים בוועדת התמיכות. לכן חוות הדעת של המדור לתיאטרון בשאלות אלה עשויות לסייע בידי ועדת התמיכות. ועדת התמיכות שוקלת את ההמלצות המובאות בפניה ומחליטה לפי שיקול דעתה. כך היה, לפי החומר שבפני בית המשפט, גם בנוגע לתמיכה בעותר. אף שהמדור לתיאטרון המליץ לתת לעותר תמיכה רק משנת 1996, משרד החינוך החליט לתת לעותר תמיכה גם בשנת 1995. המדור לתיאטרון המליץ לתת לעותר תמיכה רק עבור הפקות עצמיות, אך המלצה זאת לא באה לידי ביטוי בהחלטת המשרד. ואף שהמדור לתיאטרון המליץ כי הוועדה לתכנון ולתקצוב תקבע את התקציב הראוי של העותר, החליט המשרד לתת לעותר את התמיכה לשנת 1995 בלי להעלות את תקציב העותר לדיון בפני הוועדה לתכנון ולתקצוב. 18. על יסוד עובדות אלה, ובהעדר ראיה לסתור, אפשר לסכם כי מבחינת הנוהל לא נפל פסול בהמלצה של ועדת התמיכות בנוגע לתמיכה בעותר. ועדת התמיכות שקלה את בקשת העותר, שמעה את טענותיו, ונתנה המלצה מנומקת, הסוטה מן ההמלצה של המדור לתיאטרון, ככל שועדת התמיכות ראתה לנכון. השר (אותו זמן: שרת המדע והאמנויות) החליט לאמץ את ההמלצה של ועדת התמיכות. לא הוכח כל פסול, מבחינת הנוהל, בהחלטת השר. לפיכך יש לדחות את טענת העותר נגד החלטה זאת ככל שהיא נוגעת לנוהל התמיכות. לא נותר אלא לבדוק את חוקיות ההחלטה מבחינת המהות, כלומר, ככל שהיא נוגעת למבחנים למתן תמיכות. לצורך זה יש להקדים ולהציג, באופן כללי, את המבחנים. המבחנים 19. החלק הכללי של המבחנים, החל על כל הסוגים של מוסדות תרבות ואמנות, מציג את המדיניות של משרד החינוך לגבי מתן תמיכות, לאמור: "הקצאת התמיכות נעשית במגמה לנהוג באופן ענייני ושוויוני במוסדות ומפעלים של תרבות ואמנות, שיש להם מכנים משותפים, ובהתחשב במדיניות המינהל והאגף, בתחום האמנות, באופי הפעולה, בתנאים, בהיקף, באיכויות, בנסיבות הפעילות ובצרכים המיוחדים של כל מוסד וכל מפעל." אולם בפועל המבחנים אינם מתייחסים לכל המוסדות, אם תיאטרונים ואם מוסדות מסוגים אחרים, כאילו הם שווים. החלק הכללי של המבחנים קובע (בעמ' 4716) הבדל בין שני סוגים של מוסדות. וכך הוא אומר: "הנוהל מתייחס לשני סוגים של מוסדות תרבות ואמנות: מוסדות ותיקים, הכלולים ברשימת המוסדות המקבלים תמיכה מהאגף, ומוסדות חדשים, שאינם נכללים ברשימה הנ"ל ומעוניינים בקבלת תמיכה." ומה בין אלה לבין אלה? שהמוסדות הנחשבים ותיקים, מקבלים תמיכה מדי שנה בשנה מתוך בסיס התקציב של משרד החינוך, בלי שזכאותם לתמיכה נבדקת מחדש מדי שנה, בהתאם לאמות מידה ולגובה התקציב בנושא זה. לעומתם, כל המוסדות האחרים נחשבים חדשים, גם אם בפועל הם קיימים כבר שנים, ואף אם הם כבר ביקשו תמיכה ממשרד החינוך יותר מפעם אחת. המוסדות החדשים אינם זכאים לתמיכה, מעשה שגרה, מתוך בסיס התקציב של המשרד. זכאותם לתמיכה נבדקת מחדש מדי שנה, על יסוד בקשה המוגשת על ידי המוסד, והמוסד נדרש לעמוד בתנאים שנקבעו במבחנים, כדלקמן: "1) פעל במשך שנתיים לפחות לפני הגשת הבקשה (פעילות בהתאם לתחומים כמו הופעת שני גליונות של כתב עת, שתי הפקות של הצגות, וכד'). 2) תחומי פעילותו ומטרותיו של הגוף יש בהם תרומה חשובה לקידום חיי התרבות והאמנות בישראל על-פי החלטות המדור. 3) הרמה האמנותית של הפעילות גבוהה לפי אמות מידה שקבע המדור או המועצה או ועדה מקצועית מטעמם. 4) המוסד פועל במסגרת תחום פעולה שנקבעו לו תמיכות במסגרת מדיניות המינהל. 5) הגוף הוא גוף ציבורי וממלא אחר תנאי התכ"ם לגבי מוסדות נתמכים. 6) לגוף מקורות הכנסה נוספים כפי שנדרש ממוסדות בתחומו." אולם, גם אם מוסד עומד בתנאים אלה, ומשרד החינוך מכיר בו כמוסד חדש, אין בכך כדי לזכות אותו בתמיכה מן המשרד. לעניין זה אומרים המבחנים כך: "מוסד חדש יקבל תמיכה על פי תוספת תקציב שהאגף יקבל למוסדות החדשים או למשימות חדשות, ולא על חשבון מוסדות נתמכים קיימים... מוסדות אלה (גם מוסדות שהתרחבו ב3- שנים לפני הגשת הבקשה) לא יקבלו את מלוא התמיכה הראויה על-פי אמות המידה למוסדות ותיקים או לא יקבלו תמיכה כלל אם יחסרו מקורות תקציביים." כלומר, התמיכה במוסדות החדשים מותנית בכך שמשרד החינוך יקבל במהלך השנה תוספת תקציב. לא קיבל המשרד תוספת תקציב בשנה מסויימת, לא יקבלו המוסדות החדשים כל תמיכה מן המשרד באותה שנה. רק אם קיבל המשרד תוספת תקציב בשנה מסויימת, יוכל מוסד חדש לקבל תמיכה לפי גובה התוספת ובהתאם לאמות המידה שנקבעו על ידי המשרד לצורך זה. אמות המידה שנקבעו במבחנים (בעמ' 4717-4716) חלות, ללא הבדל, על תיאטרונים ותיקים ועל תיאטרונים חדשים. הן מתייחסות לאיכות ורמה, אופי המוסד, יצירה מקומית, תמיכות והכנסות ממקורות לא-ממשלתיים, כוח אדם, היקף הפעילות, ועוד. 20. העותר טוען כי המבחנים למתן תמיכות אינם עונים על הדרישות של סעיף 3א לחוק יסודות התקציב. סעיף זה דורש כי "הסכום שנקבע בסעיף תקציב לסוג של מוסדות ציבור יחולק בין מוסדות ציבור הנמנים עם אותו סוג לפי מבחנים שוויוניים". משמע, כל הסכום שנקבע בתקציב של משרד החינוך לצורך תמיכה בתיאטרונים, צריך להתחלק בין התיאטרונים לפי מבחנים שוויוניים. זוהי דרישה משולשת, כדלקמן: ראשית, צריך שיהיו מבחנים שיסדירו את החלוקה של כל הסכום שנקבע בתקציב לצורך תמיכה בתיאטרונים. דרישה זאת מתייחסת לעצם הקיום, וכן גם להיקף, של המבחנים. שנית, צריך שהמבחנים יהיו מבחנים של ממש, שיסדירו את החלוקה של הסכום לפי אמות מידה ברורות וידועות, במידה ראוייה של אובייקטיביות, ולא מבחנים מדומים, שיאפשרו את חלוקת הסכום לפי שיקול דעת סובייקטיבי, שאינו מוגבל על ידי אמות מידה כאלה. דרישה זאת מתייחסת למהות המבחנים. שלישית, המבחנים לחלוקת הסכום צריכים להיות שוויוניים. דרישה זאת מתייחסת לתכלית המבחנים: התכלית היא לקיים את עקרון השוויון בחלוקת הסכום בין התיאטרונים. בעצם, גם הדרישה הראשונה, המתייחסת לקיום ולהיקף של המבחנים, וגם הדרישה השניה, המתייחסת למהות של המבחנים, לא נועדו אלא לשרת את תכלית המבחנים, כלומר, את עקרון השוויון. האם המבחנים למתן תמיכות עונים על דרישות אלה? 21. חשיבות רבה נודעת לשאלה זאת, לא רק לגבי התיאטרונים, אלא גם לגבי מוסדות תרבות ואמנות מסוגים אחרים. כך הדבר משום שהחלק הכללי של המבחנים למתן תמיכות, הוא החלק הקובע את ההבחנה בין מוסדות ותיקים לבין מוסדות חדשים, וכן גם את אמות המידה לקביעת התמיכה המגיעה לכל מוסד, חל על מוסדות תרבות ואמנות מכל הסוגים: לא רק תיאטרונים אלא גם מוזיאונים, תזמורות, מקהלות, להקות מחול, ספריות, ועוד. לכן, שאלת החוקיות של המבחנים למתן תמיכות אינה מוגבלת לתיאטרונים בלבד. התשובה לשאלה זאת, גם אם היא מתייחסת לתיאטרונים, ואף שאינה מחייבת לגבי סוגים אחרים של מוסדות תרבות ואמנות, שאולי הם נבדלים לעניין זה מתיאטרונים, עשויה להשליך גם על מוסדות תרבות ואמנות אחרים. לא זו בלבד. כיוון שהדרישה למבחנים שוויוניים חלה, לפי סעיף 3א לחוק יסודות בתקציב, גם על מוסדות ציבור בתחומים אחרים, כגון מוסדות חינוך, סעד, דת, בריאות וספורט, התשובה לשאלה זאת, אף שהיא מתייחסת לתיאטרונים, עשוייה להיות רלבנטית גם לגבי התמיכה בכל סוג אחר של מוסדות ציבור. המבחנים מבחינת ההיקף: המעבר מקבוצה לקבוצה 22. מבחינת הסיכוי של תיאטרון לקבל תמיכה ממשרד החינוך, השאלה החשובה ביותר היא, שאלת ההשתייכות לאחת משתי הקבוצות: קבוצת התיאטרונים הוותיקים או קבוצת התיאטרונים החדשים. התמיכה מובטחת לתיאטרונים הוותיקים; היא אינה מובטחת, אלא מותנית בתוספת תקציב, לתיאטרונים החדשים. עם התיאטרונים הוותיקים נמנים תיאטרון הבימה, התיאטרון הקאמרי, תיאטרון חיפה, תיאטרון באר שבע, תיאטרון בית לסין, תיאטרון החאן, התיאטרון לילדים, וכן תיאטרונים ידועים פחות כמו אנסמבל עתים, העמותה לקידום התיאטרון ביפו, ועוד. כלל התיאטרונים הוותיקים קיבלו בשנת 1995 תמיכה ממשרד החינוך בסכום של יותר מ62- מליון ש"ח. התיאטרונים החדשים, ובהם העותר, קיבלו בשנת 1995 תמיכה מתוך תוספת תקציב שניתנה למשרד החינוך בסכום של 1,884,000 ש"ח. חלק מסכום זה ניתן כתוספת לתיאטרונים ותיקים, וחלק ניתן לתיאטרונים חדשים. העותר, כאמור, קיבל מתוך סכום זה תמיכה בסכום של 350,000 ש"ח. אכן, עצם ההשתייכות של תיאטרון לקבוצת התיאטרונים הוותיקים אינה מבטיחה, כשהיא לעצמה, כי התיאטרון יקבל תמיכה בסכום גבוה יותר מן הסכום הניתן לכל תיאטרון המשתייך לקבוצת התיאטרונים החדשים. בפועל העותר קיבל בשנת 1995 תמיכה בסכום גבוה יותר מסכום התמיכה שניתנה לחלק מן התיאטרונים הוותיקים. עם זאת, עצם ההשתייכות לקבוצת התיאטרונים הוותיקים יש בה יתרון גדול מבחינת התיאטרון: ראשית, כתיאטרון ותיק מובטחת לו תמיכה מדי שנה בשנה מתוך בסיס התקציב; ושנית, לאחר המעבר לקבוצת התיאטרונים הוותיקים משתפר הסיכוי של התיאטרון להגדלת סכום התמיכה. המבחנים למתן תמיכות מאפשרים מעבר של תיאטרון מקבוצת התיאטרונים החדשים לקבוצת התיאטרונים הוותיקים. המעבר מותנה בהגדלה של בסיס התקציב ובהמלצות של המדור לתיאטרון ושל ועדת התמיכות. אכן, מפעם לפעם, אף כי לעתים רחוקות בלבד, מצליח תיאטרון מסויים (לדוגמה, תיאטרון גשר) לעבור מן הקבוצה של תיאטרונים חדשים אל הקבוצה של תיאטרונים ותיקים. אך מה הם השיקולים המנחים את המדור לתיאטרון או את ועדת התמיכות בשאלה אם ומתי להעביר תיאטרון מסויים מקבוצת התיאטרונים החדשים לקבוצת התיאטרונים הוותיקים? המבחנים למתן תמיכות אינם נותנים תשובה לשאלה זאת. יתכן כי המדור לתיאטרון וועדת התמיכות פועלים לפי מבחנים סמויים. אם כך, אין הם פועלים כנדרש בחוק, שכן לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב המבחנים חייבים פרסום ברשומות, וכשהם מתפרסמים אפשר גם לברר אם הם שוויוניים, כנדרש בחוק. יתכן גם כי אין כל מבחנים המסדירים מעבר של תיאטרון מקבוצה לקבוצה, אלא ההמלצה מתקבלת לגבי כל תיאטרון לפי חוש המומחיות, לפי צרכים שהזמן גרמם או השפעות מזדמנות של גורמים חיצוניים, או לפי שיקולים נעלמים אחרים. אם אמנם כך, נמצא שהחוק אינו מקויים, שהרי הוא דורש כי התמיכה תחולק לפי מבחנים. אמנם המעבר של תיאטרון מקבוצה לקבוצה מותנה, קודם כל, בהגדלה של בסיס התקציב לצורך תמיכה בתיאטרונים. אך, גם כך, עדיין קיימת ועומדת השאלה מי מבין התיאטרונים החדשים יזכה לעבור, בעקבות ההגדלה של בסיס התקציב, אל הקבוצה של התיאטרונים הוותיקים. וכאמור, המבחנים אינם נותנים תשובה לשאלה זאת. המסקנה היא, שהמבחנים למתן תמיכות לוקים בחסר: הם משאירים את ההחלטה בשאלה החשובה, אם ומתי תיאטרון חדש יעבור לקבוצה של התיאטרונים הוותיקים שמובטחת להם תמיכה מבסיס התקציב, לשיקול דעת שאינו מוסדר. מצב זה אינו מתיישב עם הדרישה הראשונה של סעיף 3א לחוק יסודות התקציב: כי הסכום שנקבע בתקציב לצורך תמיכה יחולק לפי מבחנים. לפיכך, כל זמן שהמבחנים קובעים חלוקה לשתי קבוצות, של מוסדות ותיקים ומוסדות חדשים, וכיוון שהם מאפשרים מעבר מקבוצה לקבוצה, חובה על שר החינוך, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, לקבוע מבחנים שיסדירו את המעבר מן הקבוצה של התיאטרונים החדשים אל הקבוצה של התיאטרונים הוותיקים. אילו נקבעו מבחנים כאלה, אפשר היה לברר אם העותר ראוי לעבור מן הקבוצה של תיאטרונים חדשים אל הקבוצה של תיאטרונים ותיקים. בהעדר מבחנים כאלה, אין אפשרות לערוך בירור כזה, ואין לדעת אם נוהגים בו, מבחינת זאת, באופן שוויוני. כמו כן, כאשר שר החינוך ישקול קביעת מבחנים שיסדירו את המעבר מן הקבוצה של התיאטרונים החדשים אל הקבוצה של התיאטרונים הוותיקים, יהיה מקום לשקול גם את הצורך לקבוע מבחנים שיסדירו את המעבר של תיאטרון בכיוון הפוך, כלומר, מבחנים להוצאת תיאטרון מן הקבוצה של התיאטרונים הוותיקים שהתמיכה מובטחת להם מדי שנה, משום שהפעילות של אותו תיאטרון אינה מצדיקה יותר את ההשתייכות לקבוצה זאת. המבחנים מבחינת המהות: שיקולים ולא מדדים 23. המבחנים למתן תמיכות קובעים (בעמ' 4717-4716) "מדדים" ה"משפיעים" על קביעת התמיכה לכל מוסד. הנה, לדוגמה, אחדים מהם: "1. איכות ורמה: איכות ורמה של הפעילות והיצירה התרבותית אמנותית. 2. אופי המוסד: ייחודה של הפעילות האמנותית של המוסד וערכה הסגולי-אמנותי (מוסד לאומי, ארצי, אזורי, מקומי). 3. יצירה מקורית: תרומת המוסד ליצירה האמנותית הישראלית המקורית." והמבחנים מפרטים מדדים נוספים, בסך הכל ארבעה עשר במספר: תמיכות והכנסות ממקורות לא-ממשלתיים, כוח אדם, היקף הפעילות, ועוד. לכל המדדים יש מאפיין משותף: הם מנוסחים בלשון כללית, בלי לציין את אופן המדידה או את המשקל היחסי של כל מדד. האם אלה הם "מבחנים" במשמעות של סעיף 3א לחוק יסודות התקציב? 24. "מבחנים", במשמעות של סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, צריכים לאפשר הערכה אובייקטיבית, במידה סבירה, של המועמדים לתמיכה, זה לעומת זה. מבחנים הם היפוכו של שיקול דעת רחב, שלעתים קוראים לו שיקול דעת סובייקטיבי. אכן, גם שיקול דעת סובייקטיבי צריך להיות מופעל על פי שיקולים ענייניים בלבד. אך, בדרך כלל, רשות מינהלית שיש לה שיקול דעת סובייקטיבי יכולה לתת לכל שיקול ענייני משקל גדול או קטן כפי שייראה לה. ככל ששיקול הדעת סובייקטיבי יותר, כך גם גדל המרחב בו יכולה הרשות להחליט, לכאן או לכאן: מתחם הסבירות גדל והביקורת השיפוטית מצטמצמת. המבחנים, כמו הנחיות מינהליות בדרך כלל, אמורים להקטין את היסוד הסובייקטיבי ולהגדיל את היסוד האובייקטיבי שבהחלטת הרשות. הם הופכים שיקול דעת חזק לשיקול דעת חלש. ראו י' דותן, הנחיות מינהליות (1996), עמ' 367 ואילך. כתוצאה מכך, הם מפחיתים את חשיבות השאלה מי היא הרשות המוסמכת, מה נטיית הלב שלה ועד כמה היא חשופה להשפעה של גורמים חיצוניים ושיקולים זרים. יש בהם כדי לעשות את ההחלטה צפוייה יותר, וכן גם שוויונית יותר, ולאפשר בדיעבד ביקורת יעילה יותר על ההחלטה. זו התכלית העיקרית של המבחנים. זו גם התכלית העיקרית של סעיף 3א לחוק יסודות התקציב: התכלית של סעיף זה היא לחסל את התופעה, שהיתה ידועה בשם כספים ייחודיים, לפיה היה שר יכול לתת תמיכות מתקציב משרדו לפי שיקול דעת סובייקטיבי, באופן בלתי-מבוקר. ראו, לדוגמה, בג"ץ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב(4) 705, 707-706; בג"ץ 6634/94 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פ"ד מט(5) 45, 49. לכן, ככל שהמבחנים כלליים, ומעורפלים יותר, כך הם מתרחקים מתכלית החוק. לדוגמה, מבחנים שאינם אומרים אלא זאת, שהשר יתן תמיכות למי שנראה בעיניו ראוי ביותר, או שהשר יתן תמיכות לפי דרגת ההצטיינות או מידת ההצלחה, אינם ראויים להיקרא מבחנים לצורך חוק זה. יש בהם מרחב גדול יתר על המידה לשיקול דעת סובייקטיבי. הם אינם תורמים במידה מספקת להערכה אובייקטיבית, צפוייה מראש ושפיטה בדיעבד, של הבקשות לתמיכה. אכן, יש עניינים בהם קשה ואולי אף לא ניתן, בשל מהות העניין, לקבוע מבחנים אובייקטיביים, כגון, מבחנים שיקבעו משקל לכל שיקול ענייני או דרך להעריך את המשקל של כל שיקול. בעניינים כאלה אפשר שהכרח הוא להסתפק במבחנים כלליים ומעורפלים, ולסמוך במידה רבה על הערכה סובייקטיבית או על חוש המומחיות. אך בכל עניין ועניין צריך לשאוף לקביעת מבחנים שיאפשרו הערכה אובייקטיבית, ככל שניתן לפי מהות העניין. ולא בשמים היא. משרד החינוך עצמו השכיל, בהקשרים אחרים, לקבוע מדדים לצורך תמיכות, הבאים לידי ביטוי בניקוד: כך וכך נקודות למדד זה וכך וכך נקודות למדד אחר. כך נהג משרד החינוך, לדוגמה, לגבי גופים המטפלים באוכלוסיית התלמידים של החינוך המיוחד (י"פ 4042, התשנ"ב, 17.9.92, בעמ' 4741-4740), בתי ספר טכנולוגיים (שם, בעמ' 4745), מוסדות העוסקים בחינוך לדמוקרטיה (שם, בעמ' 4753), ארגוני ספורט (שם, בעמ' 4764), ועוד. ואפשר להביא דוגמאות גם ממשרדים אחרים: לדוגמה, המבחנים שנקבעו על ידי המשרד לאיכות הסביבה למתן תמיכות למוסדות ציבור (י"פ 4150, התשנ"ד, 14.10.93, עמ' 126), והמבחנים שנקבעו על ידי משרד הפנים למתן תמיכות לקריות חינוך (י"פ 4140, התשנ"ג, 2.9.93, עמ' 4144). 25. המבחנים שנקבעו על ידי משרד החינוך לצורך תמיכה במוסדות תרבות ואמנות, ובכלל זה תיאטרונים, שונים מאוד במהותם. הם אינם קובעים, כפי שהם מתיימרים לקבוע, מדדים. אין הם מודדים, לא בנקודות ולא באחוזים, ואף אין הם קובעים דרך למדוד באופן אובייקטיבי, את המצב של תיאטרון אחד בהשוואה לתיאטרון אחר. בפועל המדדים אינם אלא רשימה של שיקולים ענייניים, שאין לצידם משקל ואף לא דרך לשקול כל שיקול לעצמו וכל שיקול ביחס לשיקולים אחרים. וכי כיצד ניתן לשקלל, לדוגמה, את האיכות והרמה, את המרחק ממרכז הארץ ואת מקוריות היצירה, כל אחד מהם לעצמו וכל אחד מהם ביחס לאחרים? ריבוי המדדים, ארבעה עשר במספר, אינו מוסיף אובייקטיביות, אלא להיפך: בהעדר משקל לכל מדד, או דרך לשקול אותו, אפשר בדרך כלל להסתמך על אחד המדדים כדי להצדיק החלטה שהתקבלה, גם אם התקבלה שלא על יסוד המדדים אלא על יסוד שיקולים פסולים. התוצאה היא, שהמבחנים אינם משמשים מכשיר יעיל לצורך בחירה אובייקטיבית, צפוייה ושוויונית, בין התיאטרונים. הם אינם מהווים מחסום יעיל בפני העדפה בלתי-עניינית של תיאטרון אחד על פני תיאטרון אחר. ההחלטה בשאלה אם תיאטרון מסויים ראוי לתמיכה, ומהו שעור התמיכה הראוי בכל תיאטרון, עדיין מסורה, כמו מקודם, לשיקול דעת רחב, לכאורה רחב יותר מן הראוי, של משרד החינוך. נראה, לכן, כי המבחנים אינם משרתים כראוי את תכלית החוק: אם אין הם מבחנים של ממש, גם אין בהם כדי להבטיח שוויון של ממש. 26. אכן, נראה כי המבחנים הקיימים הם, במידה רבה, מס שפתיים לעקרון השוויון. בפועל התמיכה, הניתנת מדי שנה לתיאטרונים, אינה נקבעת על יסוד המבחנים, אלא לפי שיטה אחרת. השיטה הנוהגת הוצגה בדין וחשבון של ועדת שלח, אשר מונתה על ידי שרת המדע והאמנויות, בשנת 1993, כדי לבדוק את המשבר המינהלי והכספי שפקד את התיאטרונים בישראל. ראו לעיל פיסקה 11. הנה כך מוצגת השיטה בדין וחשבון זה (עמ' 23, 39): "בפועל נראה שמגבלות התקציב ודפוסי התקצוב בשנים הקודמות, הם הגורמים המשפיעים בעיקר על קביעת סכומי ההקצבות. לא מושקעת מחשבה מעמיקה ולא נערכת בדיקה מחדש, המתחייבת מניתוח הסיבות והגורמים למצב נתון של תיאטרון כלשהו. הממשלה אינה דורשת תכנון רב-שנתי, ואינה פועלת במסגרת תכנון רב-שנתי כזה. .... למרות שהחוק והנוהל התקין מחייבים את הממשלה לבחון הצעות תקציב מפורטות ולקבוע על פיהן את התמיכה הממשלתית, בפועל הממשלה מודיעה לתיאטרונים מה הסכום העומד לרשותם בשנה מסויימת, והתיאטרונים בונים תקציב אחד (המוגש לממשלה) על פי נתון זה ועל פי העקרון של 'תקציב מאוזן'. כמו כן קיים תקציב שני (לכן אמרנו 'תקציב כפול'), שהוא התקציב האמיתי של התיאטרון, ובדרך כלל הוא גרעוני כדבר מובן מאליו. יוצא איפוא שהתמיכה הציבורית בתיאטרונים כיום חפה מכל נוסחה." כיוון שכך, המליצה ועדת שלח לשנות את השיטה לפיה נקבע שעור התמיכה בתיאטרונים. השיטה שהומלצה על ידי הוועדה מתבססת על נתונים אובייקטיביים: כמות הפקות חדשות, מספר הרצות, היקף כוח אדם, וכדומה. שיטה זאת מצמצמת במידה ניכרת את שקול הדעת הכרוך בהחלטה. שרת המדע והאמנויות הודיעה כי היא מאמצת את ההמלצות של ועדת שלח "באופן עקרוני". אך, ככל הידוע, באופן מעשי לא חל שינוי במצב עד היום, לא במבחנים למתן תמיכות, הכתובים עלי ספר, ולא בשיטה הנוהגת בפועל, לפיה נקבע שעור התמיכות. 27. הנסיון שנצבר, לרבות המסקנות וההמלצות של ועדת שלח, והחומר שהוצג בפני בית המשפט, מלמדים כי המבחנים למתן תמיכות אינם משרתים את תכליתם באופן משביע רצון. התכלית העיקרית של המבחנים היא השוויון. ואילו המבחנים הלכה למעשה, אינם משרתים כנדרש את השוויון. די בכך כדי לחייב את שר החינוך לתת דעתו, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, למבחנים הקיימים, על רקע הנסיון שנצבר ולאור עקרון השוויון, ולשקול את האפשרות לקבוע מבחנים אחרים, אובייקטיביים יותר. לדוגמה, כיום קובעים המבחנים כי אחד המדדים המשפיעים על קביעת התמיכה הוא "היקף הפעילות". הם מפרטים ואומרים שהיקף הפעילות כולל את מספר ההפקות ואת היקף ההרצות של ההפקות. זהו שיקול מדיד. אך המבחנים אינם מציינים מה המשקל שניתן לשיקול זה. הם גם אינם מציינים מה המשקל שניתן לשיקולים מדידים אחרים, כגון, מספר המבקרים בתיאטרון או מספר המועסקים בתיאטרון. האם אין זה אפשרי וראוי שהמבחנים יקבעו את המשקל של כל אחד מן המדדים המרכזיים, או לפחות של חלק מהם, בדרך של ניקוד או בדרך אחרת, שתשמש מכשיר להערכה אובייקטיבית יותר של כל תיאטרון? 28. בית המשפט מעלה את השאלה. התשובה תינתן על ידי שר החינוך בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה. החוק הקנה להם את הסמכות לקבוע מבחנים למתן תמיכות. הם יכולים להסתמך, לצורך הפעלת הסמכות, על הרבה נסיון ומומחיות שנצברו במשרדיהם. הם שיחליטו בהתאם אילו מדדים להותיר על כנם, באיזו מידה ניתן לקבוע במבחנים משקל לכל מדד, ועד כמה ראוי להשאיר את ההערכה לשיקול הדעת של ועדת התמיכות ושל השר. עם זאת, כיוון שנתברר כי המבחנים הקיימים אינם מספיקים לצורך הערכה אובייקטיבית של כל תיאטרון, כנדרש על פי החוק, שומה על שר החינוך, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, לשקול בכובד ראש את שינוי המבחנים, כדי שייטיבו לשרת את תכלית החוק. המבחנים מבחינת התכלית: פגיעה בשוויון 29. המבחנים לחלוקת תמיכות צריכים להיות, לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, "שוויוניים". העותר טוען כי עצם החלוקה של התיאטרונים לשתי קבוצות, התיאטרונים הוותיקים מזה והתיאטרונים החדשים מזה, פוגעת בשוויון. תיאטרון ותיק מקבל תמיכה מתוך בסיס התקציב. התמיכה מובטחת לתיאטרון הוותיק מדי שנה, אף כי שעור התמיכה עשוי להשתנות משנה לשנה, לפי גודל התקציב. לעומתו, תיאטרון חדש, גם אם יש לו ותק של שנים לא מעטות, מקבל תמיכה רק אם המשרד מקבל תוספת תקציב. לפיכך עצם התמיכה בתיאטרון החדש אינה מובטחת. והבדל זה קיים גם אם התיאטרון החדש מקיים פעילות ברמה גבוהה יותר ובהיקף רחב יותר מן התיאטרון הוותיק. זוהי, לדעת העותר, הפליה. כדוגמה להפליה מביא העותר את ההבדל בין התמיכה הניתנת לתיאטרון לילדים (משיב 7) לבין התמיכה הניתנת לעותר. התיאטרון לילדים, הנכלל ברשימה של התיאטרונים הוותיקים, קיבל בשנת 1995 תמיכה בסכום של 2.1 מליון ש"ח. נוסף לכך קיבל התיאטרון, לקראת סוף השנה, השלמה בסכום של 250,000 ש"ח מתוך תוספת התקציב. לעומתו העותר, שלטענתו הוא פועל בהיקף וברמה שאינם נופלים מאלה של התיאטרון לילדים, קיבל בשנת 1995 תמיכה בסכום של 350,000 ש"ח מתוך תוספת התקציב. לדעתו, לפי ההיקף והרמה, אף הוא זכאי לתמיכה בסכום של 2.1 מליון ש"ח בשנת 1995. והמשיבים אינם טוענים כי ההבדל בסכום התמיכה משקף את ההבדל בהיקף או ברמה בין שני התיאטרונים. מסתבר כי ההבדל בסכום התמיכה נובע בעיקר מן ההבדל בסיווג: התיאטרון לילדים מסווג כתיאטרון ותיק ואילו העותר מסווג כתיאטרון חדש. 30. האם ההבדל בוותק בין התיאטרונים מצדיק את החלוקה של התיאטרונים לשתי קבוצות ואת ההבדל בתמיכה בין שתי הקבוצות? המשיבים סבורים כי ההבדל בוותק אכן מצדיק את ההבדל בתמיכה. לשיטתם, התכלית העיקרית של המבחנים היא לאפשר את הקיום של התיאטרונים. התמיכה נדרשת לצורך הקיום. אך המשאבים העומדים לרשות המשרד לצורך תמיכה בתיאטרונים מוגבלים. אין בהם כדי להבטיח את הקיום של כל התיאטרונים, אפילו לא את הקיום של התיאטרונים הקיימים, קל וחומר התיאטרונים הצפויים לקום אם המשרד ייתן תמיכה לכל תיאטרון ותיאטרון. לכן שומה על המשרד לקבוע סדר עדיפויות. סדר העדיפויות שנקבע על ידי המשרד במבחנים מבטיח כי לפחות התיאטרונים הוותיקים יוכלו להתקיים. אם תיאטרונים אלה לא יקבלו תמיכה בשעור הניתן להם מזה שנים, ועליו הם מסתמכים בתכנון הפעילות שלהם, הם עלולים להתמוטט. מכאן שהתמיכה בתיאטרונים אלה משרתת תכלית כפולה: מצד אחד, היא מקיימת מחוייבות כלפי התיאטרון הותיק, שיש לו אינטרס הסתמכות, ומאפשרת את קיומו; מצד שני, היא משרתת את האינטרס הציבורי בקיום רשת של תיאטרונים שכבר הוכיחו את עצמם. לעומת זאת, התיאטרונים החדשים קמים ביוזמה פרטית, ללא תכנון וללא תיאום, בלי שתהיה למשרד מחוייבות כלפיהם ובלי שיהיה להם יסוד לסמוך על תמיכה מן המשרד. אכן, מוסיפים המשיבים, יתכן שדרישת השוויון הפורמלי היא שכל התיאטרונים, חדשים כוותיקים, יזכו לתמיכות שוות. אך כבר פסק בית המשפט כי השוויון הנדרש מן הרשות המינהלית אינו שוויון פורמלי, שלעתים הוא עלול לגרום אי-צדק ואף לסכל את תכלית החוק, אלא שוויון מהותי. השוויון המהותי צריך לקחת בחשבון הבדלים ענייניים בין התיאטרונים, וכך לשרת גם את הצדק האמיתי וגם את התכלית הראויה. הוותק הוא הבדל ענייני. לפיכך, לדעת המשיבים, ההבדל בין תיאטרונים ותיקים לבין תיאטרונים חדשים, כפי שבא לידי ביטוי במבחנים, מקיים את השוויון המהותי. 31. פתרון המחלוקת שבין העותר לבין המשיבים תלוי, קודם כל, בשאלה אם התיאטרונים הוותיקים והתיאטרונים החדשים נמצאים, לעניין התמיכות, בקבוצת שוויון אחת. שהרי החובה לנהוג בשוויון חלה תמיד כלפי קבוצה מסויימת של אנשים או גופים, המהווים את קבוצת השוויון, ולא כלפי אנשים או גופים מחוץ לקבוצה זאת. למשל, אם מדובר בסובסידיה שנקבעה בתקציב של משרד ממשלתי לצורך תמיכה ביצואנים, חובה על המשרד לנהוג בשוויון בין היצואנים. היצואנים מהווים את קבוצת השוויון. יצרנים שאינם יצואנים אינם נכללים בקבוצה זאת. לכן אין חובה על המשרד לנהוג בשוויון במתן הסובסידיה בין יצרן שהינו יצואן לבין יצרן שאינו יצואן. בדומה לכך, לצורך תמיכה במוסדות תרבות ואמנות, מוזיאונים אינם נמצאים באותה קבוצה עם תיאטרונים. המוזיאונים מזה והתיאטרונים מזה משתייכים לשתי קבוצות שוויון. לכן, גם אם נדרש יחס סביר בחלוקת המשאבים בין קבוצת המוזיאונים לבין קבוצת התיאטרונים, אין חובה לנהוג בשוויון בין מוזיאון לבין תיאטרון. מכאן השאלה אם תיאטרונים ותיקים ותיאטרונים חדשים משתייכים לאותה קבוצת שוויון או שמא הם משתייכים לשתי קבוצות שוויון. אם הם משתייכים לשתי קבוצות שוויון, קיימת חובה לנהוג בשוויון בתוך כל קבוצה, כלומר לנהוג בשוויון בין התיאטרונים הוותיקים לבין עצמם וכן בין התיאטרונים החדשים לבין עצמם, אולם אין חובה לנהוג בשוויון בין תיאטרון ותיק לבין תיאטרון חדש. 32. כיצד, אם כך, קובעים את קבוצת השוויון במקרה מסויים? יש מקרים בהם החוק קובע במפורש את קבוצת השוויון. לדוגמה, סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח1988-, קובע כי "לא יפלה מעביד בין עובדים או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית," ועוד. כאן, אם כן, קובע החוק באופן ברור שתי קבוצות שוויון: האחת - העובדים אצל מעביד מסויים; השניה - דורשי עבודה אצל המעביד. אולם במקרים רבים החוק אינו קובע באופן ברור את קבוצת השוויון. במקרה כזה יש לקבוע את קבוצת השוויון על יסוד עקרונות כלליים. וכך אמרתי לעניין זה בהקשר אחר: "כיוון שהחוק אינו משיב לשאלה, יש ללמוד את התשובה, בעניין זה כמו בכל עניין, מתוך תכלית החוק ומהות העניין, ערכי היסוד של שיטת המשפט והנסיבות המיוחדות של המקרה. על יסוד כל אלה ניתן להחליט אם מאפיין זה או אחר הינו, לגבי עניין מסויים, שיקול ענייני או שיקול זר. החלטה זאת מאפשרת להתוות את הגבולות של קבוצת השוויון." (בג"צ 6051/95, 6086 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם) (פיסקה 6)). 33. אפשר כי שיקול מסויים לא יצדיק את הקיום של קבוצת שוויון נפרדת משום שהוא שיקול זר ופסול. כך, למשל, החלטה לספק ערכות מגן (מסכות גז) בימי מלחמת המפרץ לתושבים יהודיים בשטחים המוחזקים, אך לא לתושבים ערביים, נפסלה על ידי בית המשפט. השיקול הענייני לצורך זה הוא הסיכון: מבחינת הסיכון אין הבדל בין יהודים לבין ערבים המתגוררים באותו אזור. לכן ההחלטה להקים שתי קבוצות שוויון לצורך זה, על יסוד השתייכות אתנית, מתבססת על שיקול זר והיא פסולה. היהודים והערבים המתגוררים באותו אזור שייכים, לעניין ערכות המגן, לקבוצת שוויון אחת. ראו בג"ץ 168/91 מורכוס נ' שר הבטחון, פ"ד מה(1) 467. אך אפשר גם שקבוצת שוויון תוקם על יסוד שיקול ענייני, ובכל זאת לא תהיה הצדקה לקיום הנפרד של קבוצת שוויון זאת. הכיצד? אפשר שבנסיבות המקרה המשקל של השיקול הענייני יהיה קטן עד כדי כך שהוא לא יצדיק את הקיום של קבוצת שוויון נפרדת. במקרה כזה, ההחלטה להקים קבוצת שוויון נפרדת על יסוד שיקול זה נפגמת, לא בשל שיקול זר, אלא בשל משקל בלתי-ראוי שניתן לשיקול ענייני. לשון אחרת, המשקל שניתן לשיקול הענייני חורג ממתחם הסבירות, ובשל כך ההחלטה להקים קבוצת שוויון על יסוד שיקול זה נעשית בלתי-סבירה. לדוגמה, נניח כי משרד ממשלתי החליט לתת סובסידיה ליצואנים, אך רק ליצואנים שהחלו לייצא לפני שנת 1995. משמע, קבוצת השוויון כוללת רק יצואנים שעומדים במבחן מסויים של זמן. בהתאם לכך, יצואנים שהחלו לייצא לאחר שנת 1995 אינם זכאים לסובסידיה כלל. או, כדוגמה אחרת, נניח כי המשרד החליט שהסובסידיה תינתן רק ליצואנים שהערך המוסף של היצוא שלהם עולה על 50%. במקרה כזה קבוצת השוויון כוללת רק יצואנים שעומדים במבחן מסויים של ערך מוסף. אכן, יתכן כי הזמן או הערך המוסף ייחשב שיקול ענייני לצורך מתן סובסידיה, ויחד עם זאת לא יהיה בשיקול זה כדי להצדיק הקמה של קבוצת שוויון נפרדת. לצורך זה צריך לתת לשיקול הענייני משקל ראוי ביחס למשקל שניתן ליתר השיקולים הענייניים, כגון, הצורך הלאומי במטבע חוץ. אם המשקל שניתן לשיקול הענייני של זמן או ערך מוסף חורג ממתחם הסבירות, אפשר שההחלטה להקים קבוצת שוויון נפרדת על יסוד שיקול זה תהיה פסולה בשל חוסר סבירות. אם כך, פירוש הדבר הוא, שמבחן הזמן או מבחן הערך המוסף אינם יכולים להצדיק החלטה לשלול לחלוטין סובסידיה מיצואנים שאינם עומדים במבחנים אלה. יצואנים אלה זכאים להיכלל בקבוצת שוויון אחת עם יתר היצואנים. עם זאת, בתוך קבוצת שוויון זאת עדיין אפשר שגם הזמן וגם הערך המוסף ייחשבו שיקולים ענייניים שישפיעו על גודל הסובסידיה או על תנאי הסובסידיה. 34. אמור מעתה: חובת השוויון, שבדרך כלל רואים אותה כמקשה אחת, היא בעצם חובה כפולה. כדי לצאת ידי חובה צריך, ראשית, להחליט מהי קבוצת השוויון. החלטה זאת ניתנת לביקורת שיפוטית כמו כל החלטה מינהלית: אפשר לפסול אותה אם היא מבוססת על שיקולים זרים, לוקה בחוסר סבירות, וכיוצא באלה. שנית, לאחר שקבוצת השוויון נקבעה, חובה היא להחליט באופן שוויוני בתוך קבוצה זאת. גם החלטה זאת, כמובן, ניתנת לביקורת שיפוטית: אפשר לפסול אותה אם היא מפלה על יסוד שיקולים זרים, וכיצא בכך. 35. בהתאם לכך יש לשאול, בעניין שלפנינו, אם יש הצדקה לקיים קבוצת שוויון נפרדת לתיאטרונים ותיקים, או שמא התיאטרונים הוותיקים והתיאטרונים החדשים גם יחד מהווים קבוצת שוויון אחת. התשובה תלויה בשאלה אם שיקול הוותק הוא, לצורך מתן תמיכות, שיקול ענייני שיש בו, מבחינת המשקל הראוי, כדי להצדיק את הקיום של קבוצת שוויון נפרדת, הכוללת רק את התיאטרונים הוותיקים. לצורך תשובה יש לברר, קודם כל, את תכלית התמיכה בתיאטרונים. תכלית זאת נלמדת מן המבחנים למתן תמיכה כמו גם מתוך מהות העניין. מתוך מהות העניין ברור כי תכלית התמיכה במוסדות תרבות ואמנות היא לקיים ולקדם את התרבות והאמנות בישראל. כדי לשרת תכלית זאת, יש צורך לתמוך במוסדות קיימים, כדי שיוסיפו להתקיים. אכן, כך גם נקבע במפורש במבחנים למתן תמיכה. אחת התכליות של התמיכה היא, כאמור במבחנים (עמ' 4715), "הבטחת קיומם של מוסדות תרבות ואמנות שרמתם גבוהה, המבטיחים את התשתית לחיי תרבות ואמנות בישראל." מבחינה זאת יש עדיפות למוסדות ותיקים, שכבר הוכיחו את עצמם, שהם השלד של הפעילות התרבותית ואמנותית. הוותק הוא, לכן, שיקול ענייני. אולם אין זו תכלית יחידה. תכלית התמיכה היא, לא רק לשמר את הגוף הקיים, אלא גם לרענן אותו, ולהזרים בו דם חדש, כדי שיוכל לצעוד קדימה. מי שאינו מתקדם, נוכח החיים הזורמים, נסוג. לפיכך צריך לתת שטח מחיה גם למוסדות חדשים וחדשניים, לעודד כשרונות צעירים, גם כאלה שהמוסדות הוותיקים אינם מסוגלים או אינם רוצים לקלוט, ולטפח אווירה של יצירתיות והצטיינות. תכלית זאת, להבדיל מן השימור של הקיים, עולה גם מן המבחנים. הנה, לדוגמה, אחדים מן התפקידים שהמבחנים קובעים (בעמ' 4715) למועצה הציבורית לתרבות ואמנות: "3. ליזום פעולות ומפעלים והקמה של גופים בתחומי התרבות והאמנות... 4. לקיים פעולות לעידוד היצירה המקורית בישראל ולעידוד האמנים היוצרים והמבצעים בישראל. ... 11. לקיים פעולות לעידוד יוצרים צעירים בתחומי האמנות העממית. 12. לחפש דרכים לסייע לעולים חדשים בקליטתם התרבותית כדי לאפשר מיצוי יכולתם לתרום לחיי התרבות והאמנות בישראל. 13. לתרום לפיתוח התרבות והאמנות של בני המיעוטים." ובין המטרות של התמיכה מציינים המבחנים (שם) מטרות אלה: "תמיכה במוסדות תרבות ואמנות במקומות מרוחקים מהמרכז; תמיכה בהפצת אמנות ותרבות וסיוע למפעלי תרבות בכל רחבי הארץ;... הבטחת תהליך מתמיד של צמיחה, התפתחות ושינויים, במוסדות תרבות ואמנות קיימים וחדשים וביצירתם האמנותית (הצמיחה חיונית לקיומם של חיי תרבות ואמנות בישראל ולקשר עם התפתחות האמנות בעולם)." 36. האם תפקידים וסמכויות אלה עולים בקנה אחד עם יצירת קבוצה נפרדת של תיאטרונים ותיקים, שלפי המבחנים רק הם זוכים לתמיכה קבועה? העותרת טוענת כי חלוקה זאת, לשתי קבוצות, "מעודדת קפאון וסטגנציה של מוסדות התרבות והאמנות, במקום לעודד צמיחה, גידול והתחדשות, שהן מטרות התמיכה על פי מדיניות המשיבים." המשיבים, ככל שניתן ללמוד מן התשובה לעתירה, מתעלמים מטענה זאת או, למצער, אינם מייחסים לה חשיבות רבה. הם מבססים את החלוקה לתיאטרונים ותיקים ותיאטרונים חדשים, לא על שיקולים של עידוד היצירתיות, טיפוח המצויינות או הרחבת הפעילות, אלא על שיקול אחד בלבד: הוותק של התיאטרון. זהו, כאמור, שיקול ענייני. משרד החינוך רשאי לקחת אותו בחשבון. אולם, כאמור, אין זה שיקול יחיד. המשרד צריך לקחת בחשבון שיקולים נוספים, הנובעים מן המטרות המגוונות של התמיכה בתיאטרונים, כפי שהן עולות מן המבחנים עצמם: הקמת תיאטרונים חדשים שיגבירו את הצמיחה והחדשנות; עידוד תיאטרונים בפריפריה; סיוע לעולים חדשים, לבני מיעוטים, לאמנות העממית; ועוד. משרד החינוך צריך לתת לשיקולים אלה את המשקל הראוי ולאזן ביניהם לבין שיקול הוותק. האם משרד החינוך נתן דעתו לשיקולים אלה? האם נתן להם את המשקל הראוי? האם איזן כנדרש בין כל השיקולים הענייניים? האם ההחלטה לתת תמיכה מתוך בסיס התקציב לתיאטרונים ותיקים בלבד, נמצאת במתחם הסבירות? 37. מתוך המבחנים והפרקטיקה נראה כי משרד החינוך הקים את קבוצת השוויון של התיאטרונים הוותיקים, שהם ורק הם מקבלים תמיכה מתוך בסיס התקציב, על יסוד שיקול הוותק כשיקול מכריע. שהרי גם תיאטרון ראוי ביותר לתמיכה מבחינת כל יתר השיקולים לא יצליח בדרך כלל לפרוץ את חומת המגן המקיפה את קבוצת התיאטרונים הוותיקים. ראיה היא, שמשרד החינוך החליט כי העותר ראוי לתמיכה מן הבחינה העניינית, ואף-על-פי כן אין המשרד נותן לו תמיכה מתוך בסיס התקציב. ומדוע? המשרד אינו טוען כי העותר אינו ראוי לתמיכה כזאת בשל רמה נמוכה או היקף מצומצם של פעילותו. אכן, יתכן כי הוותק היה שיקול יחיד בהחלטה של משרד החינוך להקים את קבוצת התיאטרונים המקבלים תמיכה מתוך בסיס התקציב. אם אמנם כך, יש פגם בהחלטה, שכן היא מתבססת על שיקול ענייני אחד בלבד, ומתעלמת מיתר השיקולים הענייניים, בניגוד לחובה של כל רשות מינהלית לשקול את כל השיקולים הענייניים. יתכן גם כי משרד החינוך שקל, לא רק את שיקול הוותק, אלא גם שיקולים עניינים אחרים, אך העניק לוותק משקל מופרז, ואילו ליתר השיקולים הענייניים העניק משקל מזערי, מחוץ למתחם הסבירות. גם אם כך, יש פגם בהחלטה, שהרי חובה על כל רשות מינהלית לתת לכל שיקול משקל ראוי, כלומר, בתוך מתחם הסבירות. רק כך ניתן להבטיח איזון ראוי בין השיקולים הענייניים. מסתבר כי במצב הקיים יש מידה רבה של נוחות עבור משרד החינוך, שהוא יכול לחלק את התמיכה מתוך בסיס התקציב לקבוצה סגורה של תיאטרונים ותיקים, לפי דפוסים קיימים. אך ברור כי נוחות כזאת אינה יכולה לפטור את המשרד מן החובה לחלק את התמיכה בין התיאטרונים באופן שוויוני, על יסוד בדיקה תקופתית של כל השיקולים הענייניים. זו חובת המשרד, וזו גם זכות העותר. אך במצב הקיים יש יסוד לחשש כי משרד החינוך לא שקל כראוי ולא איזן כנדרש בין כל השיקולים הענייניים, כאשר החליט להקים את הקבוצה של תיאטרונים ותיקים וליצור הבדל חד כל כך בין תיאטרונים אלה לבין כל יתר התיאטרונים, המכונים חדשים. במצב זה, שאלה רצינית היא, אם אין ממש בטענת העותר כי עצם החלוקה הנוקשה של התיאטרונים לפי המבחנים, לקבוצה של תיאטרונים ותיקים וקבוצה של תיאטרונים חדשים, פוגעת בשוויון. לפיכך יש מקום לדרוש שמשרד החינוך יבדוק מחדש את המבחנים מבחינה זאת. 38. אכן, כאשר הבקשה של העותר לקבלת תמיכה בשנת 1995 נדונה (ביום 11.4.95) במדור לתיאטרון של המועצה לתרבות ואמנות, היו חברים במדור שהעלו השגות לגבי המדיניות הקיימת, המונעת צמיחה של מפעלי תיאטרון חדשים. בסיכום הדיון נתקבלו על ידי המדור, בין היתר, החלטות אלה: "מוסדות חדשים: בעקבות הדיון הנ"ל, ממליץ המדור כי מכל תקציב נוסף שיהיה בתקנת התיאטרונים יופרש מראש % מסויים לפרוייקטים, מפעלים, תיאטרונים חדשים. תיאטרונים לילדים: המדור ממליץ כי במשרד החינוך והתרבות יתקיים דיון בנושא התיאטרונים לילדים, מקורות התמיכה והליווי שלהם על-ידי המשרד." אך, ככל הידוע לבית המשפט, החלטות אלה לא הוצאו מן הכוח אל הפועל. 39. לסיכום, הוותק של התיאטרונים, אף כי הוא שיקול ענייני, אינו שיקול יחיד, וספק אם יש בו כדי להצדיק חלוקת התיאטרונים, לצורך תמיכה על ידי משרד החינוך, לשתי קבוצות שוויון: התיאטרונים הוותיקים והתיאטרונים החדשים. ראוי לציין כי ההגיון שביסוד החלוקה לשתי קבוצות של מוסדות לפי הוותק יכול היה לתפוס, באותה מידה, לגבי מוסדות מסוגים אחרים (ולא רק מוסדות תרבות ואמנות) המקבלים תמיכה, אם ממשרד החינוך ואם ממשרדים אחרים. אך אין זה המצב המקובל. המצב המקובל הוא, שהוותק של מוסד הינו אחד המדדים הנשקלים, אך לא מדד מכריע, ובוודאי לא מדד יחיד, ולפיכך אין הוא משמש יסוד לחלוקת המוסדות לשתי קבוצות: קבוצת המוסדות הוותיקים, המקבלים תמיכה קבועה מבסיס התקציב, והקבוצה של יתר המוסדות, שאינם מקבלים תמיכה כזאת. ספק אם חלוקה כזאת קיימת לגבי מוסדות ציבור, להוציא מוסדות תרבות ואמנות. עם זאת, ברור שגם אם משרד החינוך יקבע, לאחר בדיקה מחדש, שכל התיאטרונים יהוו קבוצת שוויון אחת לצורך תמיכה, עדיין יהיה מקום להבדלים בין תיאטרון לתיאטרון, לגבי הזכות לתמיכה ולגבי שעור התמיכה, לפי שיקולים ענייניים. הוותק של התיאטרון יכול להיות אחד השיקולים האלה. אף העותר אינו מתכחש לכך. כדבריו בעתירה: "העותר אינו טוען שהעבר, או הוותק, צריכים להיות חסרי משקל במסגרת של חלוקה על פי מבחנים שוויוניים. טענתו היא כי משקלם צריך להיות יחסי, ויחסי בלבד". הכיצד? המבחנים עצמם הולכים כברת דרך בכיוון זה. ראשית, הם קובעים כי תיאטרון אינו זכאי לתמיכה כלל ועיקר, אפילו לא מתוספת תקציב, אלא אם "פעל במשך שנתיים לפחות לפני הגשת הבקשה". שנית, המבחנים קובעים, כאחד מארבעה עשר המדדים המשפיעים על שעור התמיכה, את "משך קיומו של המוסד". מדד זה נחלק, לפי המבחנים, לארבעה פריטים, כדלקמן: "א. מוסד ותיק (השפעות על כוח אדם ורמות שכר). ב. מוסד חדש יחסית (3-5 שנים). ג. מוסד שנפתח לאחרונה. ד. שעורי התמיכה שנקבעו בעבר". עכשיו שאלה היא, אם אפשר ללכת צעד נוסף בדרך זאת, ולקבוע משקל מסויים (כגון, בדרך של ניקוד) לשיקול הוותק. ואולי קיימות דרכים אחרות שאפשר ללכת בהן כדי לתת משקל ראוי לשיקול הוותק. אם כך, איזוהי הדרך העדיפה? זהו עניין לשר החינוך לענות בו, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, כנדרש בסעיף 3א לחוק יסודות התקציב. לסיכום 40. על יסוד האמור, יש מקום להוציא צו מוחלט, שיחייב את שר החינוך לשקול ולהחליט, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, כדלקמן: א. האם לשנות את המבחנים, ככל שהם קובעים מדדים לצורך תמיכה בתיאטרונים, אם בדרך של מתן משקל יחסי לכל אחד מהשיקולים הענייניים ואם בדרך אחרת, כך שהם יאפשרו לחלק את התמיכות במידה רבה יותר של אובייקטיביות; ב. האם לקיים את החלוקה של התיאטרונים לקבוצה של תיאטרונים ותיקים, המקבלים תמיכה מתוך בסיס התקציב, וקבוצה של תיאטרונים חדשים, המקבלים תמיכה רק מתוך תוספת תקציב, או שמא ראוי לכלול את כל התיאטרונים בקבוצה אחת, תוך מתן משקל ראוי לוותק של התיאטרון ולשאר השיקולים הענייניים לצורך קביעת הזכות לתמיכה ושעור התמיכה; ג. אם יוחלט להמשיך ולקיים את החלוקה של התיאטרונים לקבוצה של תיאטרונים ותיקים וקבוצה של תיאטרונים חדשים, מה הם המבחנים הראויים לצורך המעבר של תיאטרון מקבוצה לקבוצה. ברור כי אין אפשרות מעשית לשקול עניינים אלה בכובד ראש, ולהחליט בהם, באופן שניתן יהיה ליישם את ההחלטה כבר בשנת 1997. אך חובה היא לשקול ולהחליט בעניינים אלה, וליישם את ההחלטה, גם על העותר, במהירות הראויה. משרד החינוך ישלם לעותר את הוצאות המשפט בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' גולדברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' קדמי: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר. ניתן היום, כ"ח באב תשנ"ז (31.8.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק נאמן למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי אמ379295/ 95037920.I04