מוחמד דאהוד רבאיעה נ. המפקד הצבאי בגדה המערבית

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3789/21 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרים: 1. מוחמד דאהוד רבאיעה 2. אמגד דאהוד רבאיעה 3. אימן סלים אלחיח 4. חדר עאיש חמדאן נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי בגדה המערבית 2. מנהלת קשת צבעים (הגדר) עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרים: עו"ד ג'יאת' נאסר בשם המשיבים: עו"ד יצחק ברט; עו"ד קובי עבדי פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: העתירה שלפנינו מופנית נגד הודעות שהוצאו בנוגע ל-4 מבנים המצויים בסמיכות רבה לגדר הביטחון. במסגרת העתירה נדרשים אנו, זו הפעם הרביעית, לטענות בדבר תוקפו וחוקיותו של הצו בדבר איסור בניה והפסקתה מס' 11/08 אב (מכשול התפר), התשע"ב-2011 וכן צווי הארכת התוקף לאותו הצו (להלן יחדיו: צו איסור הבניה או הצו). בשנת 2011 הוצא צו איסור הבניה שכנגדו מלינים העותרים. תוקפו של הצו הוארך מעת לעת, ונכון למועד זה הוא צפוי לפקוע ביום 31.12.2022. מכוחו של הצו הוצאו צווי הריסה לחלק מהמבנים המצויים בתחום החלתו. עקב כך, הוגשו בשנת 2017 שתי עתירות בהן התבקש בית משפט זה להורות על ביטול צו איסור הבניה, או לחילופין להורות למשיבים להימנע מהריסת מבנים מכוחו (בג"ץ 3246/17, 676/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל (11.6.2019) (להלן: ההליך משנת 2017)). לאחר הליך ממושך במסגרתו התנהלו מספר דיונים, דחה בית משפט זה ביום 11.6.2019 את העתירות, תוך שהוא דוחה, בין היתר, את הטענות באשר לתוקפו וחוקיותו של צו איסור הבניה. כן כלל פסק הדין התייחסות לאמות מידה להפעלת שיקול הדעת של המשיבים בגדר צו איסור הבניה (להלן: פסק הדין). בקשה לקיום דיון נוסף בפסק הדין נדחתה ביום 27.6.2019 (דנג"ץ 4347/19). מספר שבועות לאחר מתן פסק הדין, ביום 15.7.2019, הוגשה עתירה נוספת, על ידי גוף המכנה עצמו "וועד שכונת צור באהר" ועל-ידי 33 תושבי השכונה (בג"ץ 4800/19 וועד שכונת צור באהר נ' מנהל קשת צבעים (הגדר) (22.9.2019) (להלן: ההליך משנת 2019). גם בעתירה זו הועלו טיעונים כמעט זהים לאלו שהועלו בהליך משנת 2017, והיא נדחתה על הסף בפסק דין מיום 22.9.2019, מחמת מעשה בית דין. בחלוף 4 חודשים, ביום 19.1.2020, ניתן פסק דין בהליך אחר, בג"ץ 397/19 אבו חמד ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (19.1.2020). גם בהליך זה נדחתה העתירה נוכח מתן פסק הדין בהליך משנת 2017 (להלן: ההליך הנוסף משנת 2019). העתירה שלפנינו הוגשה ביום 30.5.2021 ועניינה ב-4 הודעות שנמסרו לעותרים בימים 17.8.2020 ו-17.9.2020, לפי העניין, ובהן נמסר כי קיימת כוונה להרוס בניה אשר בוצעה על ידי העותרים בסמוך לגדר הביטחון במרחב צור באהר, בתחומו של צו איסור הבניה. ההודעות מתייחסות ל-4 תיקי בב"ח (בניה בלתי חוקית) 115/20, 116/20, 131/20, ו-132/20, והן צורפו כנספחים 4-1 לעתירה (להלן: ההודעות). העותרים הגישו "השגה ראשונית" ביחס להודעות, ובמענה לה ניתנה להם האפשרות להגיש השגה מנומקת. השגה מנומקת כאמור לא הוגשה, וביום 31.1.2021 נדחו השגות העותרים על ההודעות. העותרים מיוצגים בהליך שלפנינו על-ידי עו"ד ג'יאת' נאסר, אשר ייצג גם את העותרים בהליך משנת 2019. בעתירה מועלים טיעונים כמעט זהים לאלו שהועלו בהליך משנת 2017 ובהליך משנת 2019, ובכלל זה: שוב מלינים העותרים על כך שצו איסור הבניה והצווים שהאריכו את תוקפו לא פורסמו כנדרש; שוב נטען כי לא ניתנה לעותרים זכות שימוע; שוב נטען כי המשיבים אינם מאזנים כראוי בין הצורך הביטחוני לבין הפגיעה בתושבים הנגרמת בעקבות צו איסור הבנייה; שוב נטען כי אין צורך ביטחוני בקביעת שטח כה נרחב בין הגדר לבין השטח המותר בבניה; שוב טוענים העותרים בדבר הקושי בהריסת בתי תושבים בשטחי A ו-B; ולבסוף, שוב נטען כי הוצאת צו איסור הבניה מהווה שינוי במדיניות המשיבים. ביום 30.6.2021 הוגשה תגובה מקדמית מטעם המשיבים בה נטען כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי, מחמת קיומו של פסק דין חלוט, מחמת הצגת עובדות לא נכונות ומחמת היעדר עילה. בין היתר, פירטו המשיבים בתגובה המקדמית מטעמם ביחס לכל מבנה נושא העתירה את מאפייניו ונסיבות הוצאת צווי ההריסה ביחס אליו. לבקשתם, ניתנה לעותרים זכות תשובה לתגובה וזו הוגשה לבסוף ביום 19.7.2021. לאחר שעיינו בעתירה, בתגובה המקדמית ובתשובה לה, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף משני טעמים, אשר די בכל אחד מהם לבדו כדי להצדיק את דחייתה על הסף. ראשית, הן התשתית העובדתית והן התשתית המשפטית אשר הוצגו על ידי העותרים הן לקויות וחסרות. העתירה אמנם נסובה על ההודעות הנזכרות לעיל אולם כמעט ואינה מפרטת מאפיינים או טענות קונקרטיות ביחס למבנים שהוצאו כנגדם צווי הריסה. כך למשל, בהליך משנת 2017 נקבעו אמות מידה להפעלת שיקול דעת המשיבים בעת מתן הודעה וזאת בהתייחס לנתונים הבאים, ביחס לכל עותר ולכל מבנה בנפרד (צו על תנאי מיום 9.7.2018 וראו גם סעיף 14 לפסק הדין): א. המרחק מהגדר; ב. גובה המבנה ומיקומו הטופוגרפי יחסית למפלס המכשול; ג. שלב הבניה בו היה מצוי המבנה בעת מסירת ההודעות לעותרים על כוונה להרוס את המבנים; ד. מיקומו של המבנה - באזור C או באזורי A ו-B - וקיומו של היתר או אישור לבניה על ידי רש"פ. ה. אינדיקציות לידיעה בפועל של העותרים או מי מהם באשר לאיסור הבניה על-פי הצו. ואולם, מאפיינים אלו כלל אינם נזכרים בעתירה, ואף ולא בתשובה לתגובה המקדמית. וזאת, לא בפן העובדתי ולא כנימוק משפטי המעיד על סבירות הוצאת ההודעות. למעשה, רק למקרא התגובה המקדמית מתחוור כי המבנים נושא צווי ההריסה 131/20 ו-132/20 הם מבנים המצויים במרחק של כ-10 מטרים מגדר הביטחון, ואילו המבנים נושא צווי ההריסה 115/20 ו-116/20 מצויים במרחק של כ-50 מטרים, ו-120 מטרים, בהתאמה, מגדר הביטחון. במצב דברים זה צודקים המשיבים כי אין כל טעם לדון בטענות העותרים באשר לצורך בצו איסור בניה החל על מבנים המצויים כ-200 מטרים מכל צד של גדר הביטחון. יתרה מכך. העתירה כוללת לפרקים טיעונים שכלל אינם תואמים למאפייני העתירה הנוכחית. כך למשל, עמודים 3 עד 9 לעתירה שעניינם הליך הוצאת הצו, פרסום הצו, המועד האחרון לתוקף הצו ושימוש בצו צבאי נחזים, על פני הדברים, להיות מועתקים מההליך משנת 2019. בעמודים אלו מופיע פעם אחר פעם "וועד הכפר" והשתלשלות העניינים המובאת בו מתייחסת לכל המאוחר לשנת 2019. בין היתר, מציינים העותרים בסעיף 25 לעתירתם: "וועד הכפר והח"מ אשר ייצג אותו בכל ההליכים הקודמים, לא הכירו כלל ועיקר את הצו האמור, וזו הפעם הראשונה שאנו נתקלים בצו זה". כאמור, וועד הכפר איננו בעל דין בהליך שלפנינו, וממילא לא ניתן לקבל טענה בדבר אי ידיעה נוכח פסק הדין בהליך משנת 2019, בו ייצג, כזכור ב"כ העותרים בהליך זה. זאת ועוד. העותרים מציינים בעתירתם שהוגשה בשנת 2021 כי צו איסור הבניה פקע או עתיד לפקוע ביום 31.12.2019 (סעיף 24 לעתירה), וכי "לעותרים או לתושבים אין כל ידיעה בדבר הארכת תוקפו של הצו" (סעיף 25 לעתירה). טענה אשר הועלתה גם בעתירה משנת 2019 ואכן היתה נכונה לשעתה. אלא, שביום 3.10.2019 הוארך תוקפו של צו איסור הבניה עד ליום 31.12.2022 ודין בסיסי זה כמו נעלם מעיני העותרים. דומה כי כבר מטעמים אלה, יש לדחות את העתירה (ראו, למשל: בג"ץ 6629/13 גראח נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה, פסקה 3 (13.2.2014); בג"ץ 4273/20 חוות ירושלים רכיבה בע"מ נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 8 (‏24.9.2020); בג"ץ 7258/20 איילון נ' משרד האוצר שר האוצר, פסקה 14 (18.4.2021)). שנית, מחמת מעשה בית-דין. את עמדתי ביחס לתחולת הכלל בדבר מעשה בית דין ביחס לסוגיה המועלית בעתירה קבעתי בהליך משנת 2019 בזו הלשון: דין העתירה להידחות על הסף, וזאת מחמת מעשה בית דין. לא פעם עמד בית משפט זה על הכלל לפיו נושא או שאלה שהוכרעו בפסק דין סופי מקימים מחסום דיוני מלהמשיך וליזום התדיינויות נוספות באותו נושא או שאלה (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 241, 244 (1999); בג"ץ 1217/15 מ.ד יהונתן בניה ופיתוח בע"מ נ' שר הביטחון, פסקה 12 (23.6.2015) (להלן: עניין מ.ד יהונתן)). כלל זה כוחו יפה גם להליכים המתנהלים בבג"ץ (בג"ץ 20/64 "המסייר" בע"מ נ' המפקח על התעבורה, פ"ד יח(3) 245, 250 (1964). כן ראו: עניין מ.ד יהונתן, בפסקה 12; בג"ץ 5193/18 ועד תושבי הכפר אלח'אן אלאחמר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 12 (5.9.2018); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי דיוני כרך ד 474 (2017) (להלן: ברק-ארז)), אם כי באופן מרוכך ובכפוף לחריגים, דוגמת שינוי מהותי בנסיבות המקרה או חשיפת עובדות חדשות (ראו עניין מ.ד יהונתן, בפסקה 13 והאסמכתאות שם; ברק-ארז, בעמ' 475). בענייננו, העותרים לא הציגו כל טענה המצדיקה סטייה מעקרון זה. תחת זאת בחרו לשוב ולטעון את אותן טענות שנידונו והוכרעו בהליך הקודם, ומשזה המצב לא ראינו לנכון לשוב ולדון בהן פעם נוספת.            דברים אלה יפים גם לענייננו, ואף ביתר שאת נוכח העובדה שמצויים אנו בעתירה נוספת, לאחר שבית משפט זה כבר הביע דעתו בדבר תחולת הכלל על הסוגיה המועלית בעתירה, בתיק בו מייצג אותו בא-כוח. ויובהר, מעבר לטענות כלליות בנוסח "צורכי הביטחון אינם מחייבים את הריסת הבתים" (פסקה 19 לתשובה לתגובה), העותרים אינם מציגים התייחסות קונקרטית למבנים אליהם מתייחסת העתירה, אלא מתמקדים בהעלאת טענות כלליות נגד צו איסור הבניה – טענות שכמובהר כבר נידונו ונדחו בעבר, ואשר אין כל הצדקה לקיים דיון נוסף בהן. כך, במיוחד, כאשר המשיבים לא עשו מלאכתם קלה, אלא סיפקו בתגובה מטעמם הסבר מפורט בתגובתם ביחס לכל אחד מהבב"חים בהם מדובר, והנסיבות הביטחוניות המחייבות הריסתו בהתאם לצו – הסברים שהעותרים לא עשו כל ניסיון ממשי לסתור, למרות שניתנה להם הזמנות לעשות כן. אשר על כן, העתירה נדחית. הריסת המבנים נושא העתירה תעוכב למשך 30 ימים נוספים מיום מתן פסק דין זה לצרכי התארגנות של העותרים. העותרים יישאו בהוצאות לטובת המשיבים בסך 4,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"ח באב התשפ"א (‏27.7.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 21037890_Y08.docx שש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1