שגיא וינבלט נ. משה בורנשטיין בע"מ

מעקב תורנות לשכת השופטת שטרסברג כהן בבית המשפט העליון בירושלים רע"א 378/96 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המבקש: שגיא וינבלט נ ג ד המשיבים: 1. משה בורנשטיין בע"מ 2. טובה בורנשטיין בע"מ 3. טמפו תעשיות בירה בע"מ 4. נמחק 5. יהושע בן אשר לוינהר 6. טמפו תעשיות פלסטיק בע"מ 7. נמחק 8. נמחק 9. נמחק 10. נמחק 11. נמחק 12. נמחק 13. נמחק 14. לאה בורנשטיין 15. משה פודהורצר 16. בר ג'ק 17. נמחק בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 14.12.95 בת.א. 574/93, המרצה 1365/93, שניתן על-ידי כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור תאריך הישיבה: כ"ד בסיוון תשנ"ח (18.6.98) בשם המבקש: עו"ד יוסי ארנון; עו"ד ד"ר זהר גושן, עו"ד מיקי קידר בשם המשיבים 1-6 ו14-16-: עו"ד ניר כהן; עו"ד אמיר בן-ארצי; עו"ד מיכל רוזן-עוזר פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור) לפיה נדחתה הבקשה לאשר תובענה ייצוגית על פי הוראות פרק ט1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968- (להלן: "חוק ניירות ערך"). בדיון מיום 18.6.98 הוחלט ליתן רשות ערעור והבקשה תידון כערעור לפי הרשות שניתנה. תמצית העובדות 2. המשיבה 3, חברת טמפו תעשיות בירה בע"מ (להלן: "טמפו בירה") היא חברה ציבורית שניירות הערך שלה נסחרים בבורסה. במועד הרלבנטי לענייננו, החזיקו משה בורנשטיין ז"ל וטובה בורנשטיין ביותר מ- 75% מהון המניות המונפק והנפרע של טמפו בירה, בין במישרין ובין באמצעות החברות הפרטיות הבאות שהיו בבעלותם באותה עת: המשיבה 1, משה בורנשטיין בע"מ, המשיבה 2, טובה בורנשטיין בע"מ (להלן תכוננה המשיבות 2-1: "חברות בורנשטיין") והמשיבה 6, טמפו תעשיות פלסטיק (1984) בע"מ (להלן: "טמפו פלסטיק"). ביום 31.3.91 הודיעה טמפו בירה על כוונתה לגייס הון בדרך של הנפקה לציבור. ביום 23.5.91, לאחר שקיבלה את אישור הרשות לניירות ערך, פרסמה טמפו בירה את תשקיף ההנפקה ובו הצעה לציבור לרכוש יחידות בהרכב אחיד של ניירות ערך. כל יחידה כללה מספר קבוע של: מניות קיימות של טמפו בירה שהוחזקו על ידי חברות בורנשטיין, אגרות חוב דולריות שתשאנה שיעור ריבית שייקבע במכרז, כתבי אופציה ואופציות רכישה. בהתאם להסכם החתמות שנחתם בין טמפו בירה ובין קונסורציום החתמים אליו פנתה, הועמד שער המניה בהנפקה על 1700 נקודות. ביום 30.5.91 נסגרה רשימת ההזמנות לרכישת יחידות על פי התשקיף. ההנפקה נחלה הצלחה רבתי, נרשמה הזמנת יתר שהגיעה קרוב לפי 5 מן הכמות המוצעת, ובמכרז על שיעור הריבית של אגרות החוב נקבע כי זה יעמוד על השיעור המינימלי של 0%. 3. בדיעבד התברר, כי בתקופה שלאחר ההחלטה לצאת בהנפקה לציבור ועד ליום שלפני מועד ההנפקה עצמו, ביצעה טמפו פלסטיק רכישה מאסיבית של מניות טמפו בירה. את הוראות הרכישה בפועל נתן המשיב 5, יהושע לוינהר (להלן: "לוינהר"). לוינהר שימש באותה עת כחשב וכמנהל אגף הכספים בטמפו בירה, היה אחראי על ביצוע מדיניותה בתחום הכספים, ההשקעות וגיוס ההון. כמו כן, שימש כמנהל אגף הכספים בטמפו פלסטיק והיה אחראי על ניהול חשבון ניירות הערך שלה. פעולות הרכישה הלכו ונעשו אינטנסיביות ככל שהתקרב מועד ההנפקה והן כללו רכישה של כל עודפי ההיצע של מניות טמפו בירה בבורסה. בסך הכל רכשה טמפו פלסטיק בתקופה האמורה מניות של טמפו בירה בהיקף כולל של כ- 3.5 מליון ש"ח, מניות שהיוו כ- 40% מכמות המניות שהוחזקה באותה עת בידי הציבור. פעילות הרכישה הופסקה באופן חד לאחר יום ביצוע ההנפקה. להשלמת התמונה יצוין כי בית משפט השלום הרשיע את לוינהר, טמפו בירה וטמפו פלסטיק בעבירות שונות לפי חוק ניירות ערך. בית המשפט המחוזי הותיר את רוב סעיפי ההרשעה על כנם, ובקשת רשות הערעור שהוגשה לבית משפט זה נדחתה (על השלכות ההרשעה לענייננו, להלן). כתב התביעה הייצוגית 4. המערער, שגיא וינבלט (להלן: "המערער") רכש, במסגרת ההצעה לציבור, חבילת ניירות ערך בשווי כולל של כ- 440,000 ש"ח. בעקבות הגשת כתב האישום האמור ובהתבסס עליו - ועוד בטרם ניתן פסק דינו של בית משפט השלום - הגיש המערער תביעה לקבלת פיצויים בגין נזקים שנגרמו לו לטענתו, עקב רכישת ניירות הערך שהוצעו על פי התשקיף. במסגרת התביעה ביקש המערער את אישור בית המשפט לבירור התביעה כתובענה ייצוגית לפי הוראות החוק ניירות ערך. התביעה הוגשה כנגד 17 נתבעים. חלק מן הנתבעים נמחקו בהסכמה במהלך ההליכים בפני בית משפט קמא ובפנינו, כך שכיום עומדת הבקשה שלפנינו כנגד: חברות בורנשטיין, טמפו בירה, לוינהר, טמפו פלסטיק, ומשיבים 16-14 אשר שימשו במועד הרלבנטי כדירקטורים בטמפו בירה וחתמו על תשקיף ההנפקה (להלן: "הדירקטורים"). (הכינוי "המשיבים" יתייחס לכל הנתבעים גם יחד). 5. בכתב התביעה טען המערער כי בפעולתם גרמו המשיבים לכך ששווי מניות טמפו בירה כפי שנקבע בתשקיף היה גבוה משווין האמיתי, תוך שהם מעלימים עובדה זו מן הציבור. לטענתו, הירידה החדה בשער המניות לאחר יום ההנפקה (30.5.91) ועד ליום בו נחשף דבר ההשפעה על שער המניות בציבור (12.6.91) היא תוצאה של הפסקת פעולות הרכישה היזומות על ידי המשיבים וכי בשל ירידה זו נגרם לו נזק. כמו כן טען המערער, כי ירידת ערך המניות גררה ירידה בערכן של האופציות שרכש וכן כי בשל פעולות המשיבים נקבעה הריבית שיקבלו הרוכשים על אגרות החוב הדולריות על השער המינימלי - 0% וגם בשל כך נגרם לו נזק. המערער טען, כי נזקים אלה נגרמו גם לכל יתר המשקיעים אשר רכשו יחידות במסגרת ההצעה לציבור וכן לכל מי שרכש את ניירות הערך בבורסה בתקופה שלאחר יום ההנפקה ובטרם נודע בציבור דבר ההשפעה על שווי המניות. לפיכך, ביקש לאשר את הגשת התביעה כתובענה ייצוגית. עילות התביעה העיקריות עליהן ביקש המערער להשתית את תביעתו הן: אחריות בגין הפרת הוראות חוק ניירות ערך (סעיף 52יא לחוק ניירות ערך) בשל תרמית והטעייה (סעיף 54 לחוק ניירות ערך), העלמת פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר והכללת פרט מטעה בתשקיף (סעיף 16 לחוק ניירות ערך), אחריות של חותמי התשקיף בגין פרט מטעה שנכלל בו (סעיף 31 לחוק ניירות ערך), עוולות של תרמית, הטעייה, מצג שווא, רשלנות והפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], הפרת חובות אמון וזהירות, פעולה בחוסר תום לב ושלא בדרך מקובלת בהצעת ניירות הערך לציבור ועשיית עושר ולא במשפט. החלטות בית המשפט המחוזי 6. סמוך לאחר הגשת התביעה ביקשו המשיבים לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית על הסף מחמת התיישנות, העדר נזק ובשל פגמים שונים שנפלו לטענתם בתצהיר המערער ובכתב התביעה. בית המשפט, בהחלטה ופסק דין חלקי מיום 10.8.94 קבע, כי היות והתביעה הוגשה למעלה משנתיים לאחר פרסום התשקיף, חלפה תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 31 לחוק ניירות ערך ולפיכך עילת התביעה של אחריות בגין פרט מטעה בתשקיף לפי סעיף זה התיישנה. היות ועילה זו הייתה עילת התביעה היחידה כנגד המשיבה 12, פועלים שוקי הון והשקעות בע"מ, הורה בית המשפט על דחיית התובענה נגדה על הסף. בית המשפט לא מצא כי יש ביתר הטענות שהעלו המשיבים כדי להצדיק דחייתה של התביעה על הסף. ערעור שהגיש המערער לבית משפט זה (ע"א 5620/94) על פסק הדין החלקי בו נדחתה התביעה נגד המשיבה 12 על הסף, נדחה. 7. לגוף הבקשה לאשר את התובענה כייצוגית קבע בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 14.12.95, כי המערער לא הוכיח, ולו לכאורה, כי נגרם לו נזק כלשהו כתוצאה ממעשיהם של המשיבים. בית המשפט קבע, כי למערער לא נגרם נזק מסוג של "חסרון כיס", באשר תמורת המכירה של ניירות הערך שרכש עלתה על התמורה ששילם בעת רכישתם. כמו כן נקבע, כי המערער לא הצביע על אבדן עסקה או השקעה אלטרנטיבית כדי לבסס את קיומו של נזק בר פיצוי. באשר לעילת התביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט - שיסוד הנזק אינו מהווה יסוד מיסודותיה - קבע בית המשפט, כי המערער לא עמד בנטל להראות את התקיימות תנאי העילה, שכן, לא הוכיח בכמה התעשר מי מהמשיבים עקב מכירת היחידות במחיר שנקבע. לפיכך, הגיע בית המשפט אל המסקנה כי נשמט הבסיס מתחת לבקשה לאישור התובענה הייצוגית. חרף מסקנתו זו, החליט בית המשפט לדון גם ביתר התנאים הקבועים בחוק ניירות ערך לאישורה של התובענה כייצוגית וזאת "רק למען סבר את האוזן". בית המשפט לא מצא שבהגשת התובענה נהג המערער שלא בתום לב. בית המשפט הסתמך, אך לצורך שלב דיוני זה, על הכרעת דינו של בית משפט השלום וקבע כי הוכחו סיכויי ההצלחה של התובענה לעניין חבותם של המשיבים. עם זאת, סבר בית המשפט, כי לאור ריבוי העילות וריבוי הנתבעים ובשל העובדה כי לכל אחד מחברי הקבוצה התובעת נגרם נזק בגובה שונה, התובענה הייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. בית המשפט לא הכריע לגופו של עניין בשאלה האם בנסיבות המקרה המערער מייצג באופן הולם את עניינם של כל חברי הקבוצה. על ההחלטה לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו, ובמסגרתה הוגשו בקשה להגיש כראייה את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ושל בית משפט זה במשפט הפלילי בו הורשעו לוינהר, טמפו בירה וטמפו פלסטיק על ידי בית משפט השלום שפסק דינו נעשה חלוט. בקשה זו תידון יחד עם הדיון בערעור זה. תמצית טענות הצדדים טענות המערער 8. טענתו המרכזית של המערער בערעור זה היא, כי אף שמכר את חבילת ניירות הערך במחיר העולה על המחיר ששילם בעת רכישתה ולא נגרם לו "חסרון כיס", אין להגביל את הסעד לו הוא זכאי לנזק מסוג זה בלבד. לפי הטענה, עקב מעשי התרמית של המשיבים, החליט הוא להשקיע במניות טמפו בירה דווקא ונגרם לו נזק המתבטא באבדן השקעות אלטרנטיביות והפסד הרווחים שיכלו לצמוח לו מהשקעות אלה. עוד טוען הוא, כי כתוצאה ממצג שווא שהציגו המשיבים, לפיו שווי החבילה המוצעת עולה בהרבה על שוויה האמיתי, ציפה הוא כפי שהיה מצפה כל משקיע סביר, לרווח גבוה מן הרווח שהופק בפועל. לפיכך נגרם לו נזק בשיעור הרווח הצפוי שנמנע ממנו. לטענתו, משהוכיח את קיומם של נזקים אלה, היה על בית המשפט לאשר את בקשתו להגשת התובענה הייצוגית. עוד טוען המערער, כי אין לקבל מצב דברים בו יצאו המשיבים פטורים בלא כלום חרף העובדה שביצעו מעשי תרמית, רק משום שלמערער לא נגרם כל נזק מסוג "חסרון כיס". באשר לעילת התביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, טוען המערער, כי די בכך שבשל מעשי התרמית של המשיבים נמכרו ניירות הערך לציבור במחיר העולה על שווים האמיתי והריבית המשתלמת על אגרות החוב נקבעה בשיעור המינימלי, כדי להצביע על התעשרותם שלא כדין של המשיבים וכדי להניח את התשתית הנדרשת לאישור התובענה הייצוגית גם בעילה זו. לבסוף, טוען המערער, כי לאור גודלה של הקבוצה, השאלות המשותפות לחבריה ונזקם הקטן יחסית של כל אחד מיחידי הקבוצה שימנעו מהגשת תביעות אישיות, מהווה התובענה הייצוגית - בניגוד לקביעת בית משפט קמא - הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. טענות המשיבים 9. המשיבים מבקשים לאמץ את קביעת בית המשפט קמא, לפיה לא הוכיח המערער, ולו לכאורה, כי סבל מ"חסרון כיס" או כי נגרם לו נזק מכל סוג שהוא. עוד מוסיפים הם, כי גם לו היה בידי המערער להוכיח נזק שאיננו בגדר "חסרון כיס", הרי שלא היה בכך כדי להקים לו עילת תביעה, שכן לגישתם, המבחן הראוי למתן פיצויים בדיני ניירות ערך הוא זה של "חסרון הכיס", ונזקים מן הסוג של אבדן השקעה אלטרנטיבית ומניעת רווח, אינם בני פיצוי. לטענת המשיבים, לא הראה המערער כי אלמלא התרמית היתה קיימת אי התאמה בין המחיר ששילם עבור ניירות הערך לבין שווים האמיתי, ולפיכך לא עמד המערער בנטל להוכיח את התעשרות המשיבים ולהראות כי קמה לו, לכאורה, עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט. כמו כן, מעלים המשיבים ספקות באשר לאפשרות החלתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט במקביל לדיני ניירות הערך, בשל מאפייניהם הייחודיים של האחרונים ולאור קיומה של הוראה מפורשת בחוק ניירות ערך המקנה זכות השבה (סעיף 35 לחוק ניירות ערך). המשיבים סומכים ידיהם על קביעתו של בית משפט קמא, לפיה התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. כמו כן, טוענים הם, כי המערער לא עמד בנטל להראות את התקיימות יתר התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית. דיון סוגיית הנזק 10. עניין לנו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מכוח חוק ניירות ערך. התובע המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית נדרש לשכנע את בית המשפט, במידת הסבירות הראויה, כי הוא ממלא, לכאורה, אחר כל התנאים המוקדמים הקבועים בסעיפים 54א ו54-ב לחוק ניירות ערך (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח' פ"ד נא(2) 312, 330-329). ראש וראשון לתנאים אלו הוא התנאי לפיו לתובע תהיה עילת תביעה אישית (סעיף 54א(א) לחוק ניירות ערך). מקום שאחד מיסודותיה של עילת התביעה הוא נזק, די בכך שהתובע יראה, כי, לכאורה, נגרם לו נזק, ואין הוא נדרש להוכיח את נזקם של כל חברי הקבוצה התובעת. כך מורה לנו סעיף 54א(ב): "מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק". (ראו גם י' לויט "תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך" הפרקליט מב (תשנ"ו) 465, 470-469). הדרישה לנזק מופיעה גם בחוק החברות, התשנ"ט1999- (להלן: "חוק החברות"). נוסח הדרישה בחוק החברות קובע ביתר דיוק ובהירות, כי אין התובע צריך להוכיח גרימת נזק לכלל חברי הקבוצה ודי בכך שיצביע על נזק אישי שנגרם לו). כאמור, השתית המערער את תביעתו על מגוון רחב של עילות. בכל העילות המנויות בכתב התובענה הייצוגית - למעט בעילה שעניינה עשיית עושר ולא במשפט אשר תידון בנפרד - מהווה הנזק יסוד מיסודות העילה וללא נזק, לא תקום זכותו של המערער לפיצויים. לפיכך, בטרם תאושר התובענה כייצוגית, נדרש המערער להראות, כי לכאורה נגרם לו נזק. האם עמד המערער בנטל זה? נפנה עתה לבחינת שאלה זו תוך התייחסות לנזקים השונים עליהם הצביע המערער. "חסרון כיס" 11. כפי שצוין לעיל, בהנפקה הוצעו לציבור יחידות שכללו ניירות ערך שונים של טמפו בירה. כל יחידה כללה תמהיל של אגרות חוב, מניות, כתבי אופציה ואופציות רכישה. במסגרת ההנפקה ניתן היה לרכוש אך ורק יחידות שלמות, ולא ניתנה האפשרות לרכוש בנפרד רכיב זה או אחר של ניירות הערך שנכללו בכל יחידה. המערער רכש במסגרת ההצעה לציבור למעלה מאלף יחידות. בחלוף זמן קצר מיום ההנפקה, מכר המערער את ניירות הערך שרכש במסגרת ההנפקה. בכתב התובענה הייצוגית ובתצהיר המתוקן שהוגש לבית משפט קמא, התייחס המערער בנפרד לניירות הערך השונים שרכש במסגרת ההנפקה וטען, כי הנזק שנגרם לו מתבטא בהפרש בין שווים של ניירות הערך במועד ההנפקה לבין שווים ביום בו מכר אותם. אולם, פירוק כל יחידה לרכיביה ובחינת נזקו של המערער ביחס לכל נייר ערך בנפרד, לא נועדו אלא כדי ליצור את הרושם כי בשל מעשי המשיבים נגרם למערער "חסרון כיס" והוא הפסיד כספים כתוצאה מרכישת היחידות בהנפקה, ולא היא. במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי נתברר, כי בפועל הרוויח המערער בהנפקה ותמורת המכירה, אותה קיבל בתוך פרק זמן קצר, עלתה על הסכום הכולל אותו השקיע. בית המשפט ציין כי: "הצדדים הצהירו לפרטיכל שיש הסכמה ביניהם שלא נגרם לתובע נזק במובן "חסרון כיס". דהיינו, שתמורת המכירה של חבילת המניות עלתה על תמורת קניתן... אני קובעת שלתובע לא נגרם נזק במובן של "חסרון כיס"" (עמ' 7 להחלטה מיום 10.8.94). בפנינו, אין המערער חולק עוד על כך שהתמורה שקיבל בעת מכירת ניירות הערך עלתה על המחיר שהשתלם בעת הרכישה, לאמור: השתתפותו בהנפקה הצמיחה לו רווחים. אבדן השקעה אלטרנטיבית אף שנכשל ניסיונו של המערער להראות כי נחל הפסדים בשל רכישת היחידות בהנפקה, לא אמר המערער נואש והוא סבור, כי אין בהעדרו של נזק מסוג "חסרון כיס" כדי לסתום את הגולל על בקשתו לאישור התובענה הייצוגית. לטענתו, עמד הוא בנטל להראות כי נגרם לו נזק, וזאת הן בשל אבדן השקעה אלטרנטיבית והן משום שנמנע ממנו רווח, ונזקים אלה בני פיצוי הם. 12. האם אדם, שבהסתמך על מעשי תרמית ומצגי שווא ביחס למצבה של החברה ושוויה בחר להשקיע את כספו בניירות ערך שלה, זכאי לפיצויים בשל אבדן השקעות אלטרנטיביות? ואם כן, מה נדרש ממנו על מנת להראות קיומו של נזק מסוג אבדן השקעה אלטרנטיבית? ככלל, הדין מכיר בזכותו של נפגע ממעשה תרמית, לקבל סעדים שיגנו על אינטרס ההסתמכות שלו (ע' בר שירה התרמית דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה, תשנ"ה, ג' טדסקי עורך) בעמ' 38-39). ההגנה על אינטרס זה כוללת - בין היתר - מתן פיצוי לנפגע במצב דברים בו אבדן ההזדמנות האלטרנטיבית הוא תוצאה של הסתמכותו הסבירה על מצג השווא או מעשה התרמית (ראו: ע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון פ"ד נא(1) 68, 84, וכן ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (כרך א', תשנ"א) בעמ' 627, 631-630). אולם, יישומם של דברים אלה, כשעסקינן בהשקעה בשוק ניירות הערך, אינו פשוט כלל ועיקר וזאת בשל אופיו והיקפו של המסחר בניירות הערך. הבורסה מעמידה לרשותו של המשקיע מגוון עצום של אפיקי השקעה. לאחר מעשה, תמיד יוכל המשקיע להצביע על ניירות ערך אחרים אשר ביצועיהם עלו על אלה של נייר הערך אותו רכש ועל השקעות אלטרנטיביות אשר הניבו רווחים העולים על התשואה שנתקבלה על השקעתו. דברים אלו נכונים כאשר בוחנים את שווים של ניירות הערך בדיעבד, אולם מלכתחילה, אין למשקיע כל ודאות שהשקעה בנייר ערך זה או אחר תצמיח לו רווח, בכלל, או רווח העולה על הרווח שהפיק בפועל, בפרט. השקעה בניירות ערך איננה בבחינת מתכון בטוח לרווחים. בהשקעה כזו גלום באופן טבעי סיכון לצד הסיכוי. באותה מידה בה יכול היה המשקיע להרוויח מהשקעה בנייר ערך של חברה פלונית, הוא יכול היה להפסיד עקב השקעה בחברה אלמונית ששווי ניירות הערך שלה ירד. לפיכך, לא די בכך שהמשקיע יצביע על כך שבעת שביצע את החלטת ההשקעה שלו היו קיימים ניירות ערך אלטרנטיביים, שבדיעבד הסתבר כי היו רווחיים יותר, כדי להקים את זכותו לפיצוי בשל אבדן השקעה אלטרנטיבית. נראה לי, כי כדי לבסס קיומו של נזק מן הסוג של אבדן השקעה אלטרנטיבית, על המשקיע להראות, שאלמלא מצג השווא ומעשי התרמית, סביר להניח, כי היה משקיע את כספו דווקא באחד מאותם אפיקי השקעה אלטרנטיביים שהפיקו תשואה גדולה מזו שקיבל בפועל על השקעתו. דברים אלה יפים גם לעניינו של משקיע המבקש לייצג את הרבים בטענה של נזק בשל אובדן השקעה אלטרנטיבית. עם זאת, ערה אני לקושי שעשוי להתעורר היה ויידרש כל אחד מחברי הקבוצה להוכיח באופן אישי את אובדן השקעתו האלטרנטיבית. בנסיבות המקרה, אינני נדרשת להכריע בשאלה זו. 13. גישה דומה עולה גם מפסיקת בתי המשפט בארה"ב. שם נקבע, כי באופן עקרוני זכאי המשקיע לפיצויים בגין אבדן השקעות אלטרנטיביות, אך לשם כך לא די באמירה כללית של המשקיע לפיה אלמלא התרמית יכול היה להשקיע את כספו בהשקעה אחרת, רווחית יותר. אמירות מסוג זה נדחו בשל אופיין הספקולטיבי. תחת זאת דרשו בתי המשפט, שהתובע יראה במידה סבירה של ודאות, כי אלמלא התרמית היה בוחר להשקיע בנייר ערך ספציפי שהיה מצמיח לו רווח גדול יותר. עמד על כך בית המשפט הפדראלי לערעורים באומרו: "Plaintiffs are entitled to compensation for lost alternative uses of their money ... Even lost alternative investments are not literally "out of pocket" expenses, but that shorthand phrase should not obscure proper analysis... But we agree ... that if plaintiffs seek more than the market rate of interest, they must prove with "a good deal of certainty" that they would have made a particular alternative investment that would have produced a higher return than market interest." (Madigan Inc. v. Goodman 498 F.2d 233 (1974) at p. 240). (ההדגשה שלי - ט.ש.כ) (וראו גם: Zeller v. Bogue Manufactoring Corporation 476 F.2d 795 (1973) at p. 803 וכן Foster v. Financial Technology Inc. 517 F.2d 1068 (1975) at p. 1071-1072). 14. מן הכלל אל הפרט. בענייננו, בכתב התובענה הייצוגית ובתצהיר המתוקן שהוגש לבית משפט קמא, כלל לא טען המערער כי נגרם לו נזק בשל אבדן רווח בעסקה אלטרנטיבית. טענתו זו נולדה רק לאחר שהתברר כי חרף ניסיונותיו להראות כי הפסיד בהנפקה, בפועל הרוויח, שכן התמורה שקיבל בגין מכירת ניירות הערך שרכש עלתה על הסכום ששילם בעת רכישת היחידות בהנפקה. יתרה מזו, המערער לא הוכיח, ולו לכאורה, קיומן של השקעות אלטרנטיביות שהיו יכולות להניב לו תשואה גבוהה מהרווח שהרוויח בפועל. אין מחלוקת, כי המערער מכר את ניירות הערך שרכש בהנפקה בתוך ימים ספורים ממועד רכישתם ותוך שהוא מפיק רווחים. כלומר, בחלוף פרק זמן קצר ממועד ההנפקה, עמד המערער במצב בו יש בכיסו סכום כסף העולה על הסכום שהשקיע. המערער לא טען וממילא לא הוכיח לכאורה, כי בפרק הזמן הקצר שבין המועד בו רכש את ניירות הערך של טמפו בירה ובין המועד בו מימש ניירות אלה ברווח, הייתה קיימת השקעה אלטרנטיבית כלשהי, שהייתה רווחית יותר מההשקעה בה בחר. משכך, ממילא לא עמד המערער בנטל להראות כי אלמלא מעשי התרמית של המשיבים, סביר להניח שהיה משקיע בהשקעה רווחית יותר. כל שהביא המערער לתמיכת הטענה כי נגרם לו נזק בשל אבדן הזדמנויות חלופיות הוא, מחקר שנערך עבור הרשות לניירות ערך שעניינו: "תשואה וסיכון בהנפקות חדשות של יחידות הכוללות מניות וכתבי אופציה בבורסה הישראלית" המצביע על התשואה שניתן היה לקבל על ההנפקות השונות בבורסה. בכך לא די. ראשית, משום שהמחקר מתבסס על הנפקות בין השנים 1990-1986 ולכן אין הוא יכול ללמד על קיומן של השקעות אלטרנטיביות בפרק הזמן הרלבנטי לענייננו (מאי-יוני 1991). שנית, כאמור, לא די בעצם קיומן של אלטרנטיביות רווחיות יותר, ועל המערער להראות כי אלמלא התרמית סביר כי היה משקיע במסגרתן, כדי להצביע על כך שנגרם לו נזק בשל אבדן הזדמנות אלטרנטיבית. לאור כל האמור לעיל, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא, כי המערער לא עמד בנטל להוכיח קיומו של נזק מסוג אבדן השקעה אלטרנטיבית. מניעת הרווח 15. טוען המערער, כי אילו אכן היה שווי החבילה כפי שהוצג בתשקיף, היו רווחיו גבוהים מאלה שהפיק בפועל. לפיכך, לטענתו, זכאי הוא לפיצוי בגין הרווח הנוסף שנמנע ממנו. השאלה האם במסגרת דיני ניירות ערך זכאי המשקיע לפיצוי גם בגין מניעת רווח, שאלה נכבדה היא. בטרם נדרש לשאלה זו, תחילה עלינו ליתן את הדעת לאינטרס עליו מגן הפיצוי בגין מניעת הרווח ולתחומי משפט בהם קיימת נכונות להגן על אינטרס זה. 16. תכלית מתן הפיצוי בשל מניעת רווח היא הגנה על 'אינטרס הציפיות', המכונה גם 'אינטרס הקיום'. דיני החוזים והפיצויים במסגרתם, נועדו להגן, בין היתר, על אינטרס זה. הפיצוי החוזי נועד להביא את הנפגע למצב בו הוא היה עומד, לוּ קיים המפר את התחייבויותיו על פי החוזה (ראו: ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה פ"ד מב(1) 221, 267 וכן פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 103-100). בכלל זה, זכאי הנפגע לקבל גם את הרווח שנמנע ממנו עקב הפרת החוזה (ראו הגדרת המונח "נזק" בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-). הרעיון העומד בבסיס גישה זו הוא, כי החוזה מקים זכות לקבל את מה שהובטח בו. היות והפרת החוזה שוללת מן הנפגע את שהובטח, באים הפיצויים לפצות באופן שיהיה במצב בו היה צריך להיות, לוּ קוימה ההבטחה. ואילו הפיצויים במסגרת דיני הנזיקין לא נועדו להגשים את ציפיותיו של הניזוק אשר לא באו לכלל מימוש בשל מעשה העוולה (ראו מכלל רבים: ע"א 5610/93 הנ"ל, בעמ' 81-80, וכן י. אנגלרד, א. ברק, מ. חשין, דיני הנזיקין- תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ג. טדסקי עורך, תשל"ז) בעמ' 571 ואילך). הם נועדו להשיב את המצב לקדמותו, היינו להעמיד את הניזוק במצב בו היה נתון אלמלא בוצעה העוולה מלכתחילה. השאלה שלפנינו היא, מהו הפיצוי המגיע למשקיע בניירות ערך שרכש ניירותיו בעקבות מעשי תרמית. 17. בטרם ניגש לבחינת דיני ניירות הערך, ראוי לציין, כי ככל שמדובר בעוולת התרמית במסגרת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], נפסק, כי הנפגע ממעשי התרמית זכאי אך לפיצוי הנזיקי שישיב את מצבו לקדמותו (ראו: ע"א 253/62 בוקסרמן ואח' נ' לחם חי בע"מ פ"ד טז 2132, 2135). כלל זה נוהג גם כאשר מדובר בפיצויים בגין נזק שנגרם בשל מצג שווא רשלני (ראו: ע"א 324/82 עיריית בני ברק ואח' נ' רוטברד ואח' פ"ד מה(4) 102, 118; ע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון פ"ד נא(1) 68, 86-80). ומה בעניין תרמית ומצג שווא במסגרת דיני ניירות ערך? 18. בית משפט זה נתן דעתו לסוגיית הנזק בר הפיצוי במסגרת דיני ניירות הערך בע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) ואח' תקדין-עליון 99(2), בעמ' 220. באותה פרשה, דובר במנהל תיק השקעות שבחר להשקיע את כספם של לקוחותיו בחברות בהן היה הוא בעל עניין, תוך שהוא מפר את חובת הנאמנות שלו ללקוחותיו ופועל בחוסר תום לב. בחלוף זמן מה, משירדו השקעותיהם לטימיון, הגישו הלקוחות תביעת פיצויים כנגד מנהל תיק ההשקעות. בית המשפט קבע, כי קמה ללקוחות עילת תביעה חוזית וכי הם זכאים לפיצויים בגין הנזק שנגרם להם בשל הפרת חובת הנאמנות. בית המשפט עמד על כך שהשקעות הלקוחות ירדו לטימיון. עם זאת, היה הוא ער לקושי לבודד מסך כל ירידת הערך, את אותו חלק בירידה שנגרם בשל מעשיו של מנהל תיק ההשקעות, להבדיל מירידת הערך שהיא תוצאה של נפילה כללית בבורסה שהתרחשה באותה עת. בית המשפט בחן שיטות שונות לחישוב נזקם של הלקוחות. נפסק, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה, בהן פעילותו של מנהל תיק ההשקעות הייתה נגועה בניגוד אינטרסים בולט ולא התמצתה באירוע חד פעמי, יש לאמץ את הקריטריון שיעניק ללקוח את מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה למחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה. בכך, כך נפסק, יושב המצב לקדמותו. יחד עם זאת, קבע בית המשפט במפורש, כי אין הלקוחות זכאים לפיצוי בגין הרווח אותו יכולים היו להפיק, לוּ נוהל תיק ההשקעות כראוי. ובלשונו של השופט י' אנגלרד: "... ואמנם, ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות, מן הראוי כי תעניק לנפגע את הזכות לדרוש את ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת המצב לקדמותו. יצוין, כי יש בגישה זו גם משום הגבלה מסוימת בזכותו של הנפגע לפיצויים. כאמור, המטרה היא להשיב את מצב הנפגע לקדמותו; לכן, אין הוא זכאי למניעת הרווח שעשוי היה לצמוח לו בניהול מוצלח של תיק ההשקעות" (ההדגשה שלי - ט.ש.כ). העולה מן האמור הוא, כי אף בנסיבות בהן הושתתה מערכת היחסים בין הצדדים על קשר חוזי, הרי משעניינו של הקשר בין הצדדים היה בתחום ניירות הערך, ראה בית המשפט ראה להסתפק במתן פיצוי שיהא בו כדי להשיב את המצב לקדמותו ולא מצא ליתן פיצוי בגין מניעת רווח, אף שכאמור, אין מניעה ליתן פיצוי כזה במסגרת דיני החוזים. 19. גישה דומה עולה גם מן המשפט האמריקאי. הכלל הנוהג בפסיקת בתי המשפט בארה"ב הוא, כי אחריותו של הנתבע איננה משתרעת, בדרך כלל, על אבדן רווחים. בתי המשפט פסקו, כי ככלל, זכאי המשקיע שנפל קורבן למעשה תרמית בניירות ערך לפיצוי, אך על "חסרון הכיס" שנגרם לו, ואין הוא זכאי לפיצוי בגין מניעת הרווח שהיה צומח לו אלמלא מעשי התרמית של הנתבע. כך קבע לדוגמא בית המשפט בפרשת Wolf v. Frank 477 F.2d 467 (1973) at p. 478: "Rule 10b-5 only provides for recovery of actual damages, ... and not for loss of speculative profits [...]" בפרשה אחרת הבהיר בית המשפט, כי השאלה איננה מה צפוי התובע להרוויח, אלא איזה נזק נגרם לו ברוכשו נייר ערך כתוצאה ממעשה התרמית. נקבע, כי התובע אינו זכאי לפיצוי בעבור אובדן פירותיה של ספקולציה בלתי ממומשת בניירות ערך. ובלשונו של בית המשפט: "[...] under the Federal rule of damages for fraud is the "out-of-pocket rule" ... the question is not what the plaintiff might have gained, but what he has lost by being deceived into the purchase; the defendant is liable to respond in such damages as naturally and proximately result from the fraud; he is bound to make good the loss sustained - such moneys as the plaintiff has paid out, with interest, and any other outlay legitimately attributable to the defendant's fraudulent conduct - but this liability does not include the expectant fruits of an unrealized speculation." (Estate Counseling Service v. Merril Lynch, Pierce, Etc., 303 F.2d 527 (1962), at page 533). (ההדגשה שלי - ט.ש.כ) יתרה מזאת, נקבע לא אחת, כי במצב דברים שבו מכר התובע את ניירות הערך שרכש עקב מעשה תרמית, תוך שהוא גורף לכיסו רווח, אין הוא זכאי כלל לפיצוי, באשר זכותו לפיצויים אינה כוללת אבדן רווח ספקולטיבי. עמד על כך בית המשפט בפרשת Schaefer v. First National Bank of Lincolnwood, 326 F.Supp 1186 (1970), at p. 1193, באומרו: "[...] "actual damages" under the Acts have been uniformly held [...] not to include any speculative loss of profits. [...] The Schaefers have received more than their out of pocket losses, measured by the difference between the allegedly inflated prices they paid for the securities in suit and the amount they received on their subsequent sale. Therefore, they have been fully compensated for damages sustained by the alleged violations of the Securities Acts [...]." (וראו גם: Wolf v. Frank, 477 F.2d 467 (1973); Barrows v. Forest Laboratories Inc., 742 F.2d 54; Lama Holding Co. v. Smith Barney Inc., 646 N.Y.S.2d 76 (Ct.App.1996)). למרות הכלל האמור, היו בתי המשפט בארה"ב נכונים - במספר מקרים - ליתן למשקיע אשר רכש ניירות ערך בשל תרמית, פיצוי בגין אבדן רווחים. אולם, בחינת מקרים אלה מלמדת, כי ניכרת רתיעה ממתן הפיצויים כשהרווחים הנטענים אינם נשענים אלא על ספקולציה (ראו: Gould v. American-Hawaiian S.S. Co., 535 F.2d 761 (1976) וכן: Rubinstein v. IU International Corporation, 506 F.Supp.311 (1980).). 20. הנה כי כן, ניכרת רתיעה ממתן פיצוי בגין מניעת רווח כשעסקינן בתרמית בדיני ניירות ערך. רתיעה זו נובעת מאופיו הספקולטיבי של נזק מסוג של אובדן רווח. עם זאת, לאור המאפיינים החוזיים המונחים בבסיס מערכת היחסים שבין המחזיק בנייר הערך לבין החברה לא נראה כי קיימת מניעה לפסוק פיצוי של מניעת רווח בנסיבות מתאימות (ראו: פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 187 על הקשר בין רוכש ניירות ערך לבין החברה שהציעה אותם לציבור, צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (תל אביב, התשנ"א) בעמ' 9 ואילך, סעיף 17(א) לחוק החברות). אולם, בנסיבות המקרה שלפנינו אין אני נדרשת להכריע בסוגיה נכבדה זו. ומדוע? כבר עמדנו לעיל על כך שההשקעה בניירות ערך אינה מבטיחה למשקיע, רווח. בהשקעה זו גלום סיכון לצד סיכוי. כשם שערכה של מניה יכול לעלות בפרק זמן נתון, כך קיימת האפשרות כי ערכה ירד והמחזיקים בה ינחלו הפסדים. משכך, בהעדר נסיבות מיוחדות מהן עולות אינדיקציות ברורות לקיומה של הבטחה בדבר שוויה העתידי של המניה, אין לראות בעצם השווי בו מוצעת המניה לציבור משום הבטחה בדבר רווחים שיופקו ממנה בעתיד. לאמור: ציפייה לרווח המושתתת אך ורק על שוויה של המניה, אינה צפייה מוגנת. בענייננו, כאמור, טען המערער, כי לו היה שוויה האמיתי של החבילה כפי שנחזה להיות בתשקיף, היו רווחיו גבוהים מאלה שהפיק בפועל. המערער לא הניח כל תשתית שיש בה כדי לבסס את טענתו זו. לא ברור מדוע במידה ופני הדברים אכן היו כפי שהוצגו בתשקיף, נוצר בסיס לצפיית המערער לרווחים בכלל ולרווחים גבוהים מאלה שנצמחו לו, בפרט. כזכור, אין לראות בשווי חבילת ניירות הערך כפי שנקבע בתשקיף - גם אם זה לא שיקף את שווין האמיתי במועד ההנפקה - משום הבטחה כלשהי ביחס לרווחים שיצמחו למשקיע אשר ירכוש את ניירות הערך. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח פרק הזמן הקצר בו החזיק המערער בניירות הערך. אשר על כן, משלא הניח המערער בסיס לטענה כי במסגרת החוזה שנקשר בינו לבין המציע נכללה הבטחה ביחס לשוויים העתידי של ניירות הערך, ממילא לא הוכיח, במידה הלכאורית הדרושה בשלב זה, שנמנע ממנו רווח. לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את עמדת בית המשפט המחוזי לפיה לא עמד המערער בנטל הראייתי לכאורי, להראות כי בשל מעשי המשיבים, נגרם לו נזק מכל סוג שהוא, ודין בקשתו לאישור התובענה הייצוגית, ככל שמדובר בעילות התביעה שהנזק מהווה יסוד מיסודותיהן, להידחות. המערער טוען גם לקיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט. יסודותיה של עילה זו שונים הם, הנזק איננו מהווה יסוד מיסודותיה והסעד הוא השבה ולא פיצויים. בטענה זו אפנה לדון עתה. עשיית עושר ולא במשפט 21. בהתייחסו לעילת עשיית עושר ולא במשפט, ציין בית המשפט המחוזי, כי אף שאין הנזק מהווה רכיב מרכיביה של עילה זו, לא הובאו בפניו "הנתונים הדרושים לקיום תנאי העילה, כגון, מה להערכתו היה שוויה הנכון של כל יחידה, ובכמה התעשר מי מהנתבעים עקב מכירת היחידות במחיר שנקבע". בית המשפט הוסיף וציין כי "גם תצהירו [של המערער] מתייחס להפסד עקב רכישה ולא לעשיית עושר ולא במשפט". לפיכך קבע, כי נשמט הבסיס מן הבקשה גם לעניין עילה זו. אף אני סבורה כי המערער לא הניח תשתית טיעונית וראייתית לכאורית מספקת לעילת עשיית עושר ולא במשפט. אלא שקודם שאדון בכך, מוצאת אני להעיר מספר הערות לעניין הגשת תובענה ייצוגית בעילה זו, ככל שהיא נוגעת ל"מחזיק" בניירות ערך (סעיף 54א לחוק ניירות ערך וכיום להסדר המחליף שבסעיף 207 לחוק החברות המדבר בבעל "זיקה"). תביעה ייצוגית בעילת של עשיית עושר ולא במשפט הנוגעת למחזיק בניירות ערך, מעלה שאלות משפטיות נכבדות. בין השאר נשאלת השאלה האם ניתן למחזיק בניירות ערך לתבוע בתובענה ייצוגית, בעילות מכוח חוק ניירות ערך בלבד, או שניתן לו לתבוע בעילות הצומחות מכל דין (נזיקין, חוזים עשיית עושר ולא במשפט). נוסח סעיף 54א לחוק ניירות ערך, קובע כי מחזיק בניירות ערך רשאי לתבוע בשל כל עילה אשר בשלה יכול התובע לתבוע בשמו על-פי דין. הביטוי "על פי דין" המופיע בסעיף 54א גרם לחילוקי דעות פרשניים. בינתיים הוחלף ההסדר בדבר תובענות ייצוגיות שבחוק ניירות ערך, בהסדר חדש שבחוק החברות, ובסעיף 207(ב) מופיע הביטוי על-פי כל דין. בכך דומה שנפתרה המחלוקת. כשלעצמי, נוטה אני לחשוב שגם במסגרת ההסדר שבסעיף 54א לחוק ניירות ערך, לא היה מקום לייחד עילות לפי החוק, וניתן להגיש תובענה ייצוגית בשל עילות הצומחות מכל דין. שאלה אחרת היא אם חוק ניירות ערך מכיל הסדר המוציא עילת עשיית עושר מגדר העילות שניתן לתבוע בגינן בתובענה ייצוגית ואם ראוי לה לעילה זו לדור בכפיפה אחת עם עילות מכוח חוק ניירות ערך לאור מאפייניהם הייחודיים של דיני עשיית עושר מחד גיסא ושל דיני ניירות-ערך מאידך גיסא וקיומו של הסדר בחוק ניירות ערך המקנה זכות השבה (סעיף 35 לחוק ניירות ערך) (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים, תק-על 98(3) 916). השאלות הנ"ל טרם נידונו בבית משפט זה, ואין הן דורשות מענה בענייננו, שכן, גם אם אניח שהתשובה עליהן היא בחיוב, עדיין לא עמד המערער בתנאי הסף הדרושים לשם הקמת עילה בעשיית עושר ולא במשפט ולשם הכשרתו כתובע ייצוגי. אבהיר עמדתי. 22. המערער לא עמד בנטל הטיעוני והראייתי לכאורי, לעניין קיומה של עילת עשיית עושר על מנת שתינתן לו רשות להגיש בגינה תובענה ייצוגית (לאבחנה בין המישור הטיעוני למישור הראייתי ראו רע"א 4474/97 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח' (טרם פורסם) והאסמכתאות הנזכרות שם). עילת עשיית עושר ולא במשפט נטענה על-ידי המערער כנגד חלק מן המשיבים. מלכתחילה, עמדה העילה בשולי בקשתו של המערער לאישור התובענה כייצוגית. טענותיו של המערער בכתב התובענה, עניינן בנזק שנגרם לו - לטענתו - כתוצאה ממעשיהם של המשיבים. את עילת התביעה בגין עשיית עושר ניתן למצוא במסגרת "סל העילות" החותם את כתב התובענה הייצוגית, וכולל רשימה של כל עילות התביעה שניתן להעלות על הדעת. בטיעון בפני בית משפט קמא התייחס המערער לעילת עשיית עושר במילים ספורות, על דרך אזכור וללא פירוט נוסף. המערער לא טען, במסגרת כתב התובענה, להתעשרותם של המשיבים ולא פירט את העובדות המקימות את עילת התביעה. עמד על כך בית משפט קמא, בציינו, כי גם הסעד לו עתר המערער הוא פיצויים על הנזקים שנגרמו לו ולחברי הקבוצה, ואילו סעד ההשבה בשל התעשרות המשיבים, לא נזכר בכתב התובענה. אומנם בפנינו העלה המערער טענות מפורטות יותר לעניין התעשרותם של המשיבים, אולם לבד מכך שעשה זאת לראשונה בערעור, לא הניח המערער תשתית עובדתית מספקת לעניין זה, לא במישור הטיעוני ולא במישור הראייתי-לכאורי. 23. ההתעשרות לה טען המערער היא פועל יוצא ממעשי תרמית בניירות ערך שבוצעו על ידי טמפו בירה, טמפו פלסטיק ולוינהר ושגרמו - לפי הטענה - להתעשרותם של טמפו בירה, חברות בורנשטיין והדירקטורים, שרק נגדם נטענה טענת עשיית עושר ולא במשפט. עילה זו השתית המערער על פסק דינו של בית משפט השלום, בו הורשעו חלק מן המשיבים בעבירות על חוק ניירות ערך. בית המשפט המחוזי לא קיבל את פסק הדין הפלילי כראיה לכאורה במשפט האזרחי (לפי סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א1971- (להלן: "פקודת הראיות")), ובדין לא קיבלו, באשר פסק הדין לא היה חלוט. בינתיים הפך פסק הדין לחלוט על-ידי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בערעור ופסק דינו של בית משפט זה בבקשת רשות ערעור. בפסקי דין אלה אושרה ההרשעה ברוב סעיפי האישום. המערער הגיש לבית משפט זה בקשה להגיש את פסקי הדין הפלילייים כראיה לכאורה נגד מי שפקודת הראיות מאפשרת להגישם ככזו. נראה לי, כי בעיקרון משהוגש במשפט אזרחי פסק דין מרשיע בהליך פלילי כנגד נאשמים המהווים בעלי דין במשפט אזרחי, יש לאפשר את הגשת פסקי הדין שניתנו בערעור על פסק הדין המרשיע כראייה לכאורה נגד הנתבעים המורשעים (סעיף 42א לפקודת הראיות). לעניין ההתעשרות, מוצאים אנו בשלושת פסקי הדין אמירות מהן ניתן להסיק כי המעשים הפליליים נעשו למטרות רווח והתעשרות. אלא שאמירות אלה לא שימשו יסוד להרשעה ובית המשפט התייחס אליהן כמניע למעשים ולא כקביעה עובדתית חד משמעית של התעשרות, שלא היתה דרושה לצורך ההרשעה. משכך, לא נערך דיון בנושא ההתעשרות, ולא עולה מתוך פסקי הדין כי הייתה התעשרות ממשית בפועל, לא נקבע דבר על היקפה, שיעורה וייחוסה למשיבים אלה או אחרים. לפיכך, לא ניתן לאמר כי יש בפסקי הדין כדי להוות הוכחה לכאורית שהייתה התעשרות בפועל או שניתן לכמתה ולייחסה לנתבע זה או אחר. לאור האמור ועל אף שרשאי בית משפט שלערעור להתיר הבאתה של ראייה חדשה, הרי מקום שלדעת בית המשפט אין בהבאת הראייה החדשה כדי לעזור לו במתן פסק דין אין טעם להתיר את הבאתה (תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) עמ' 853). גם מחוץ לפסקי הדין האמורים לא נמצאה לו למערער ראיה לכאורית בדבר ההתעשרות הנטענת. לבד מאי עמידה בנטל הטיעוני והראייתי לכאורי, לא עבר המערער את משוכת תנאי הסף האחרים לאישור התובענה כייצוגית. תנאי הסף להגשת תובענה ייצוגית 24. על אף שבית המשפט המחוזי מצא כי אין למערער עילת תביעה אישית, ואינו עומד בדרישות סעיף 54א לחוק ניירות ערך, סקר הוא את דרישות הסף של סעיף 54ב לחוק ניירות ערך וקבע, כי משום ריבוי העילות, ריבוי הנתבעים ושיעור הנזק השונה שנגרם לכל פרט בקבוצה, אין התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת (סעיף 54ב(3) לחוק ניירות ערך). למעלה מן הדרוש הוסיף בית המשפט ואמר כי נראה לו רצוי וראוי שהתובע הנושא על כתפיו את כל הקבוצה יהיה מן הניזוקים הממשיים, שאם לא כן קיים חשש שלא ייצג כהלכה את חברי הקבוצה. ייצוג הולם 25. אכן העובדה שבמסגרת התובענה הייצוגית מיוצג עניינם של כל חברי הקבוצה על-ידי תובע אחד, מכתיבה את הצורך בייצוג הולם. דרישת הייצוג ההולם - המופיעה בלשון זו או אחרת בכל החוקים מכוחם ניתן להגיש תובענה ייצוגית, לרבות חוק החברות, התפתחה עוד בדיני היושר (א' חביב-סגל, דיני חברות (כרך א', תשנ"ט), בעמ' 587). דרישה זו נועדה להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה - שאינם נוטלים חלק פעיל בניהול ההליך ולעיתים אף אינם יודעים כלל על קיומו - לא ייפגע כתוצאה מייצוג בלתי הולם. תכלית זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שפסק הדין בתובענה הייצוגית מהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה (בענייננו, סעיפים 54א(ג) ו- 54ג(ב) לחוק ניירות ערך; וראו גם: ת"א (ת"א) 1252/93 אנליסט אי.אמ. נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ת"ה (חיפה) 28680/97 חיים דדון נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם)). בית המשפט מופקד על הגנת עניינם של חברי הקבוצה ועליו ליתן דעתו בין השאר להתקיימותו של תנאי הייצוג ההולם (ג' לוטן וא' רז, תובענות ייצוגיות (כרך א', תשנ"ו) 179-178). 26. בית משפט זה נתן דעתו לשאלת דרישת הייצוג ההולם, בהקשר ל"משקיע המתוחכם". כמו כן ציין הוא כי יש לבחון את יכולת התובע הייצוגי לפעול במידת המקצועיות, הרצינות והחריצות הראויה ואת העדר ניגוד עניינים בינו לבין שאר הקבוצה (רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' א' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5) 774, 788; השוו L.Loss and J. Seligman, Securities Regulation (Boston, 3rd ed. Vol 10, 1993) 4605, 4623). בענייננו, מתעוררת שאלת הייצוג ההולם מנקודת מבט שעניינה התאמת התובע הייצוגי שלא סבל נזק לייצג את עניינה של הקבוצה בתובענה שעיקר העילות המנויות בה כוללות נזק כרכיב מרכיביהן. העדר נזק אצל התובע הייצוגי מקים הגנה ייחודית לנתבע כלפי תובע זה. בשל כך מוסט הדיון לעניינו הפרטי של התובע הייצוגי והדיון בעילות שנזק בצידן, הופך להיות צדדי או מיותר. בכך נפגם ייצוגה של הקבוצה. עמדה זו עולה בקנה אחד עם המשפט האמריקאי בסוגיית הייצוג ההולם, בו, ככלל, נמנעים בתי המשפט מלאשר בקשתו של תובע לייצג את הקבוצה בעילות שהנזק הוא רכיב מרכיביו, כאשר הוא עצמו לא סבל נזק. בתי המשפט מציינים כי העדר נזק הוא "הגנה מיוחדת" (unique defense) כלפי התובע המבקש לייצג בתביעתו קבוצה, ונמנעים מלאשרו כתובע ייצוגי בנימוק כי אין הוא תובע ייצוגי הולם (למניעת אישור תובענה כייצוגית בשל קיומה של הגנה מיוחדת השוללת ייצוג הולם ראו למשל: Gary Plastic Packaging Corp. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 903 F.2d 176 (2nd Cir., 1990); Koos v. First National Bank, 496 F.2d 1162 (7th Cir., 1974) ). יתרה מזו גם במקרה בו נותר ספק בנוגע לשאלה האם סבל התובע נזק אם לאו, נמנע בית המשפט שם מלאשרו כתובע ייצוגי באומרו: "Therefore, the damages suffered by these members are called into question, subjecting the proposed plaintiffs to "unique defenses" potentially rendering such plaintiffs incapable of adequately representing the class." (In Re Ribozyme Pharmaceuticals, Inc. Securities Litigation, No. 99-B-2235, 2000 U.S. Dist. LEXIS 6242, at *19 (D.Colo. May 1, 2000). (ההדגשה שלי - ט.ש.כ) וראו גם (In Re Brenda K. Wiley v. Mason & Assoc. Inc., 237 B.R. 677 (Bankr. N.D. Ill. 1999)). העולה מן האמור, כי בענייננו, המערער, שלא סבל נזק ואף הפיק רווח ממכירת ניירות הערך שהיו בידיו, אינו מייצג באופן הולם את עניינה של הקבוצה בתובענה שעיקר עילותיה דורשות נזק כתנאי להתגבשותן. תיפקודו של תובע בעת הליכים מקדמיים לאישור התובענה כייצוגית משליך על שאלת היותו של התובע מייצג הולם (ג' לוטן וא' רז, לעיל, בעמ' 190). בענייננו מתבקשת אי-התאמתו של המערער לייצג באופן הולם את עניינה של הקבוצה גם מדרך ניהול הבקשה על-ידו. כמחצית מהנתבעים המקוריים בתובענה נמחקו, תוך הודאת המערער בהעדר עילה נגדם. כבר בתחילת הדיון הסתבר שעילת התביעה המרכזית עליה הסתמך המערער - קרי, המחייבת קיומו של נזק - אינה יכולה לעמוד, מאחר שלא נגרם למערער כל נזק והוא אף הפיק רווח. הטיעון בכתב תביעתו של המערער נמצא לקוי. התצהיר המקורי שצרף המערער לכתב התובענה היה חסר וגם לאחר שהתיר לו בית המשפט לתקן את תצהירו, נשאר הוא בלתי שלם. אחת מהעילות המרכזיות בתובענה התיישנה. לכך יש להוסיף את הערת בית המשפט קמא לפיה לא דייק התובע בפרטים שונים. אומנם, גם אם לא תמיד יש מקום להקפיד עם התובע הייצוגי - לפחות בכל הקשור לכישוריו וידיעותיו - שכן לא תמיד מצוי התובע ברזי ניירות הערך ובפרטי התובענה, הרי שבענייננו המשקל המצטבר של כל הליקויים האמורים מכריעים כנגד התאמתו של המערער לייצג את הקבוצה. יעילות דיונית ושאלות משותפות 27. לעובדת העדר הנזק יש השלכות גם על תנאי סף אחרים. בית המשפט המחוזי סבר שנפגמה היעילות הדיונית, וזאת משום ריבוי עילות, ריבוי נתבעים, ושיעור נזק שונה שנגרם לכל פרט בקבוצה. נראה כי שיעור נזק שונה לכל פרט בקבוצה איננו מהווה מחסום בפני תובענה ייצוגית וקיימות דרכים להתמודד עם נושא זה (השוו: רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' א' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5) 774, 788; רע"א 1561/95 מיכאלה גבריל נ' אליאנס חברה לצמיגים (לא פורסם)). עם זאת, פגם המערער ביעילות הדיונית על-ידי ריבוי עילות "מן היקב ומן הגורן", ריבוי נתבעים שאינם צדדים מתאימים לתביעה וצמצום השאלות המשותפות למערער וליתר חברי הקבוצה עד למאוד. בכל אלה נפגעו היעילות וההגינות הדיונית שבתנאי הסף של סעיף 54ב(3) לחוק ניירות ערך ועקב צימצום השאלות המשותפות למערער וליתר חברי הקבוצה, משום העדר נזק למערער, נפגמה הדרישה לקיומן של שאלות משותפות למערער וליתר חברי הקבוצה שבתנאי הסף של סעיף 54ב(1) סיפא לחוק ניירות ערך. 28. אשר על כן הייתי מציעה לדחות את הערעור באשר המערער לא עמד בתנאי הסף של סעיף 54א ובמרבית תנאי הסף של סעיף 54ב לחוק ניירות ערך. אין בכך כדי לקבוע שלא ניתן להגיש תובענה ייצוגית ראויה נגד המשיבים או מי מהם. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, י"ד בתמוז תש"ס (17.7.00). ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט ת