תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ. משה הייט

21 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 3774/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ע' גרוסקופף המבקשת: תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משה הייט 2. יהודה שנהב בקשת רשות ערעור על החלטת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בחיפה מיום 28.3.2022 בתנ"ג 53476-06-20 ותנ"ג 43543-09-20 שניתנה על ידי סגן הנשיא, כב' השופט רון סוקול בשם המבקשת: עו"ד ישראל לשם; עו"ד לירן בר-שלום; עו"ד חני רוטשטיין כהן; עו"ד אביטל רוזנפלד בשם המשיבים: עו"ד עידן איידן; עו"ד דוד תירוש; עו"ד חן פלג פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: בקשת רשות ערעור על החלטתה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט רון סוקול) בתנ"ג 53476-06-20 ותנ"ג 43543-09-20 מיום 28.3.2022, בגדרה התקבלה בקשת המשיבים לקבוע כי מסירת כתב טענות – המיועד לחברת Taro Pharmaceuticals USA Inc. (להלן: תרו ארצות הברית) – למשרדי המבקשת בישראל, כפי שבוצעה על ידם, מהווה המצאה כדין המחייבת את תרו ארצות הברית. בקשת רשות הערעור דנן מעוררת שאלות שטרם נדונו בנוגע לפרשנותה של תקנה 163(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנה 163(ג) ו-תקסד"א או תקסד"א החדשות, בהתאמה). בשל חשיבותן של שאלות אלו, החלטנו להכריע בבקשה במותב תלתא. רקע והשתלשלות העניינים המבקשת, תרו תעשיה רוקחית בע"מ (להלן: המבקשת או תרו ישראל), היא חברה ישראלית העוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק תרופות ותכשירים רפואיים, אשר מניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בניו-יורק (NYSE). תרו ישראל מחזיקה ב-96.6% ממניותיה הרגילות של תרו ארצות הברית וב-50% מזכויות ההצבעה בה. חברת Sun Pharmaceutical Industries Limited המאוגדת בהודו היא בעלת השליטה בתרו ישראל ומחזיקה ביתר מניותיה של תרו ארצות הברית. הרקע לניסיונות ההמצאה מושאי ההליך שלפנינו הוא הליכים משפטיים, אזרחיים ופליליים, המתנהלים בארצות הברית נגד תרו ארצות הברית ונושאי משרה בה, בשל טענות לפעולות לא חוקיות שונות. מהחומרים שהובאו לפנינו עולה כי פעולות נטענות אלו של תרו ארצות הברית כללו מעורבות בקרטל ובתיאום מחירים בשוק התרופות הגנריות, בהסדר כובל אסור ובהגשת דיווחים כוזבים ל-Medicaid (תכנית ביטוח הבריאות האמריקאית), אשר על פי הנטען סייעו לחברה לקבל כספים שלא כדין. כתוצאה מההליכים המתנהלים נגדה נדרשה תרו ארצות הברית לשלם קנסות בסך מאות מיליוני דולרים, וזאת במסגרת הסדרים שונים עם הרשויות הפדרליות בארצות הברית ובמסגרת קנסות שהטילו עליה מספר מדינות שם. תביעות נוספות עודן מתנהלות כנגד החברה בשל מעשיה ברחבי ארצות הברית. נוכח כל זאת הגישו המשיבים – בעלי מניות של תרו ישראל (להלן: המשיבים או הייט ושנהב) – בקשות למתן צווים לגילוי ועיון במסמכים שונים של שתי החברות, על פי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). בקשות אלו, אשר הוגשו לבסוף כבקשה מאוחדת למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בחיפה ביום 15.2.2021, נועדו להכין את הקרקע להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם תרו ישראל ותרו ארצות הברית כנגד נושאי משרה שונים בשל הנזקים שגרמו מעשיהם לחברות, על פי הנטען. המשיבים הגישו את כתבי הטענות, הן עבור תרו ישראל והן עבור תרו ארצות הברית, למשרדי המבקשת בישראל. ביום 15.2.2021 הגישו המשיבים למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בחיפה אף בקשה להכיר בהמצאת הבקשה לתרו ארצות הברית באמצעות תרו ישראל כהמצאה תקפה לפי תקנה 482(א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: תקנה 482(א) ו-תקסד"א הישנות בהתאמה) או לפי תקנה 163(ג) לתקסד"א. לחלופין התבקש בית המשפט לקבוע דרך ביצוע להמצאה מחוץ לגבולות המדינה, בהתאם לתקנות 167-166 לתקסד"א. ביום 8.3.2022 התקיים דיון לפני בית משפט קמא בבקשת ההמצאה, וביום 28.3.2022 ניתנה החלטתו אשר נגדה מכוונת הבקשה דנן. בית המשפט קיבל את בקשתם של הייט ושנהב וקבע כי המצאת כתבי הבקשה לידי תרו ישראל מהווה המצאה כדין לתרו ארצות הברית. במסגרת החלטתו (להלן: ההחלטה) קבע בית המשפט כי תקנה 163(ג) לתקסד"א, החלה במקרה שלפניו, מאמצת, הלכה למעשה, את הוראות תקנה 482(א) לתקסד"א הישנות ואת תכליתה, וכי בשל כך יש לצעוד בנתיבי הפרשנות שנסללו זה מכבר בפסיקה בנוגע אליה. בית המשפט סבר כי נתיבים אלו מובילים למסקנה כי הקשר בין תרו ישראל לבין תרו ארצות הברית אינטנסיבי דיו בכדי להכיר בהמצאה שביצעו המשיבים כהמצאה תקפה לתרו ארצות הברית. תכליתם של כללי ההמצאה, כך גרס בית משפט קמא, היא הבטחה כי דבר הגשת התביעה יגיע לידיו של הנתבע הזר – ואין ספק שהקשר בין החברות מבסס את ההנחה שתרו ישראל תיידע את תרו ארצות הברית בדבר ההליך המשפטי. בית המשפט הצביע על שליטתה "הממשית" של תרו ישראל בתרו ארצות הברית (פסקה 22 לפסק הדין קמא); מעורבותה במינוי הדירקטורים של תרו ארצות הברית; הזהות החלקית בין נושאי המשרה בחברות; והקשרים בין פעילויותיהן העסקיות, כפי שעולה בין היתר מהדוחות הכספיים של תרו ישראל ומאתרי האינטרנט שלה ושל תרו ארצות הברית – כגורמים המבססים את ההנחה האמורה ומובילים לקבלת הבקשה שנדונה לפניו. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. עיקרי טענות הצדדים תרו ישראל טוענת כי בית המשפט קמא שגה בהחלטתו להכיר בהמצאה הנדונה כהמצאה כדין לתרו ארצות הברית, וזאת ממספר טעמים. במישור הפרוצדורלי, המבקשת גורסת כי הטענות הנוגעות לתחולת תקנה 163(ג) על עובדות המקרה כלל לא נטענו על ידי המשיבים במסגרת בקשתם, ולפיכך כי לא היה מקום להכרעת בית המשפט בהן. לגופם של דברים טוענת תרו ישראל כי האופן בו פירש בית המשפט את תקנה 163(ג) אינו עולה בקנה אחד עם לשון התקנה ועם כוונת המחוקק, ובהמשך לכך כי יישום התקנה על עובדות המקרה לוקה בחסר. לטענת המבקשת, התקנה דורשת באופן ברור כי לנמענת ההמצאה יהיו "עניינים בישראל", כי הנציג שאליו תיעשה ההמצאה ייצג את נמענת ההמצאה בקשר לעניינים אלו, ושהתובענה שבקשר אליה נעשית ההמצאה תהיה ב"אותו עניין" – אך בית המשפט קמא לא דן בהתקיימות תנאים אלו. כמו כן, עמדתו של בית המשפט שלפיה יש לאמץ פרשנות מרחיבה לתקנה 163(ג), ובתוך כך לתת משקל מכריע למבחן "אינטנסיביות הקשר", בדומה לאופן יישומה של תקנה 482(א) בפסיקה – שגויה, לשיטת המבקשת. המבקשת מוסיפה כי מכל מקום לא הוכח על ידי המשיבים קשר אינטנסיבי בין החברות כנדרש. לבסוף, לטענת המבקשת בית המשפט שגה אף בהימנעותו מלדון בשאלה האם כלל בוצעה פעולת המצאה לתרו ארצות הברית באמצעות תרו ישראל, שאלה בה אימץ את גרסת המשיבים ללא דיון. המשיבים סבורים מנגד כי החלטתו של בית משפט קמא היא נכונה ומוצדקת ולפיכך אינה מגלה כל עילה להתערבות. במישור הדיוני, המשיבים דוחים מכל וכל את גרסת המבקשת ומפנים לטענות שהעלו במסגרת בקשת ההמצאה בהסתמך על תקנה 163(ג), וכן להתייחסות המבקשת לתקנה במסגרת תשובתה ולטענות הצדדים בנוגע לתקנה כפי שעלו במהלך הדיון בבקשה. יתרה מזאת, לטענת המשיבים פגם דיוני נפל דווקא בהתנהלותה של המבקשת, אשר לא צירפה תצהיר לתשובתה לבקשת ההמצאה. באשר לפרשנות התקנה, המשיבים סומכים את ידיהם על גישתו המרחיבה של בית המשפט, אשר לשיטתם עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק, עם תכלית ההמצאה ועם הדעה הרווחת בפסיקה. ממילא, טוענים המשיבים, ההתמקדות בבחינת "אינטנסיביות הקשר" שבין החברות – באותה הרוח בו יושמה תקנה 482(א) לתקסד"א הישנות – היא מתבקשת ונכונה. כך, דין הפרשנות הדווקנית של תנאי תקנה 163(ג) לה טוענת המבקשת, ובייחוד משמעות המושג "עניינים בישראל" לדידה, להידחות. לגישת המשיבים יישום התקנה על מערכת היחסים שבין חברת האם וחברת הבת במקרה שלפנינו אכן מוביל למסקנה כי הקשר חזק דיו בכדי לתקף את ההמצאה שנעשתה, כפי שקבעה הערכאה קמא. לבסוף ולחלופין, המשיבים מבקשים כי ככל שבקשת רשות הערעור תתקבל ייקבע כי הם רשאים להמציא את כתבי הטענות לתרו ארצות הברית על פי תקנה 166 לתקסד"א. דיון והכרעה לאחר שעיינו בבקשת רשות הערעור, בתשובה לה ובתגובה לתשובה, ובהתאם לסמכותנו על פי תקנה 149(2)(ב) לתקסד"א, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי לדידי יש לקבל את הערעור, כך שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לדיון בבקשת החלופית של המשיבים המתייחסת להמצאה אל מחוץ לתחום המדינה על פי תקנה 166 לתקסד"א – הכל כפי שיפורט להלן. השאלה המשפטית העומדת לפנינו היא האם המצאה באמצעות חברת אם ישראלית (דהיינו, חברת אם שהתאגדה בישראל) לחברת בת זרה שלה (דהיינו, חברת בת של חברת האם הישראלית, אשר התאגדה מחוץ לישראל, ולא נרשמה כחברת חוץ לפי סעיף 346 לחוק החברות), מהווה המצאה כדין על פי תקנה 163(ג) לתקסד"א, וזאת גם אם לחברת הבת הזרה אין כל פעילות בישראל. על מנת להכריע בשאלה זו אפתח בתיאור קצר של תכליות כללי ההמצאה, ולאחר מכן אפנה לבחינת פרשנותה של תקנה 163(ג) לתקסד"א נוכח לשונה ובראי תכליותיה. תכליותיהם של כללי ההמצאה תקנות סדר הדין האזרחי עוסקות בשאלה כיצד יש להמציא לנמען מסמכים במסגרת הליך משפטי אזרחי. בתקסד"א החדשות מוסדרות הסוגיות הכרוכות בעניין זה בפרק י"ט (המצאות), המשתרע על תקנות 169-158 (בתקסד"א הישנות הוסדר העניין בפרק ל"ב (המצאת כתבי-בי-דין) אשר כלל את תקנות 475-א503). בין השאר, עוסקים ההסדרים הללו בשאלה כיצד נדרש בעל דין להמציא לצד שכנגד כתבי-בי-דין, ובפרט כיצד עליו להמציא לצד שכנגד את כתב הטענות הראשון בהליך – לרוב, כתב התביעה. הערה: התקסד"א הישנות הכירו ביד רחבה באפשרות לפתוח הליך שלא באמצעות כתב תביעה (כך, למשל, בהליך של "המרצת פתיחה", אשר נפתח על דרך של בקשה לפי תקנה 255 לתקסד"א הישנות). בתקסד"א החדשות חל שינוי בעניין זה, וכיום מורה תקנה 9(א) כי "הליך בבית משפט ייפתח בהגשת כתב תביעה, שבמענה לו יוגש כתב הגנה". בהתאם נקבע בפסיקה כי את החריג לכלל זה, הקבוע בתקנה 54 לתקסד"א החדשות, יש לפרש בצמצום כמתייחס רק למצבים בהם נקבע במפורש בחקיקה כי ניתן לפתוח בהליך עיקרי שלא על דרך של כתב תביעה (ראו: ע"א 7486/21 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' עבאסי (8.3.2022)). לפיכך המונח "כתב הטענות הראשון בהליך", בו יעשה שימוש להלן, עודנו רחב מהמונח "כתב תביעה", אם כי, כיום, ברוב מוחלט של המקרים "כתב הטענות הראשון בהליך" הוא "כתב התביעה". ההוראות המסדירות את הליכי ההמצאה בשיטת משפטנו נועדו להגשים מספר תכליות. תכלית מרכזית אחת היא הבטחת יידוע בעל דין בדבר תביעה שהוגשה נגדו ובדבר התרחשותה של כל פעולה בהליך שהוא צד לו, זאת בכדי לאפשר את השתתפותו בהליך (ראו למשל רע"א 39/89 General Electric Corp. נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד מב(4) 762, 769 (1989) (להלן: עניין ג'נרל אלקטריק); רע"א 8957/09 אוזן נ' קיובי, פסקה 4 (8.3.2011) (להלן: עניין אוזן); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 249-248 (2015) (להלן: רוזן-צבי)). מקורה של תכלית זו בהגינות דיונית ובשמירה על זכותו של בעל דין לקבל את יומו בבית המשפט, "לצורך ניהול הליך תקין, על פי כללי הצדק הטבעי" (ראו דברי ההסבר לתקסד"א החדשות, בעמ' 49). מטרה חשובה נוספת של כללי ההמצאה היא קביעת מסגרת דיונית "מוגדרת, ודאית ויציבה", אשר תייעל את ההליך ותחסוך התדיינויות מיותרות (רוזן-צבי, בעמ' 249-248; רע"א 8467/06 אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ, פסקה 11 (8.7.2010)). קביעת מבחן ברור לזמן שבו ייפתח מניין הימים לשם ביצוע פעולה משפטית הוא ביטוי של מטרה זו (ראו למשל רע"א 1415/04 סרביאן נ' סרביאן, פ"ד נט(2) 440 (17.10.2004)). לתכלית הכללית הנודעת להליכי המצאה מצטרפת תכלית נוספת, מוסדית, כאשר מדובר בהמצאה של כתב הטענות הראשון. על פי תכלית זו, רכישת הסמכות של בית המשפט הישראלי בכלל, ושל הערכאה השיפוטית בה הוגשה התביעה בפרט, לדון בעניינו של נתבע פלוני מותנית בכך שכתב הטענות הראשון בהליך הומצא לו כדין (ראו עניין ג'נרל אלקטריק, בעמ' 768; ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd., פ"ד נח(2) 465, 472 (22.1.2004) (להלן: עניין ראדא); סיליה וסרשטיין פסברג משפט בינלאומי פרטי כרך א 368 (2013) (להלן: פסברג); עידו באום ואסף טבקה "המצאת כתב הטענות הראשון: עליית ההמצאה, ירידת הידיעה ומעמד הבכורה של עורך הדין בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות" משפטים על אתר יג 156, 158 (התש"פ) (להלן: באום וטבקה)). יפים לעניין זה הדברים הבאים: המצאה או מסירת ההזמנה לנתבע, בהתאם לסדרי הדין הנוהגים בארץ, משמשת לא רק אמצעי להודיע לנתבע שנפתחו הליכים משפטיים, אלא היא גם מקנה לבית המשפט המוציא את ההזמנה את כוח השיפוט לגבי אותו נתבע ומטילה עליו בדרך זו את המרות של השיפוט הישראלי. ניתן לומר, כי כוח השיפוט של בית המשפט, כפי שנקבע בחוק, נשאר רדום, עד אשר קם בעניין פלוני עם מסירת ההזמנה לדין (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 39 (מהדורה שביעית, 1995) (להלן: זוסמן)). תכלית כפולה זו של המצאת כתב הטענות הראשון בהליך (לרוב, כתב התביעה) לנתבע – יידוע הנתבע על ההליך מצד אחד (להלן: תכלית היידוע) ורכישת סמכות על הנתבע מצד שני (להלן: תכלית רכישת הסמכות) – מוצאת ביטוי מפורש בלשונה של תקנה 158(א) לתקסד"א החדשות, הפותחת את פרק י"ט המאגד את כללי ההמצאה. וזהו נוסח ההוראה: מטרת ההמצאה היא להביא לידיעת הנמען את תוכנו של מסמך שנדרש שיהיה בידיעתו, ולעניין כתב הטענות הראשון המוגש – גם להחיל על הנתבע את מרות בית המשפט. הוראה זו מבהירה אפוא במפורש כי לצד התכלית הכללית, המשותפת לכל הליכי ההמצאה, בדבר יידוע בעל הדין על תוכנו של המסמך הנמסר (תכלית היידוע), המצאתו של "כתב הטענות הראשון המוגש" נדרשת להגשים תכלית ייחודית נוספת – "להחיל על הנתבע את מרות בית המשפט" (תכלית רכישת הסמכות). במילים אחרות, תקנה זו יוצרת אבחנה בין הליכי המצאה בכלל, שתכליתם מתמצה בידוע הנמען בלבד, לבין הליכי המצאה של כתב הטענות הראשון בהליך (לרוב, כתב התביעה), הנדרשים להגשים גם את תכלית רכישת הסמכות. ניתן להבחין בין שני מקרים במסגרתם פועלת תכלית רכישת הסמכות. כאשר ההליך מכוון נגד נתבע המצוי בארץ, כך ששאלת רכישת הסמכות הבינלאומית לדון בעניינו אינה מתעוררת, המצאה כדין של כתב הטענות הראשון בהליך מקימה את "כוח שיפוטו" של בית המשפט בעניינו בקשר לנסיבות התביעה כעניין פנים-מדינתי, דהיינו כשאלה של סמכות שיפוט מקומית ומהותית (זוסמן, בעמ' 228-227). לעומת זאת, במקרים דוגמת זה שלפנינו, בהם התובע מבקש לפרוש את יריעת שיפוטו של בית המשפט על נתבע שאינו נמצא בארץ, המצאה בהתאם להוראות הדין של כתב הטענות הראשון בהליך מובילה אף לכינון סמכותה הבינלאומית של הערכאה הישראלית. מנגנון כינון סמכות מסוג זה נטוע בעקרונות וכללי המשפט הבינלאומי הפרטי ומיושם באמצעות הוראות הדין באשר לדרכי ההמצאה (ראו עניין ג'נרל אלקטריק, בעמ' 768; רע"א 2179/21 קוטליצקי נ' ויסמן, פסקה 6 (3.5.2021); פסברג, בעמ' 366; טליה קונפינו-שר סמכות שיפוט על נתבע זר 20 (2000) (להלן: קונפינו-שר)). זהו ההקשר השייך לענייננו שלנו, ובו נעסוק מעתה ואילך. המצאת כתב הטענות הראשון בהליך לנתבע שהינו תאגיד זר נקודת המוצא לנורמות המסדירות רכישת סמכות שיפוט על נתבע שנמצא מחוץ לתחום השיפוט של מדינה היא עקרון הריבונות הטריטוריאלית. מהותו של עקרון זה היא כיבוד האוטונומיה של מדינה להסדיר את נורמות ההתנהגות בשטחה, ובהתאם אליו לבתי המשפט של מדינה מוקנית סמכות לדון בענייניהם של אנשים ונכסים המצויים בגבולותיה – ולא מעבר להם (ראו בר"ע 156/73 Uniroyal Inc. נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כח(1) 229 (7.12.1973); דנ"א 4655/09 סקאלר נ' יובינר, פ"ד סה(1) 735, פסקה 17 (25.10.2011) (בהקשר שונה של ברירת דין); זוסמן, בעמ' 36-35; קונפינו-שר, בעמ' 3). נוכח קיומם של קשרי מסחר, כלכלה וחברה בין לאומיים הולכים ומתפתחים, וכשברקע העקרון האמור, נטוו להם לאורך השנים עקרונות וכללים המאפשרים החלת סמכות של בתי משפט מקומיים על נתבעים המצויים מחוץ לטריטוריה בה פועלים בתי המשפט (קונפינו-שר, בעמ' 4). במסגרת ענף זה של המשפט הבינלאומי הפרטי, מדינות שונות קבעו כללים שונים המסדירים את האופן בו תקום סמכות השיפוט כאמור. לצד הוראות מיוחדות המפוזרות בדברי חקיקה שונים ועוסקות במקרים בהם לא די בהמצאת כתב הטענות הראשון בהליך לנתבע בכדי להקנות סמכות בינלאומית (ראו פירוט אצל פסברג, בעמ' 365), הדין הישראלי הלך בעקבות מסורת המשפט המקובל שלפיה סמכות השיפוט בתביעות in personam (גברא) תהיה מותנית, ככלל, בהמצאה תקפה של כתב הטענות הראשון בהליך לנתבע (ראו קונפינו-שר, בעמ' 17; פסברג, בעמ' 51). מחוקק המשנה התווה שתי דרכים לכינון סמכות בינלאומית על בסיס המצאה כאמור: הוראות העוסקות בהמצאה בגבולות המדינה, שעיקריהן קבועים בתקנה 163 לתקסד"א החדשות (אשר באה תחת תקנות 478-477, 482-481, 487-484 לתקסד"א הישנות); והוראות העוסקות בהמצאה מחוץ למדינה, הקבועות בתקנות 167-166 לתקסד"א החדשות (אשר באו תחת תקנה 500 לתקסד"א הישנות). שתי דרכי ההמצאה הנ"ל מובילות לכינון סמכות בינלאומית על נתבע זר, אך כל אחת עושה זאת בדרכה שלה. כך, למשל, בעוד שהדרך הראשונה אינה דורשת כל פנייה לבית המשפט או בקשה ממנו, המצאה בדרך השנייה תלויה בהחלטה של בית המשפט בדבר האופן שבו תבוצע ההמצאה של כתב התביעה לנתבע הזר, וכפופה לשיקול דעתו בשאלה האם מתקיימות עילות ההמצאה הקבועות בתקנה 166 לתקסד"א החדשות (ראו תקנה 167 לתקסד"א החדשות; דברי ההסבר לתקסד"א החדשות, בעמ' 53; רע"א 6866/21 Airbnb Payments UK Ltd נ' יגאל קולוף, פסקה 5 (16.8.2022) (להלן: עניין קולוף); והשוו להסדר שנהג תחת תקנה 500 לתקסד"א הישנות, אשר אף דרש קבלת היתר המצאה מראש: עניין ראדא, בפסקה 6 לפסק דינו של הש' א' גרוניס; קונפינו-שר, בעמ' 42-41; פסברג, בעמ' 53). חשוב מכך לענייננו, מקורות הסמכות עליהם נשענות הדרכים הללו אינם זהים: שלא כתקנה 166, תקנה 163 מסדירה תנאים להמצאה שמכוננת סמכות מכוח נוכחות במדינה. קניית סמכות על הנתבע מכוח נוכחותו בגבולות המדינה, היא השתלשלות של "כלל התפיסה" מן המשפט המקובל, שעל פיו מי שנתפס בתחום הממלכה כפוף לריבון (ראו קונפינו-שר, בעמ' 27-24, 41; פסברג, בעמ' 370-368; מיכאיל קרייני "שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף השני ומעבר לו" מחקרי משפט יט 67, 79-78 (2002); על מקור הסמכות של המצאה מחוץ לתחום המדינה תחת משטר תקנה 500, ראו פסברג, בעמ' 377-375). כוחו של כלל התפיסה ונגזרותיו פחת אומנם עם השנים מסיבות שונות, אך דרישת הנוכחות המצויה בליבו נותרה תנאי לכינון סמכות על פי הוראות שונות בתקסד"א הישנות ובהמשך אליהן על פי תקנה 163 לתקסד"א החדשות. לצד המצאה לנתבע הנוכח בעצמו בגבולות הארץ, מאפשר מחוקק המשנה במספר מקרים מוגדר אף המצאה למי שנתפס כנוכח קונסטרוקטיבית בישראל, דהיינו למי שאומנם אינו נוכח בישראל בעצמו, אך נתפס בעיני הדין בנוכח בישראל בשל כך שגורם הנתפס כידו הארוכה נמצא בישראל. המצאה למורשה אשר מונה על ידי הנתבע והמצאה לעורך דין (על פי תקנה 163(א) לתקסד"א החדשות ותקנות 478-477 לתקסד"א הישנות) הן שתי דרכי המצאה כאלו, המתאימות לא רק לנתבע שהוא אדם בשר ודם אלא גם לנתבע שהינו תאגיד זר, הנתפס בעיני הדין כמי שנוכח בישראל באמצעות המורשה או עורך הדין, שהם בגדר זרועו הארוכה. ברוח זו, מתירה תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות, המצאה לנתבע זר שאינו נמצא בעצמו בישראל, אך שיש לו בה נוכחות קונסטרוקטיבית באמצעות נציגו המצוי והפועל בארץ (להלן: המצאה לנציג). חלופה זו, בה יתמקד דיוננו להלן, עשויה אף היא להיות רלוונטית להחלת סמכות בינלאומית על חברה זרה הנתבעת בישראל (ראו סיליה וסרשטיין פסברג משפט בינלאומי פרטי כרך ב 1268-1256 (2013) (להלן: פסברג כרך ב)). ככלל, ההכרה של כללי ההמצאה על בסיס נוכחות בכך שדי בנוכחות קונסטרוקטיבית בישראל על מנת לאפשר המצאה לנתבע זר באמצעות איש הביניים (עורך הדין, המורשה או הנציג), הולמת את מגמת הצמיחה של פעילות תאגידית חוצת גבולות, ובמידה רבה אף התפתחה במטרה להדביק מגמה זו. משרבו ענפיהן של חברות הנשלחים אל מעבר לים לשם הנעת ושימור פעילות עסקית שם, הורחב, הן בישראל והן בחו"ל, היקף הקניית הסמכות מכוח נוכחות על חברות אלו באמצעות הכרה ביותר "ענפים" ככאלו המחוברים ל"עץ הנוכחות" של החברה הנתבעת (בנוגע לישראל ראו פסקה 23 להלן; בנוגע למדינות אחרות, ראו למשל J.J Fawcett, A New Approach to Jurisdiction Over Companies In Private International Law 37 Int’l & Comp. L.Q. (1988)). מן המקובץ עד כה עולות שתי נקודות חשובות. האחת, כללי ההמצאה הנהוגים בשיטת משפטנו, ככל שהם נוגעים להמצאת כתב הטענות הראשון בהליך (לרוב, כתב התביעה), לא נועדו רק לקדם הגינות הדיונית הגלומה בידיעת הנתבע על המתרחש ולייעל את ההליך, אלא גם להסדיר את סמכות השיפוט של בית המשפט בישראל על עניינו של נתבע. נקודה נוספת היא חשיבותו של היבט הנוכחות בהקניית הסמכות מכוח המצאה בישראל. כפי שיוסבר להלן, עמידה על תכלית רכישת הסמכות של הוראות ההמצאה לנציגו של נתבע זר צריכה להובילנו לקבלת הבקשה, ולקביעה כי ההמצאה הנדונה לתרו ארצות הברית איננה עומדת בתנאי תקנה 163(ג). כעת נפנה לעסוק בתקנה זו. המצאה לנציג – הוראות הדין כפי שקבע בית המשפט קמא, התקנה החלה בענייננו היא תקנה 163(ג) לתקסד"א, הקובעת כדלקמן: 163(ג). התגורר הנמען מחוץ לתחומי המדינה ויש לו בתחומי המדינה נציג מטעמו המייצג אותו באופן קבוע בקשר לענייניו בישראל, ניתן להמציא לנציג אם התביעה נוגעת לאותו עניין; תקנה 169 תחול בשינויים המחויבים גם על תקנת משנה זו. תקנה זו מאפשרת לתובע להמציא לנציג המצוי בישראל כתב בי-דין עבור נתבע אשר נמצא מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל. ביצוע המצאה כדין לפי תקנה זו פוטר את התובע מלהפנות בקשה אל בית המשפט במסגרת הליך המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט כנדרש בתקנות 167-166 לתקסד"א. תקנה 163(ג) באה במקומה של תקנה 482(א) לתקסד"א הישנות, אשר הורתה בזו הלשון: 482 (א). היתה התובענה בענין עסק או עבודה נגד אדם שאינו גר באזור השיפוט של בית המשפט המוציא כתב בי-דין, די בהמצאת הכתב למנהל או למורשה, העוסק אותה שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת אותו עסק או אותה עבודה באותו אזור שיפוט. נתח משמעותי מטענות הצדדים מוקדש ליחס בין התקנות, ועל כן אפתח בסקירת פרשנותה של תקנה 482(א) לתקסד"א הישנות כפי שפותחה בפסיקה שניתנה בעניינה. פרשנות תקנה 482(א) לתקנות הישנות הפרשנות שהעניקו בתי המשפט לתקנה 482(א) לאורך שנות תחולתה הלכה והרחיבה, ככלל, את סל המקרים בהם גורם שאינו הנתבע ייחשב כידו הארוכה לעניין המצאת כתבי בי-דין. כך, בין השאר, נקבע כי התקנה תחול אף במצבים חוצי גבולות (עניין ג'נרל אלקטריק, בעמ' 768, ביחס לפרשנות המושג "אזור השיפוט"); כי אין לפרש "מורשה... במשמעות הטכנית של שלוח", אלא על פי הקשר שבינו לבין הנתבע (רע"א 2652/94 טנדלר נ' לה קלוב מדיטראנה (ישראל) בע"מ, פסקה 6 (25.8.1994) (להלן: עניין טנדלר)); וכי לקשר הנדרש בין התובענה לעסק תינתן פרשנות מרחיבה, למשל באופן הכולל התקשרות מסחרית לרכישת שירותים שבעקבותיה ניזוק הרוכש (עניין טנדלר, בפסקה 7; בנוגע למגמה הפרשנית בכללה ראו יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 558-555 (2021) (להלן: רוזן-צבי רפורמה); קונפינו-שר, בעמ' 33-29; פסברג כרך ב, בעמ' 1259-1258). ההצדקה העיקרית שניתנה למגמה הפרשנית הנ"ל נשענה על הפיכתו של העולם ל"'עולם קטן', בו קיימים קשרים הדוקים בין המדינות השונות ובו מאפשרת התקשורת מודרנית העברת מידע בו-זמנית וזולה... כמעט מכל מקום ולכל מקום על פני כדור הארץ" (עניין טנדלר, בפסקה 4; ראו גם Philip Morris USA Inc. נ' אל רואי, פסקה ה (8.5.2006) (להלן: עניין פיליפ מוריס)). כפי שהוזכר זה מכבר, הקשר שבו הצדקה זו נכונה באופן מיוחד, ואשר הגביר במידה רבה את הצורך בהרחבת הסמכות הבינלאומית כמתואר לעיל, הוא פעילותן הבינלאומית של חברות והשימוש המתגבר בקונצרנים רב-לאומיים (ראו עניין פיליפ מוריס, בפסקה ה; קונפינו-שר, בעמ' 33. למגמה דומה בהקשר אחר השוו גם פסקאות 5-2, 37-33 בחוות דעתי ברע"א 1901/20 טרוים מילר בע"מ נ. Facebook Ireland Limited. (26.7.2022)). ואכן, הפרשנות המרחיבה שניתנה למינוח שהופיע בתקנה 482 לתקסד"א הישנות, "למנהל או למורשה", הלכה והשתרשה בגדר מקרים שבהם נעשתה המצאה לחברה בישראל שהיוותה זרוע עסקית של הנתבעת היושבת בחו"ל (ראו למשל עניין טנדלר; עניין פיליפ מוריס; רע"א 7804/17 כרמל דיירקט בע"מ נ' R.H. PETERSON CO (28.12.2017) (להלן: עניין כרמל דיירקט)). בבואם ליישם את תקנה 482(א), בתי המשפט עשו שימוש בשני מבחנים מצטברים לבחינת קיומו של "מנהל או מורשה" כנדרש. במסגרת המבחן שזוהה כעיקרי מבין השניים נבחנת אינטנסיביות הקשר בין "המנהל או המורשה" הנטען לנתבע. בחינה זו, כך נקבע, צריכה להיעשות מנקודת מבט נורמטיבית ובהתאם לנסיבות העניין (ראו למשל עניין ג'נרל אלקטריק, בעמ' 769; עניין טנדלר, בפסקה 6; עניין פיליפ מוריס, בפסקה ה). תחת המבחן הנ"ל נוסד הכלל, עליו הסתמך בית משפט קמא בפסק דינו, שלפיו קשר אשר מבסס הנחה כי הגורם הישראלי יעביר לידיעתו של הנתבע הזר את דבר כתבי בי הדין שהוגשו בעניינו הוא קשר מספיק בכדי לקבוע כי נעשתה המצאה ל"מנהל או מורשה" כנדרש בתקנה 482(א) (ראו עניין ג'נרל אלקטריק, בעמ' 769; עניין טנדלר, בפסקה 6; עניין אוזן, בפסקה 4). על פי המבחן השני, המשני בחשיבותו, נדרש כי "המנהל או המורשה" יעסוק "בהנהלת העסק או העבודה" של הנתבע (ראו למשל עניין אוזן, בפסקה 4; עניין כרמל דיירקט, בפסקה 11). בשנת 2013 תוקנה תקנה 482(א) וחלף "בהנהלת העסק או העבודה" נכתב "בהנהלת אותו העסק או אותה העבודה" (תיקון מס' 2, התשע"ג-2013), אך אף תיקון זה לא שינה ממשקלו הנמוך של המבחן ולא בלם את מגמת הרחבת הסמכות הנזכרת – הרחבה אשר במסגרת שקילת הקשר בין הגורם הישראלי ובין הנתבע הזר העניקה משקל כמעט בלעדי לביסוס ההנחה בדבר יידועו של האחרון (ראו עניין כרמל דיירקט, בפסקה 11; רע"א 3574/15 Alstom Grid Ag נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 2 (14.7.2015); רוזן-צבי רפורמה, בעמ' 558). אם כן, נוכח התגברותה של פעילות חוצה גבולות בכלל ופעילותם והתארגנותם של תאגידים רב-לאומיים בפרט, הרחיבו בתי המשפט את סמכות השיפוט שלהם על נתבעות זרות ביישמם את תקנה 482 לתקסד"א הישנות, על ידי הכרה רחבה בגורמים שמהווים "ידן הארוכה" לעניין המצאת כתב בי הדין הראשון. בתוך כך השתרש הכלל שלפיו די בקשר בעל דרגת אינטנסיביות כזו המאפשרת להניח כי הגורם הישראלי יעביר לידיעת הנתבעת הזרה כתבי בי-דין שהומצאו נגדה בכדי שההמצאה תהיה תקפה. תקנה 163(ג), הפועלת בענייננו, נכנסה לתוקפה על רקע זה. לפרשנותה של הוראה זו, לצורך מענה על השאלה המשפטית שהונחה לפתחנו, אפנה עתה. פרשנות תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות נכנסה לתוקף זה לא מכבר, וענייננו הוא הראשון בו נדרש בית משפט זה לתת דעתו על השינויים שהוכנסו בה לעומת תקנה 482(א) לתקנות הישנות. כפי שיובהר בהמשך, אינני סבור שלשינויים אלה השפעה על תוצאת הדיון בשאלה הפרשנית שהונחה לפתחנו. עם זאת, על החשובים שבהם יש לעמוד, מאחר שהם מחדדים ומבהירים עניינים שיתכן כי ניתן היה לגלות בהם פנים לכאן ולכאן בדין הקודם. עניין אחד אותו הבהיר מחוקק המשנה בתקנה 163(ג) הוא טיב הקשר הנדרש בין הגורם הישראלי לו מבקשים לבצע המצאה לבין הנתבע הזר. בתקנה 482(א) נעשה שימוש במונח "מנהל או מורשה". לעומת זאת בתקנה 163(ג) ההתייחסות היא ל"נציג מטעמו"; היבט שני נוגע לתחומי הקשר. בתקנה 482(א) נדרש כי אותו "מנהל או מורשה" הוא בגדר "העוסק... בעצמו מטעם האדם בהנהלת אותו עסק או אותה עבודה באותו אזור שיפוט". לעומת זאת בתקנה 163(ג) הוסבה הדרישה לכך ש"הנציג מטעמו" הוא "המייצג אותו... בקשר לענייניו בישראל"; היבט שלישי נוגע למשך הקשר. בתקנה 482(א) הסתפקו התקסד"א הישנות בכך שהקשר הרלוונטי מתקיים "אותה שעה", דהיינו בעת ההמצאה. לעומת זאת בתקסד"א החדשות נדרש במפגיע כי הקשר יהיה מתמשך, עניין המוצא ביטויו בלשון "באופן קבוע" שבסעיף 163(ג). מכאן שבשלושת העניינים הללו, טיב הקשר, תחומי הקשר ומשך הקשר, מצא מחוקק המשנה לדייק ולמקד את הדרישה: לא כל מנהל או מורשה, אלא נציג מטעמו של הנתבע הזר; לא כל מי שעוסק בניהול אותו עסק או עבודה בתחומי ישראל, אלא רק מי שהוא מייצגו של הנתבע הזר בקשר לענייניו בישראל; לא די בכך שהקשר מתקיים באופן רגעי בהווה, אלא עליו להיות קשר מתמשך. חידוד זה של הדרישות יש לקרוא יחד עם תקנה 158(א) לתקסד"א החדשות, אשר אין לה מקבילה בתקסד"א הישנות. הוראה זו מלמדת כי לנגד עיני מחוקק המשנה עמדה לא רק תכלית היידוע, אלא גם תכלית רכישת הסמכות, וזאת בהינתן השימוש התכוף שנעשה בהסדר בו עסקינן לצורך המצאת כתב הטענות הראשון המוגש. השילוב בין הדברים מעמיד אותנו על הצורך לפרש את תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות בזהירות, תוך מתן משקל הולם לא רק לפסיקה המרחיבה שעסקה בפרשנות תקנה 482(א) לתקסד"א הישנות, אלא גם לשאלה אם מתקיימים בענייננו התנאים הממוקדים יותר שנקבעו בתקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות, באופן המבטיח כי הכרה באפשרות של המצאה לנציג תגשים לא רק את תכלית היידוע, אלא גם את תכלית רכישת הסמכות על דרך של נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל. המצאה לחברת בת זרה באמצעות חברת אם ישראלית – המצאה תקפה לפי תקנה 163(ג)? כאמור, עסקינן בניסיון המשיבים להמציא לתרו ארצות הברית (חברה זרה) בקשה לגילוי ועיון במסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות באמצעות תרו ישראל (חברה ישראלית). אין חולק על כך שמדובר בחברות קרובות, באשר תרו ישראל היא חברת אם המחזיקה בשליטה מוחלטת בתרו ארצות הברית. כן אין חולק כי תרו ארצות הברית – הנמענת – "מתגוררת מחוץ לתחומי מדינה" ועל כך שתרו ישראל – הנציגה הנטענת – יושבת בגבולות ישראל. ואולם, לטעמי לא ניתן לומר כי תרו ישראל מייצגת את תרו ארצות הברית באופן קבוע בקשר לענייניה (של תרו ארצות הברית) בישראל, כנדרש בתקנה 163(ג). זאת מהטעם שתרו ארצות הברית אינה פעילה כלל בישראל; אין לה עניינים בישראל; וממילא אין לה נציג בישראל בקשר לענייניה בישראל. ויובהר, הבקשה בה עסקינן עניינה המצאת כתב הטענות הראשון בהליך, ומשכך – בשאלת ההמצאה כרוכה גם שאלת סמכות בית המשפט הישראלי לדון בהליך. בלשון כללית יותר, אינני סבור כי ניתן לבצע על בסיס תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות המצאה לחברת בת זרה שאין לה פעילות בישראל (או "עניינים", כלשון התקנה), וזאת גם אם חברת האם לה מבקשים להמציא היא חברה ישראלית. המצאה זו, ככל שהיא אפשרית, צריכה להתבצע במסגרת תקנה 166 לתקסד"א החדשות. אפרט את טעמיי. ראשית, סבורני שלשון תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות תומכת באופן מובהק במסקנה זו. בהיעדר פעילות עסקית כלשהי של תרו ארצות הברית בישראל, המשיבים מכוונים את עיקרי טענותיהם בנוגע לקיומו של נציג כנדרש לחוזקו של הקשר בין החברות (פסקאות 29-22 לתשובת המשיבים). בהתבסס על קשר זה הם גורסים למעשה כי קיומה של חברה אם ישראלית, אשר לה קשרים הדוקים עם חברת הבת הזרה, עולה כדי "עניין בישראל" של האחרונה. ברם, על פי קריאה זו, חברת האם היא הן ה"נציג" והן ה"עניין בישראל" של הנמענת, ולשם מילוי תנאי התקנה נדרש שהנציג ייצג את הנמען בקשר לקיומו הוא. בהינתן קשיותה של קריאה זו, נראה כי ה"עניין בישראל" הנדרש על פי התקנה הוא כזה המתייחס ישירות לנמען, ובעניינו לחברת תרו ארצות הברית. ואולם קיומו של עניין כזה בישראל של תרו ארצות הברית לא נטען, וממילא לא הוכח, על ידי הייט ושנהב. אין לנו אלא להניח את העדרו. זה המקום להבהיר, כי אף ה"עניינים המשותפים" של החברות אותם הזכיר בית משפט קמא בפסקאות 25-23 להחלטתו אינם מסייעים למשיבים. בית משפט קמא הכתיר כעניינים כאלו את תפקודה של תרו ארצות הברית "כזרוע של תרו ישראל" בפעילותה לשיווק והפצת תרופות של תרו ישראל בארצות הברית; את העובדה שתרו ישראל דיווחה לבורסה בארצות הברית על ההליכים המתנהלים נגד תרו ארצות הברית; ואת הקשר בין החברות המגולם באתרי האינטרנט שלהן. ואולם, באלו יש כדי ללמדנו אך על הקשר בין החברות ועל עניינים משותפים שיש להן בארצות הברית; אין בכך כדי ללמדנו על כך שלתרו ארצות הברית יש עניינים בישראל – ובהעדר עניינים בישראל כיצד יכול מאן דהוא, ובכלל זה תרו ישראל, לייצג את תורו ארצות הברית "באופן קבוע בקשר לענייני[ה] בישראל"? ויובהר, במסגרת הבקשה שהגישו לבית משפט קמא לשם מתן תוקף להמצאה לא טענו המשיבים לכל פעילות של תרו ארצות הברית בישראל, ובית משפט קמא ממילא לא הכריע כי קיימת כזו. הייט ושנהב מבקשים שקריאתנו את התקנה לא תהיה "דווקנית", כלשונם, וזאת לאור תכלית ההמצאה, כוונת מחוקק המשנה והדעה הרווחת בפסיקה. לטענתם אין כל הצדקה לשנות מן הפרשנות התכליתית שנהגה ביחס לתקנה 482 לתקסד"א הישנות, שלפיה, בהינתן קשר אינטנסיבי המבסס הנחה כי הנציג יידע את הנתבע בדבר ההליך אין לדקדק בקיומם של "עניינים בישראל" ובקשרים של הנציג והתובענה אליהם. בית משפט קמא הלך בדרך זו במסגרת החלטתו, והמשיבים סבורים כי הוא נהג כך בצדק. לכך אפנה כעת. המשיבים מבססים את טענותיהם על זיהוי תכלית אחת ויחידה להמצאה – הבטחה כי מסמכי התביעה יגיעו לידיו של הנתבע הזר. כפי שהוסבר בפירוט לעיל, הנחה זו – עליה התבסס אף בית משפט קמא – שגויה. כפי שהובהר לעיל, כללי ההמצאה, המתייחסים בראש ובראשונה להמצאת כתב הטענות הראשון בהליך, נועדו להגשים אף את תכלית רכישת הסמכות, ובעניינו להקנות סמכות שיפוט בינלאומית לבית המשפט הישראלי בעניינו של הנתבע. בהינתן תכלית כפולה זו, אין די בבחינת חוזקו של הקשר בין החברות בראי תכלית היידוע, אלא נדרש לבחון האם קשר זה מבסס את הנדרש "להחיל על הנתבע את מרות בית המשפט" (ראו והשוו ע"א 1947/91 שטיין נ' כץ, פ"ד מה(4) 705, 708 (1991) (להלן: עניין כץ)). כפי שהובהר לעיל, כינון סמכות השיפוט מכוח המצאה לנציג נשען על מרכיב של נוכחות קונסטרוקטיבית של הנתבע הזר בישראל באמצעות הנציג הישראלי – נוכחות אשר מחוקק המשנה קבע תנאים לקיומה בין היתר בתקנה 163(ג). לא ניתן איפוא לעקוף את הדרישה לקיום עניינים בישראל של הנתבע הזר, אשר מהווה רכיב של הנוכחות הנזכרת, וודאי שלא בהתבסס על בחינה המסתפקת בכך שאינטנסיביות הזיקה בין הצדדים מאפשרת להניח כי הגורם הישראלי לו בוצעה ההמצאה נמצא בעמדה המאפשרת לו להעביר את המסמכים לגורם הזר. הדרישה לנוכחות של הנמען בישראל לצורך הגשמת תכלית רכישת הסמכות במסגרת תקנה 163(ג) משמיעה לנו כי עלינו לנהוג בזהירות כאשר אנו בוחנים את מעמדו של הגורם הישראלי שנטען כי הוא משמש כנציגו של הנתבע בישראל. בייחוד, עלינו להיזהר כאשר אנו מפרשים בהקשר זה תנאים שמהותם היא ההתרחשות בתוך גבולות הארץ, דוגמת דרישת קיומם של עניינים בישראל. לדידי, זהירות זו צריכה למנוע את מתיחת היריעה של תקנה 163(ג) אל מקרים בהם אין פעילות עסקית של הנתבע הזר בישראל – לא בעצמו ולא באמצעות אחר. נקודת המוצא היא שנוכחותו של אדם או תאגיד פלוני בישראל אין בה די כדי לבסס נוכחות של אדם או תאגיד אלמוני בישראל, וזאת גם אם מדובר בגורמים קשורים, בהינתן עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. כך, למשל, העובדה שתאגיד זר נשלט על ידי אזרח ישראלי איננה מאפשרת להכפיף את אותו תאגיד באופן אוטומטי למרות המשפט הישראלי. בדומה העובדה שתאגיד מסוים פועל בישראל אינה משמיעה לנו כי בעלת השליטה באותו תאגיד כפופה אף היא בהכרח לדין הישראלי. ודוק, תקנה 163(ג) מאפשרת לזהות נוכחות קונסטרוקטיבית בשל גורם בעל אישיות משפטית עצמאית אשר עוסק באופן קבוע – בשם הנמענת הזרה – בפעילותה בישראל. כך, פעילותה של הנתבעת בגבולות הארץ, בעצמה או באמצעות אחר, היא יסוד ביצירת הנוכחות הנדרשת לשם הקניית הסמכות. ואולם, תקנה 163(ג) איננה מאפשרת לזהות נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל של גורם שאין לו כל פעילות בישראל, רק בשל כך שהוא מצוי בשליטה של גורם ישראלי, או בשל כך שהוא בעל השליטה בתאגיד ישראלי. זאת ועוד: כפי שהובהר, תכלית רכישת הסמכות, אשר ניצבה אף בעבר בבסיס כללי ההמצאה, קיבלה משנה תוקף במסגרת תקסד"א החדשות. לדידי, בחירתו של מחוקק המשנה לציין תכלית זו במפורש בגדרי תקנה 158(א) הפותחת את הפרק העוסק בהמצאות, בייחוד לאחר היעדרותה מתקנות סדר הדין הקודמות, קוראת לנו לפרש את התקנה נשוא דיוננו לאורה (לדיון במשמעותה של התכלית המוסדית של כללי ההמצאה בתקסד"א החדשות מנקודת מבט רחבה יותר, ראו באום וטבקה, בעמ' 165-163). אף נקודה זו תומכת בפרשנות זהירה יותר של תקנה 163(ג), באופן הנותן משקל פחות, או לכל הפחות לא בלעדי, לתכלית היידוע לבדה. וכעת לטענות שעניינן הדעה הרווחת בפסיקה שניתנה לפי התקסד"א הישנות. בל נכחד, כפי שכבר הוזכר, בהחלטתו צעד בית משפט קמא בכיוון בו הלכו בתי המשפט בפסיקות קודמות, כחלק ממגמת ההרחבה של הכרה בהמצאה למורשה מכוח תקנה 482 לתקסד"א הישנות. ובכל זאת, אני סבור כי אף מצב הפסיקה טרם הותקנו תקסד"א החדשות אינו מוביל למסקנה כי לפי הדין הקודם חברת אם היא בהכרח "המנהל או המורשה" של חברת הבת לעניין המצאה בגבולות הארץ. לדידי, גם בטרם תוקנה תקנה 163(ג) הייתה פעילות עסקית של נמען ההמצאה בישראל (בין אם במישרין ובין אם באופן קונסטרוקטיבי) קו פרשת המים שבין מקרים בהם קמה סמכות שיפוט בשל המצאה לחברה קשורה לנתבעת הנוכחת בגבולות הארץ לבין מקרים בהם היא לא קמה. עיון בפסקי הדין עליהם ביסס בית משפט קמא את גישתו, ואשר במסגרתם הוחלה תקנה 482 על עובדות המקרים הנדונים, מעלה שבכולם התקיימה פעילות עסקית בישראל של הנתבע, זאת בין במישרין ובין באמצעות "המנהל או המורשה" (ראו עניין ג'נרל אלקטריק – המורשה עסקה בשיווק מוצרי הנתבעת בישראל (עמ' 770-769 להחלטה); עניין טנדלר – המורשה עסקה בשיווק ובתפעול בישראל של מועדוני הנתבעת (פסקה 7 לפסק הדין); עניין ארבל – המורשה הייתה "חלק ממערך ההפצה והשיווק" של חברות הבת של הנתבעת בישראל (פסקה 14 לפסק הדין); עניין אוזן – "הנתבעים הזרים ביצעו בישראל פעולות ניהוליות הנוגעות לעסק של ניהול של ההשקעה בבתי המלון, באמצעות המורשים" (פסקה 5 לפסק הדין); עניין כרמל דיירקט – המורשה היא יבואנית ומשווקת של מוצרי הנתבעת בישראל (פסקה 2 לפסק הדין)). כשברקע פעילות זו, בתי המשפט בחנו את הקשר שבין המורשה הנטען לבין הנתבע והחילו כלל – הוא הכלל עליו הסתמך בית המשפט קמא – המתמקד בחוזק הקשר בין מקבל המסמכים לבין הנתבע כסטנדרט לביסוס הנחה בדבר יידוע האחרון על ידי הראשון. על פי ניתוח זה, הפרשנות שהרחיבה את ההכרה בידו הארוכה של נמען לצורך המצאה לא חצתה את הגבול שעניינו פעילות עסקית כלשהי (במישרין או בעקיפין) של הנתבע בישראל, המבסס לפחות נוכחות קונסטרוקטיבית של הנתבע בארץ. כפי שקבע השופט גרוניס, עת דן בפרשנות תקנה 482(ב) בעניין אוזן: "לצורך הדיון בשאלת ההמצאה די בכך שבישראל התנהלה פעילות עסקית מסוימת הנוגעת לנתבע וכי בישראל נמצא מורשה מטעמו אשר יש להניח בהסתברות גבוהה כי יביא לידיעתו את עובדת הגשת כתב התביעה ואת תוכנו" (עניין אוזן, פסקה 4). מתוך הכרה בצורך בהגמשת התנאים להמצאה לאור המגמות שהוזכרו לעיל, בתי המשפט נכונו לראות בזרועות עסקיות של חברות זרות הפועלות בארץ דרכן כאילו הן היו החברה עצמה לעניין נוכחות בארץ, אך לא מעבר מכך. המקרה שלפנינו, בו אין חולק כי הנציג הנטען (תרו ישראל) איננה זרוע של נמען ההמצאה (תרו ארצות הברית) – אלא להיפך, דהיינו חברת הבת (תרו ארצות הברית) היא זרוע של חברת האם (תרו ישראל) – אינו נכנס בגדר המקרים המתוארים. אכן, בפסקי דין שונים שהחילו את תקנה 482 מלוא תשומת הלב וכלל הדיון הוקדשו לשאלה האם הקשר בין המורשה בישראל לנתבע הזר יבסס את ההנחה כי הנציג יביא את דבר ההליכים לנתבע. על רקע זה, יפה ביקורתה של פרופ' סיליה פסברג בנוגע להרחבת ההכרה בהמצאה למורשה על פי תקנה 482: השימוש בתקנה 482(א) ככלי לרכישת סמכות על תאגידים זרים הולך ומתרחב, והמגמה לשלול פרשנות המצמצמת אותה עקבית... אין כל פסול ברכישת סמכות על תאגיד זר כאשר הוא אכן נמצא בישראל באמצעות יד ארוכה שאפשר להמציא לה את המסמכים. עם זאת הפירוש המרחיב שניתן לתקנות העוסקות בהמצאה מסוג זה מטריד. חלק מפסקי הדין מזכירים את העיקרון הבסיסי כי המצאת מסמכים היא מעשה מכונן סמכות ולא רק מכשיר המשמש ליידע את הנתבע בדבר ההליכים נגדו. ברם הדגשתה החוזרת ונשנית של השאלה אם סביר שמי שהומצאו לו מסמכים בישראל יידע את הנתבע שמחוץ לתחום בדבר ההליכים נגדו עלולה להעביר את מרכז הכובד של דיני ההמצאה ממעשה מכונן סמכות – המחייב מסקנה ברורה באשר לנוכחות הפיזית או הקונסטרוקטיבית בישראל – למכשיר מיידע. (פסברג כרך ב, בעמ' 1260-1259; לגישה שונה ראו קונפינו-שר, בעמ' 33-32). לטעמי, גם אם יש מקום להכיר בחברות בת ישראליות המקדמות בארץ את פעילותן העסקית של חברות אם זרות כזרוען הארוכה לעניין המצאה, אין למתוח עוד את יריעת התקנות כך שאלו יחולו אף על המקרה ההופכי שלפנינו (ראו והשוו רע"א 7469/17 בטר פלייס ישראל (ח.ת) בע"מ נ' HSBC Bank plc(10.12.2017); עניין ארבל, בפסקה 15). כמובהר, הדברים נכונים ביתר שאת כעת, תחת המשטר שמנהיגות התקסד"א החדשות. טעם נוסף לפרשנות המתנה את תוקף ההמצאה בקיומה של פעילות בישראל של הנתבע קשור ליחס בין תקנה 163(ג) לתקנה 166 לתקסד"א החדשות. יחס זה אמנם השתנה במסגרת התקסד"א החדשות, עם ביטול הצורך בבקשה לקבלת היתר המצאה שהיה קבוע בתקנה 500 לתקסד"א הישנות (ראו עניין קולוף, בפסקה 5), אך כפי שהוזכר לעיל ההבדל המהותי ביניהן, המשתקף בעילות ההמצאה המפורטות בתקנה 166 לתקסד"א החדשות, נותר. שתי התקנות הללו מהוות שני נתיבים להקניית סמכות שנועדו להשלים זה את זה, כאשר המצאה על פי תקנה 166 נועדה לאפשר רכישת סמכות "על נתבעים שנוכחותם בישראל אינה מספיקה לשם המצאה בישראל" (פסברג כרך ב, בעמ' 1260, בהתייחס לתקנה 500). במצב דברים זה, ומבלי להכריע איזו תקנה, אם בכלל, מהווה "דרך המלך" לביצוע המצאה לנתבע זר, הרחבת תחולתה של תקנה 163(ג) כך שתחול על חברה זרה אף בהיעדר כל נוכחות שלה בישראל, רק מהטעם שחברת האם שלה היא חברה ישראלית – חוטאת לתכלית מרכזית של תקנה 163(ג) לתקסד"א, ומסיגה את גבולה של תקנה 166 לתקסד"א, העשויה להצדיק רכישת סמכות בהתקיים זיקות מתאימות שאינן תלויות בנוכחות בישראל (ראו, בנוגע ליחס בין תקנה 482 לתקנה 500 בתקסד"א הישנות, רע"א 415/13 Roland Hecht נ' שפירא, פסקה 15 (10.4.2013); והשוו פסברג כרך ב, בעמ' 1261). ויובהר, בקשת המידע בה עסקינן צופה לא רק את האפשרות שתוגש תביעה נגזרת שעניינה מימוש עילת התביעה של חברת תרו ישראל נגד נושאי משרה בה, אלא גם את האפשרות שתוגש תביעה נגזרת כפולה, שעניינה מימוש עילת התביעה של חברת תרו ארצות הברית נגד נושאי משרה בה (לאפשרות להגיש תביעה נגזרת כפולה על פי דיני החברות הישראליים ראו רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (27.8.2014); ע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited, פסקה מ (13.7.2016)). כל זאת, בעקבות אותה מסכת אירועים. יפה וטוב, ואולם אין בכך כדי ללמדנו כי מתקיימים בענייננו התנאים לביצוע המצאה לנציג בעניינה של תרו ארצות הברית. אכן, העניין בגינו מתבקש המידע הוא אותו עניין הן ביחס לתרו ישראל והן ביחס לתרו ארצות הברית. לכך עשוי להיות משקל במסגרת חלק מהחלופות הקבועות בתקנה 166 לתקסד"א החדשות, כגון החלופה שבס"ק (9) – "האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש או נכון בתביעה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר". ואולם במסגרת הנתיב שמעוגן כיום בתקנה 163(ג), דהיינו המצאה לנציג, השאלה אותה עלינו לבחון אינה עוצמת הזיקה שבין התביעה כלפי הנתבע הזר לבין מדינת ישראל (עניין העומד ביסוד חלק ניכר מהחלופות שבסעיף 166 לתקסד"א החדשות) ואף לא עוצמת הזיקה שבין התביעה כלפי הנתבע הזר לבין תביעה שהוגשה באותו כתב תביעה כלפי נתבע ישראלי (שאלה העומדת בלב תקנה 166(9) לתקסד"א החדשות). השאלה היחידה העומדת ביסוד תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות היא עוצמת הזיקה שבין הנתבע הזר לבין מי שנטען כי הוא נציגו בישראל בקשר לעניינים בישראל בגינם הוגשה התביעה. זיקה זו צריכה לאפשר לנו לייחס לנתבע הזר לפחות נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל. משאין טענה כי לנתבע הזר (תרו ארצות הברית) יש עניינים בישראל, ממילא לא ניתן לטעון כי ניתן להמציא לו את כתב הטענות הראשון באמצעות נציג בישראל, ובכך לרכוש לגביו סמכות בינלאומית מכוח נוכחות, שכן אין, ולא תיתכן נוכחות בישראל באמצעות נציג למי שלא ביקש למנות לעצמו נציג בישראל, ואין לו כלל פעילות בישראל. כך, אף אם בעל השליטה המלאה באותו נתבע זר הוא נתבע אחר באותו הליך עצמו, וכך גם אם נתבע נוסף זה הוא ישראלי הכפוף באופן מלא למרות הדין הישראלי – בין אם כאדם בשר ודם ובין אם כתאגיד. נסיבות אלה עשויות לאפשר המצאה לפי אחת החלופות של סעיף 166 לתקסד"א החדשות (עניין שלא נבחן על ידי בית המשפט קמא, ושאין אני מביע לגביו כל עמדה), אך אין בהן לבדן כדי לאפשר המצאה במסגרת סעיף 163 לתקסד"א החדשות. סוף דבר בית משפט קמא בחן בהחלטתו את עוצמת הזיקה בין תרו ישראל לתרו ארצות הברית, ואת משמעותו של קשר זה להנחה בדבר יידוע תרו ארצות הברית בדבר הגשת התביעה נגדה, ועל בסיס זה הכריע כי ההמצאה שביצעו המשיבים לתרו ארצות הברית באמצעות תרו ישראל היא המצאה תקפה במסגרת תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות. ואולם, מכל הטעמים שהובאו לעיל, אני סבור כי הבחינה שערך בית המשפט קמא איננה מספיקה להכרעה בדבר תוקפה של המצאה לנציג על פי תקנה זו, שכן אין בה כדי ללמד על עמידה במכלול התנאים שמציב סעיף 163(ג) לתקסד"א על פי לשונו, תנאים שנועדו להבטיח שהוגשמה גם תכלית רכישת הסמכות, העומדת אף היא ביסוד התקנה, ככל שמדובר בהמצאת כתב הטענות הראשון. לפיכך, המשיבים לא הוכיחו את התקיימותם של התנאים המאפשרים ביצוע המצאה של כתב הטענות הראשון שהגישו לפי תקנה 163(ג) לתקסד"א החדשות, ובקשה זו היה מקום לדחות. משכך, היה הכרח לבחון את בקשתם החלופית של המשיבים לעניין המצאה לפי תקנה 166 לתקסד"א החדשות. ואולם בקשה זו לא נבחנה כלל בהחלטה מושא ההליך שלפנינו, ולפיכך אין מנוס מלהשיב את התיק לבית המשפט קמא על מנת שישלים את אשר החסיר. בהינתן מסקנתי זו, אין צורך לדון בטענותיה האחרות של המבקשת. נוכח כל האמור, לו תישמע דעתי, הערעור יתקבל, כך שהתיק יוחזר למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי לדיון בבקשתם החלופית של המשיבים – המצאה לפי תקנות 167-166 לתקסד"א החדשות. בית המשפט קמא יקבע את סדרי הדיון בבקשה החלופית כפי שימצא לנכון. עוד אציע כי לאור הצורך בהבהרת הסוגיה שעמדה לפנינו לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: 1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ע' גרוסקופף, ולפיה לא ניתן להמציא לחברת האם הישראלית כתב תביעה המיועד לחברת הבת הזרה, מקום שבו אין לאותה חברה זרה פעילות משל עצמה בישראל. כך היה על פי התקנות הישנות וכך גם המצב כיום. אילו המצב היה הפוך, קרי, חברת אם זרה המחזיקה בחברת בת ישראלית הפועלת ומקדמת את עניינה של חברת האם בישראל, הרי שבמקרה כאמור, היינו אומרים כי לחברה הזרה יש נציג בישראל בקשר לענייניה בישראל (וראו השופטת ר' ערקובי בת"א (מחוזי ת"א) 1354-07-20  מילס נ' חוגג בפסקה 40 (18.03.2021), שם נאמר כי "החזקת חברה ישראלית היושבת בישראל תיחשב כ'עניין'"). 2. "עיקר הדיון בפסיקת בית המשפט ביחס לתקנה 482 התמקד במידת אינטנסיביות הקשר בין המורשה לנתבע" (רע"א 8957/09 אוזן נ' קיובי, פסקה 4 (8.3.2011) (להלן: עניין אוזן)). אך כפי שציין חברי, ואין לי אלא להסכים עמו, תקנה 163(ג) עוסקת הן ביידוע הנתבע והן בהקניית סמכות בינלאומית על הנתבע. ככל שהקשר בין הנתבע לבין נציגו בארץ אינטנסיבי, הרי שיש להניח כי הנציג יביא לידיעת הנתבע את דבר ההליכים שנפתחו נגדו. ברם, באינטנסיביות הקשר לא סגי על מנת להקנות סמכות בינלאומית. 3. ככלל, איני סבור כי תקנה 163(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות החדשות) באה לצמצם את הפרשנות המרחיבה שניתנה בשעתו לתקנה 482(א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות הישנות). עמד על כך המלומד רוזן-צבי בספרו, כפי שנזכר גם על ידי חברי: "נראה שמתקין התקנות לא ביקש לשנות דבר מן הפרשנות המרחיבה שאותה אימצו בתי המשפט עובר לרפורמה, ששמה דגש על אינטנסיביות הקשר בין הנציג לבין הנמען ואינה מציבה רף גבוה ביחס למבחן השני שעניינו אופי הפעילות בישראל. כל שנדרש להוכיח ביחס למבחן אופי הפעילות בישראל הוא שהנציג מייצג את הנמען בישראל 'דרך קבע' וכי העניין נשוא התביעה הוא 'אותו העניין' שבו הנציג מייצג את החברה בישראל (קרי המבחן שנקבע בפסיקה ביחס ל'אותו העסק או אותה העבודה' בתקנות הישנות)" (יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 558 (2015)). בדומה, סבור גם השופט י' שקד בספרו: "אומנם, נוסח הסעיפים שונה אך דומה כי אפשר להחיל, בזהירות המתחייבת, את הפסיקה הנוגעת לתקנה 482(א) לתקנות הקודמות על תקנה 163(ג) לתקנות, ואולי אף בהרחבת-מה, ביחס לתקנה 482(א). זאת, שכן האחרונה התייחסה רק למצב שבו התובענה היא בעניין 'עסק או עבודה' מסוימים שהמורשה עוסק בהם עם או עבור הנמען, ואילו תקנה 163(ג) לתקנות נוקטת לשון כללית יותר – 'המייצג אותו באופן קבוע בקשר לענייניו בישראל'" (יעקב שקד סדר הדין האזרחי החדש 794 (מהדורה שנייה, 2020)).   4. ייתכן כי תקנה 163(ג) בתקנות החדשות אף באה להרחיב לעומת המצב הקודם. כך, תקנה 482 דיברה בתובענה בעניין "עסק" או "עבודה", והתירה המצאת כתב הטענות ל"מנהל" או ל"מורשה", אשר עוסק בהנהלת אותו "עסק" או אותה "עבודה". ואילו בתקנה 163(ג) נקט מחוקק המשנה לשון מרחיבה הכוללת כל "עניין" שלגביו הנתבע מיוצג על ידי "נציג" בתחומי המדינה ושאותו עניין הוא נושא התביעה. אכן, הפסיקה שעסקה בתקנה 482(א) נתנה פרשנות מרחיבה למונח "עסק" כך שיחול על מגוון רחב של פעילויות עסקיות, כמו התקשרות מסחרית לרכישת שירותי נופש (רע"א 2652/94 טנדלר נ' לה קלוב מדיטראנה (ישראל) בע"מ, פסקה 8 (25.8.1994)), ונקבע כי "הדרישה בעניין העסק וניהולו בישראל אינה מציבה רף גבוה ובוודאי שאין חובה להראות שהניהול נעשה אך בישראל" (עניין אוזן, פסקה 4). אך דומה כי הנוסח על פי תקנה 163(ג) אף מרחיב יותר ובא להתיר את הספקות. כך, לדוגמה, "עניין" יכול להיות גם נכס, ולא רק "עסק" או "עבודה" (לדעה לפיה אין מדובר בהרחבה ראו החלטת השופט א' סתיו בת"צ (מחוזי מר') 58318-11-21 צחור נ'TDK Corporation , בפסקאות 12-11 (5.9.2022)). 5. מכל מקום, גם אם לעניין היידוע, לא חלו שינויים במבחנים שנקבעו בפסיקה לגבי תקנה 482(א) בתקנות החדשות, הרי שלצורך תקנה 163(ג) לתקנות החדשות, יש לקחת בחשבון גם את נושא הקניית הסמכות. באין תחולה לתקנה זו בענייננו, על המשיבים לילך בדרך המלך של הליך המצאה אל מחוץ למדינה, כאמור בתקנה 167 לתקנות החדשות, ואיני נוקט כל עמדה לגבי אפשרות זו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏ל' בתשרי התשפ"ג (‏25.10.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22037740_Y03.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1