עאצי מוחסין נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 3770/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3770/05 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: עאצי מוחסין נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 22.2.05 בתיק תפ"ח 1074/02 (ב"ש 91323/04) שניתן על ידי כבוד השופטים: ש' סירוטה, א' טל, ע' בנימיני תאריך הישיבה: ד' בטבת תשס"ז (25.12.06) בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד נעמי גרנות פסק דין השופטת ד' ברלינר: 1. בתאריך 28.5.03, לאחר 441 ימי מעצר, זוכה עאצי מוחסיין (להלן: המערער) מחמת הספק, מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום בתפ"ח 1074/02, של בית המשפט המחוזי בתל-אביב. בעקבות הזיכוי – עתר המערער לפסיקת פיצויים והוצאות הגנה מכוח סעיף 80 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בהחלטה מנומקת מיום 22.2.05 (להלן: ההחלטה) דחה בית משפט קמא, מותב בראשותה של השופטת ש' סירוטה והשופטים א' טל וע' בנימיני את בקשתו. על ההחלטה – הערעור בפנינו. עיקרי העובדות הרלוונטיות 2. ב-12.3.02 נעצר המערער בחשד שהיה מעורב בתכנון פיגוע נגד רכבת ישראל. על פי כתב האישום, חָבר המערער בשנת 2000 לפאדי חלי'ף (להלן: פאדי) ויחד עם דיא שוהנה (להלן: דיא) ורדואן חודיפה (להלן: רדואן), היה חבר בחוליה צבאית של ארגון החמאס (להלן: החוליה). במסגרת החוליה קשר קֶשֶׁר להניח מטעני חבלה על מסילת הברזל של רכבת ישראל (להלן: היעד לפיגוע). את המטענים היה אמור לספק שאדי יאסין (להלן: שאדי). במסגרת הקשר, הסכים המערער לערוך תצפיות על היעד לפיגוע ואף הסכים לבצע את הפיגוע בעצמו. בגין המסכת העובדתית הנ"ל יוחסו למערער עבירות על סעיפים 92 ו-99(א) לחוק העונשין, קשירת קשר וניסיון לסייע לאויב בשעת מלחמה, וביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת לפי תקנה 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (לשעת חירום) 1945. ב-4.6.02 הורה בית המשפט המחוזי, השופט צ' גורפינקל, על מעצרו עד תום ההליכים. בהתייחסו לעדות אנשי החוליה, קבע השופט קמא, כי "...יש בראיות כדי ליצור בסיס עובדתי מספיק לצורך הרשעת המשיב...". ב-2.7.02, דחה בית משפט זה (השופט י' טירקל) את הערעור על החלטה זו, בקובעו כי יש בידי התביעה ראיות לכאורה כנגד המערער להוכחת אשמתו. לאחר שהייתו במעצר 9 חודשים הוארך מעצרו, בהסכמה, ב-90 ימים נוספים. ב-28.5.03 ניתנה, כאמור, הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בה זוכה המערער מחמת הספק מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. עדותו של פאדי היוותה נידבך מרכזי במערך הראיות שהציגה התביעה כנגד המערער. סמוך לאחר מעצרו הודה פאדי, בזיכרונות דברים שרשמו חוקרי השב"כ (להלן: זכדי"ם) ובהודאות במשטרה, במעורבותו בפעילות חבלנית כנגד מדינת ישראל. בכלל פעילות זו, אף הזכיר את תכנון הפיגוע ברכבת ישראל (שבו הואשם המערער). בגרסתו הראשונה, ציין, כי החוליה הייתה אמורה להיעזר בערבי ישראלי, בהזכירו אדם בשם מחמוד עבד אלחק (אשר לא ברור אם הוא קיים) מבלי להזכיר את שמו של המערער כלל. רק כשלושה שבועות לאחר שנעצר, הפליל פאדי את המערער, בעקבות מציאת מספר הטלפון של המערער בפלאפון שלו. פאדי ציין, כי עבד במתפרתו של המערער בעזון למשך זמן קצר ומשם נוצר הקשר בינהם. המערער נענה לבקשתו של פאדי לבצע תצפיות על רכבת ישראל, תוך ידיעה כי מטרת התצפיות-פיגוע. בהמשך, אף הסכים לבצע את הפיגוע בעצמו. על גרסתו זו, חזר פאדי מספר רב של פעמים הן בשב"כ והן במשטרה, ואף זיהה את המערער במסדר זיהוי תמונות. עוד אמר פאדי במהלך חקירתו, כי בחוליה היו חברים גם דיא ורדואן. 4. בעדותו הראשית בבית משפט, הציג פאדי גרסה שונה מזו שהציג לחוקריו. הוא ציין כי קשריו עם המערער היו קשרי עובד-מעביד ומאוחר יותר, כתוצאה מביקורי המערער בחנות מוצרי החשמל השייכת לאביו של פאדי, קשרי מסחר בלבד. לטענתו, דבריו בחקירה נאמרו תחת לחץ ומתוך רצון להתנקם במערער אשר לא שילם לו פיצויים על תאונת עבודה שהייתה לו עת עבד אצלו. פאדי לא הכחיש כי היה מעורב בתכנון פיגועים שונים ואומנם חשב לגייס את המערער לטובת הפיגוע שתכנן ברכבת ישראל, אולם בפועל, לאור יחסיהם העכורים, הוא לא פנה אליו בעניין כלל. 5. גם הגרסאות שמסרו רדואן ושאדי בחקירותיהם קשרו את המערער לחוליה. על פי הודעותיו של רדואן, פאדי הציג לו את חברי החוליה, בכללם המערער (ככל הנראה, הצגה זו הייתה על דרך היידוע בלבד, ראה עמוד 14 להכרעת הדין מיום 28.5.03). בנוסף סיפר בחקירתו, כי החוליה התאספה לטובת תכנון פיגועים, בחנות אביו של פאדי, כאשר בין הנוכחים היה אף המערער. בעדותו הראשית בבית המשפט, חזר בו רדואן ואמר, כי הודאותיו הוצאו ממנו תחת הפעלת לחץ ואיומים. היכרותו עם המערער נבעה מקשרי עבודה על רקע המתפרה שבבעלותו והוא מכחיש כי ידע על כל קשר בין המערער לפעילות חבלנית. על פי הגרסה שמסר שאדי בחקירותיו, נאמר לו על ידי פאדי כי אחד מחברי החוליה הינו ערבי ישראלי, אך שמו של המערער לא צוין בפירוש. בעדותו הראשית הודה שאדי, כי הוא אינו מכיר את המערער ומעולם לא פגש בו. דיא, חבר החוליה הנוסף, אשר בעבר עבד אף הוא במתפרתו של המערער, נעצר בעקבות דבריו של פאדי בחקירתו. הוא הודה בעובדת היותו חבר בחוליה ובמעורבותו בתכנון פיגועים, אולם לא קשר את המערער לחוליה ולפעולותיה. 6. גרסת המערער מורכבת מהזכדי"ם אשר נרשמו בשב"כ, בהם הוא מודה במעורבות בפעילות חבלנית, ומהודעותיו במשטרה, בהן חזר בו למעשה מהודאות אלה. בתחילת חקירתו בשב"כ, יחד עם מסירת פרטים לא מדויקים באשר לקשריו עם פאדי, דבר אשר עורר את חשדם של החוקרים, הכחיש המערער את החשדות המיוחסים לו. כ-5 ימים לאחר שנעצר והתנדנד "בין רצונו להודות לרצונו להכחיש" (זכ"ד ת9), הודה המערער כי ביצע תצפית על רכבת ישראל בהתאם לבקשתו של פאדי. מהודאה זו חזר מאוחר יותר בשב"כ ובמשטרה. התביעה נסמכה על הודאתו של הנאשם בשב"כ, למרות שאופי פעילותו ומטרתו של השב"כ אינה איסוף ראיות להליך הפלילי אלא סיכול פעילות עוינת נגד המדינה. בית המשפט, בהכרעת הדין, לא ראה מקום לפסול את קבילות הזכ"ד בו מודה הנאשם, למרות הספק אם מדובר בהודאה של ממש. עם זאת, הפחית בית המשפט ממשקלם של הזכדי"ם, משני טעמים: ראשית, אין מדובר "בתרשומות מדויקות", עובדה הנובעת מאופי עבודת השב"כ. שנית, בדין הוא שחקירת שב"כ תיבחן יותר מחקירה פלילית רגילה לאור דרך החקירה האינטנסיבית אשר נועדה למטרה סיכולית ולא להפקת ראיות. יש לציין, כנתון שאין לגביו מחלוקת, כי המערער חזר ואמר, הן בחקירותיו בשב"כ ובמשטרה והן בעדותו בבית המשפט, כי פאדי אמר לו שהנו חבר בחמאס ואף היה מעורב במספר פיגועים בעבר. המערער מעולם לא פנה לרשויות האכיפה במדינת ישראל עם מידע רגיש זה. 7. בדיון בבית משפט קמא, בבקשת הפיצויים על פי סעיף 80 לחוק העונשין, טען המערער באמצעות בא כוחו, כי החומר הראייתי נגדו היה רעוע. התביעה הייתה צריכה לדעת כי סיכוייה קלושים לאור גרסתו מלאת הסתירות של עד התביעה המרכזי, פאדי, ונוכח אופי ההודאה של המערער בחקירתו בשב"כ, אשר לא יכלה להיחשב כאמיתית. העילה "לא היה יסוד להאשמה" בסעיף 80 לחוק העונשין, צריכה להתפרש בדרך רחבה, שאם לא כן אין לה תקומה, לאור העובדה כי לכל כתב אישום תמיד יש, לכאורה, בסיס כלשהו. כאמור, בית משפט קמא לא קיבל את טענותיו של המערער. לעניין הבסיס לכתב האישום, הפנה בית המשפט לעדותו של פאדי, עליה חזר, כאמור, פעמים מספר. עדות זו נתמכה בדברי רדואן, לפיה היו שיחות בנוכחות המערער על תכנון פיגועים, וחלקית גם בדבריו של שאדי. חיזוק לגרסתו של פאדי נמצא גם בזכ"דים שנרשמו מפי המערער, חרף הבעייתיות בהודאות אלה וכן בדברים לא נכונים שאמר ביחס לקשר שלו עם פאדי. התביעה לא יכלה לשער, כי פאדי יחזור בו מהדברים שאמר בחקירותיו, וכי בית המשפט יפקפק בעדותו ויטיל דופי באמינותו. באשר לעילה החילופית לפסיקת פיצויים שעניינה "נסיבות אחרות", הביא בית המשפט בחשבון את "התנהגותו של המבקש כפי שנתגלתה לנו מן הראיות שהובאו בפנינו" (עמ' 12 להחלטת המחוזי). המערער היה מודע לפעילות החבלנית והעוינת של חברי החוליה, התבקש על-ידי פאדי לספק לו פרטים על מסילת הרכבת בתל-אביב, ועדיין לא ראה לנכון לדווח על כך לרשויות שמירת החוק במדינה. המערער, אליבא דבית משפט קמא, היה מודע לניסיונו של פאדי לגייסו לפעילות חבלנית נגד ישראל, "יותר מכפי שהיה מוכן להודות" וחרף הצהרתו על נאמנותו ואהבתו למדינת ישראל –לא עשה דבר בעניין הפגיעה המתוכננת, והסכנה לביטחון המדינה ואזרחיה. 8. הודעת הערעור, תוקפת את מסקנותיו של בית משפט קמא באשר לכל אחת משתי העילות שמכוחן רשאי היה לפסוק פיצויים למערער. באשר לעילה הראשונה: המבחן שנקבע על-ידי בית משפט קמא הינו "האם הראיות היו עד כך מופרכות שלא היו כלל ראיות לכאורה ולכן לא היה כל יסוד להגשת כתב האישום" (סעיף 56 להודעת הערעור). זוהי פרשנות "מרחיקת לכת וקיצונית" שתביא ל"מותה הסופי" של העילה הראשונה. אין מקום לפירוש "מילולי דווקני" של המילים לא היה יסוד להאשמה, אלא לפירוש שיגשים את תכלית החוק המבקש לפצות את מי שזוכה. את הדגש שם בא-כוח המערער על הניתוק או "אי הצמידות" שבין הליכי המעצר הראשונים, בהם נקבע כי היו ראיות לכאורה, לבין העדר יסוד להאשמה. הדרישה להוכיח כי כל הערכאות שדנו בשאלת המעצר שגו, היא דרישה לא ריאלית, שלא לדבר על כך שלו הייתה התביעה נכשלת, בשלב הראשון בהוכחת קיומן של ראיות לכאורה, לא היה הנאשם נעצר, וממילא לא נדרש היה פיצוי בשל מעצרו. לפיכך יש להסתפק בקביעה כי היסוד להאשמה היה רעוע בהבדל מהעדר כל יסוד להאשמה. באשר לעילה השנייה "נסיבות אחרות המצדיקות": הדגש לעניין זה הושם על המעצר הממושך (441 ימי מעצר), הסבל וההפסד הכלכלי שספג המערער. כמשקל נגד לסבל זה העמיד בית משפט קמא את עובדת ידיעתו על מעללי החוליה והימנעותו מלדווח על כך לכוחות הביטחון. הטענה כי בכך שלא דיווח על הפעילות החבלנית הידועה לו, תרם לנזק שנגרם לו, אינה במקומה כלל ועיקר. סעיף 80 דן בהתנהגות הנאשם בהקשר לאישומים שיוחסו לו. בענייננו, המערער לא הועמד לדין בגין העבירה של אי מניעת פשע ולכן אין לשלול ממנו את המגיע לו מכוח חוק, על בסיס התנהגות שלא הייתה חלק מיסודות האישומים המקוריים. דיון – המתווה הנורמטיבי 9. סעיף 80 לחוק העונשין, קובע כדלקמן: "80. הוצאות ההגנה מאוצר המדינה (א) משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה או בשל אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ה - 1982 בסכום שייראה לבית המשפט; במשפט שמנהל קובל רשאי בית המשפט להטיל על הקובל תשלום כאמור. (ב) שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, סכומי מקסימום להוצאות ולפיצויים האמורים. (ג) החלטת בית המשפט לפי סעיף זה ניתנת לערעור כפסק דין בפלילים". פסק הדין המנחה שכָנס תחת כנפיו את כל ההיבטים והפסיקה הרלוונטית הוא ע"פ 4466/98 ראמי דבש נ' מדינת ישראל ואח', פד"י נו(3) 73 (להלן: פרשת דבש), ומטבע הדברים נידרש לו בהמשך. סעיף 80 זכה לפסיקה מקיפה ומעמיקה שתחמה במידת האפשר את גבולותיה של כל אחת משתי העילות או לפחות קבעה קריטריונים ליישומם. ככלל, ועוד לפני הדיון באותם גבולות, ניתן לומר כי הסעיף מאזן בין שני עקרונות יסוד: העיקרון הראשון, עניינו ההכרה בכך שהעמדה לדין היא הליך קשה שהשלכותיו עלולות להיות הרסניות. העמדה לדין גוררת עימה פגיעה חמורה באדם, בכבודו, בשמו ובפרטיותו, בעיסוקו, קניינו, ממונו וחירותו. ראה ע"פ 6137/05 רובשן שלומוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) והאסמכתאות שם). העיקרון השני, מדגיש את החשיבות של שלטון החוק והצורך במלחמה יעילה ואפקטיבית בעבריינים ומפירי חוק. מכוח עקרון זה, יש להשאיר בידי התביעה שיקול דעת ואת מלוא מרחב ההחלטה על מנת שלא ליצור הרתעת יתר מפני הגשת כתבי אישום. כל עוד ההחלטה להגיש כתבי אישום נעשתה בתום לב, משיקולים עניינים, תוך בדיקה קפדנית וזהירה של חומר הראיות, יש להשאיר לתביעה מרחב תמרון בו תוכל לבצע את תפקידיה על הצד הטוב ביותר. שני העקרונות הללו צריכים למצוא את מקומם בהתייחס לכל אחת משתי העילות שמדובר בהן. בית המשפט, הוא המופקד על מציאת האיזון הראוי ביניהם. לא כל אימת שיצא מאן דהוא זכאי בדינו, יפסוק בית המשפט פיצויים על פי סעיף 80 לחוק העונשין. הוראות סעיף 80 יוצרות את המסגרת, את התוכן – יוצק בית המשפט. כלשונו של השופט מ' חשין בפרשת דבש (פסקה 7). "מושג ה"צדק", וכמותו מושג ה"נסיבות המצדיקות" פיצוי ושיפוי, כזה כן זה מושגים חמקמקים להפליא הם השניים. שומה עלינו איפוא להעמיד ציוני-דרך, ולו ציוני דרך כלליים, שעל פיהם ישקול בית-המשפט אם ייעתר ואם לא ייעתר לבקשה לפיצוי ולשיפוי". 10. תחילתו של המסלול ברורה – יש לבדוק את התקיימותם של תנאי הסף: הגשת כתב אישום, זיכוי, ולענייננו אף מעצר. באלה, ללא ספק, עמד המערער. משקבע בית משפט קמא, כי "אנו מזכים את הנאשם מחמת הספק מכל העבירות שיוחסו לו בכתב-האישום", נפתחו לפני המערער שערי הסעיף. בכך כמובן, לא סגי, שהרי על מנת שהמערער יהיה זכאי לפיצויים מכוח סעיף 80 עליו להוכיח אחת משתי העילות המנויות בו, ובכך נעסוק עתה. עילת "לא היה יסוד להאשמה" 11. במסגרת עילה זו, בודק בית המשפט, האם לפני הגשת כתב האישום, היו לפני התביעה ראיות שדי בהן כדי ליצור אצל תובע סביר צפי להרשעה. לא זו אף זו: לא רק ראיות שהיו בידי התביעה נבדקות, אלא גם מה שהיה צריך להיות באופן סביר ולא היה, נבחן במסגרת העילה. בפרשת דבש אמר השופט מ' חשין: "במקום שהתביעה נהגה בסבירות ובזהירות ראויה, כראוי לתביעה, לא נאמר כי לא היה יסוד להאשמה גם אם בערבו של יום יצא נאשם זכאי בדינו" ובהמשך (בפסקה 47 לפסק דינו): "המושג "לא היה יסוד להאשמה" מצייר מצב קיצוני של אי-סבירות בולטת; וגם אם אמרנו כי המושג "לא היה יסוד" פורש עצמו לא אך על מקרים קיצוניים שבהם לא היה כל יסוד להאשמה אלא גם על סוגי מקרים בהם יסוד ההאשמה הוא יסוד רעוע ... גם אז לא נוכל להרחיק לכת רב מכך. אכן, עיקר הוא בעילה השניה, אותה עילה הבונה עצמה על "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". 12. בענייננו, טוען בא כח המערער, כי בית משפט קמא התבסס על החלטות הליכי המעצר אשר קדמו לדיונים המהותיים בתיק ובכך פירש את עילת "לא היה יסוד להאשמה" באופן דווקני ומצומצם. ולא היא. לא החלטות המעצר למיניהן עמדו לרועץ למערער, אלא הראיות אותן מנה בית משפט קמא, אחת לאחת בפסק דינו. עיון בראיות מצביע על כך שהייתה לתביעה תשתית ראייתית ראויה. בשלב ההחלטה על הגשתו של כתב האישום הייתה מונחת בפני התביעה גרסתו של פאדי, עליה חזר פעמים מספר. עיקרי הגרסה כבר צוינו לעיל, ולפיהם המערער שימש חבר חוליה אשר מטרתה, הוצאה מהכוח אל הפועל של פיגוע ברכבת ישראל. המערער אסף מידע על מקום הפיגוע המיועד ואף התנדב לבצע אותו בעצמו. גרסה זו נתמכה על ידי שלוש גרסאות נוספות. רדואן מסר, כי המערער היה חלק מהחוליה ואף לקח חלק פעיל בתכנון הפיגוע. שאדי אמר, כי פאדי הודיע לו שאחד מחברי החוליה הינו ערבי ישראלי, והמערער עצמו הודה בחקירתו בשב"כ כי דיבר עם פאדי על פעילותו בחמאס ועל פיגועים שעשה. באחת מחקירותיו אף הודה המערער כי ביצע תצפיות על היעד לפיגוע הגם שמאוחר יותר חזר בו מהודאתו זו. מכלול הראיות הללו יצר תשתית ראויה להגשת כתב אישום. נראה לי, כי כל מערכת תביעה במדינה מתוקנת הייתה מעמידה לדין על בסיס ראיות שכאלה. לכך מצטרפת העובדה, כי המערער הסכים להארכת מעצרו בעוד 90 יום מעבר ל-9 חודשים מכוח סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996. חזקה על הסנגוריה שרק טובת המערער הייתה לנגד עיניה (ללא שיקולים שעניינם טובת הציבור וכיו"ב), שלא הייתה מסכימה להארכת המעצר לולא סברה כי אין מקום לבחינה מחודשת של התשתית הראייתית גם באותו שלב, קרי סיומה של תקופת 9 החודשים מיום מעצרו. עילת "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" 13. עילה זו רחבה יותר מקודמתה ובמסגרתה יתחשב בית המשפט בשיקולים מגוונים אשר עד עתה לא באו לידי ביטוי, המתכנסים יחד תחת הכותרת שיקולי צדק. הלשון בה נקט המחוקק "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". הופכת את תחושת הצדק לשיקול מרכזי וענייני – ולא רק לשיקול המרחף באופן אינהרנטי מעל כל עשייה שיפוטית באשר היא. יחד עם זאת "...הביטוי "נסיבות ... המצדיקות זאת" אינו מכוון עצמו בהכרח לצדק בטוהרו ... פירושו הוא - נסיבות העושות נאשם שזוכה בדינו אדם הראוי לזכות בשיפוי ובפיצוי או באחד מן השניים" (פרשת דבש פסקה 48). ועוד: "הצדק הוא האמור להורות לבית-המשפט הדרך, כמובן תוך הבנה שזיכויו של נאשם באשר הוא אין די בו כדי לזכות בפיצוי" (שם, פסקה 18). בע"פ 7826/96 יוסף רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481, 498-499 הגדיר השופט זמיר את העילה-"נסיבות אחרות המצדיקות זאת", כעילה אשר נכתבה בכוונה תחילה בעמימות ובחוסר מסוימות: "לא בכדי בחר המחוקק, בעניין הנדון, ביטוי עמום, שאין לו צורה ואין לו מידה, כמו "נסיבות אחרות". הביטוי נולד עמום על מנת שיישאר עמום. הוא נמנה על משפחה של ביטויים עמומים, כמו צדק, מוסר, תקנת הציבור, סבירות, משמעת, קלון, ועוד. יש קוראים להם בשם מושגי שסתום. העמימות של ביטויים אלה היא טעם החיים שלהם. הם אמורים לרחף, בלתי-מוגדרים, מעל הכללים". 14. חרף האמור לעיל נעשה ניסיון בפרשת דבש (עמ' 18 פסקה 64) למיין את הנסיבות שיצדיקו מתן פיצוי מכוח עילה זו כדלקמן: "על דרך הכלל נחלקות נסיבות אלו לשלושה סוגים: נסיבות שעניינן הליכי-המשפט בכללם; אופי זיכויו של הנאשם; ונסיבותיו האישיות של הנאשם (נסיבות חיצוניות למשפט)". על פני הדברים, מדובר במיון בעל גבולות רופפים וגמישים, שאינו מתיימר להכתיב את גבולותיו של שיקול הצדק ואינו משנה את הגדרתו, "כביטוי עמום שאין לו צורה ואין לו מידה" (פרשת רייש הנ"ל). "עילה שאין לה לא גוף ולא דמות הגוף ושואבת היא כוח ואון במישרין ממעיין הצדק" (פרשת דבש פיסקה 18). עדיין ננסה להלן להלום את הנסיבות שהתבררו בתיק שבפנינו לשלושת הסוגים שנמנו לעיל על מנת לבחון האם שגה בית משפט קמא, כאשר סבר שגם מכוח עילה זו, אין מקום לפסיקת פיצויים. באשר לנסיבות שעניינן הליכי משפט: לא הייתה כל טענה באשר לדרך התנהלותו של ההליך בבית המשפט. לא נטען להתנכלות או לרדיפת המערער מצד התביעה, וכפי שצוין לעיל, רק בעת המשפט התגלה, כי העדים עליהם הסתמכה התביעה חזרו בהם, מסרו גרסה חדשה, והציגו את המערער באור שונה ממה שהוצג לפנים בחקירות השב"כ והמשטרה. המשפט עצמו התנהל בקצב סביר, ולא נטען לכל חריגות במהלכו. 15. באשר לטיב הזיכוי: בפסק-הדין דבש (פסקה 57) אמר השופט חשין כי שאלת טיב הזיכוי ראוי לה שתוכנס לשקלול עם כל שאר השיקולים המשפיעים על שאלת הפיצויים: "לא אמרנו - אף לא נאמר - כי זיכוי טכני או זיכוי מן הספק יביאו בהכרח לשלילת שיפוי או פיצוי מנאשם, אך בה-בעת גם לא נאמר כי זיכוי "מוחלט" יביא מעצמו לפסיקת שיפוי או פיצוי. כל שאומרים אנו אינו אלא זה, שטיב הזיכוי - כל זיכוי; ונסיבות הזיכוי - כל הנסיבות; גם הזיכוי גם הנסיבות שיקולים שלענין הם לבחינתו של בית-המשפט אם יורה או אם לא יורה על תשלום פיצוי או על שיפוי; ובמקום בו יורה על שיפוי או פיצוי - על שיעורם של אלה". קביעה, כי זיכוי המערער היה מחמת הספק, יש לה השפעה על שאלת פסיקת פיצויים לנאשם. אין מדובר בנסיבה אשר יש בה להכריע את הדיון לכאן או לכאן בצורה חד משמעית, אלא בשיקול ראוי אשר משליך על האופן בו בית משפט יפסוק פיצויים על פי סעיף 80. (ראה ע"פ 6721/01 אחמד עזאם נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נז(3) 73, 80-81 וכל האסמכתאות המובאות שם). אין בזיכוי מחמת הספק קביעה פוזיטיבית כי המערער לא ביצע את הפשע, אלא אמירה כי על פי התשתית הראייתית שפרסה התביעה לפני בית המשפט, אין אפשרות להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר. למען שלמות התמונה נציין כי השופטת ד' דורנר סברה בפרשת דבש כי: " ... אמת-המידה הראויה לתשלום של הוצאות-משפט ופיצויים לנאשמים שזוכו בדין היא סוג הזיכוי - אם מן הספק הוא, או מוחלט. זיכוי מוחלט, שיקנה לפי אמת-מידה זאת זכות לתשלום, הינו בין אם מלכתחילה לא היה יסוד להגשת כתב-האישום, ובין אם בדיעבד התברר כי כך המצב". מדובר בדעת מיעוט – ואם יותר לי, אצרף דעתי לדעת הרוב. הזדמן לי לומר לאחרונה בע"פ 6137/05 רובשן שלומוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), פסקה 11: "המחוקק לא הורה על פיצוי גורף "ואוטומטי" כל אימת שהליך פלילי, לרבות הליך שבו נעצר אדם, הסתיים בזיכוי, אלא הותיר את שיקול הדעת לבית המשפט. בכך הכיר המחוקק בעקיפין, גם בהיבטים הכלכליים של סוגית הפיצוי. ההכבדה שעלולה להיווצר על אוצר המדינה אם החיוב יהיה אוטומטי, יכולה להרתיע מפני הגשתם של כתבי אישום ראויים (ולצידם מעצרם של נאשמים) ובמילים אחרות כרסום בשלטון החוק. הפיתרון הגלום בסעיף, מהווה נוסחת איזון שהמופקד על ביצועה הוא בית המשפט". 16. הנסיבה האחרונה, המרכיבה את עילת "נסיבות אחרות המצדיקות זאת", מתחשבת בנסיבות הספציפיות של הנאשם ובאופן בו הושפע מההליך. בחלק זה של בחינת המקרה, יוסיף בית המשפט שיקולי רחמים המצויים לפנים משורת הדין. בע"פ 6721/01 אחמד עזאם נ' פרקליטות המדינה פ"ד נז(3) 73, 79-80, אמר השופט טירקל: "מן הפסיקה עולה רשימה של נסיבות - רשימה שאיננה סגורה - שעל פיהן יש וייפסקו הוצאות ופיצויים לנאשם שזוכה. בעיקר כוללת עילה זאת שתי קבוצות של נסיבות...הקבוצה השניה שענינה הנסיבות האינדיבידואליות של הנאשם. כמו, לדוגמא, כאשר נפגע התא המשפחתי של הנאשם; לנאשם נגרם נזק כלכלי או נפגעה בריאותו...". ובע"פ 1767/94 חגי יוסף ואח' נ' מדינת ישראל . פ"ד נג(1), 505 ,עמ' 528-529, אף זאת מפי השופט י' טירקל: "... בין הנסיבות האחרות המצדיקות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם את הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו, לפי סעיף 80 לחוק העונשין תשל"ז-1977, יש מקום לשקול גם קריטריונים ושיקולים שיסודם במידת החסד והרחמים ולא רק כאלה שיסודם במידת הדין. כוונתי לנסיבות אישיות יוצאות דופן של הנאשם, שהתהוו עקב המעצר או המאסר; כגון, התפרקות התא המשפחתי, התמוטטות כלכלית, פגיעה חמורה בבריאות וכיוצא באלה" (הדגש אינו במקור ד.ב.). נראה לי, כי בנסיבות התיק הנוכחי, בהתחשב בהתנהגותו של המערער (שעליו יורחב הדיבור להלן) יש צורך אומנם "בנסיבות אישיות יוצאות דופן" (כלשונו של השופט י' טירקל בפרשת חגי לעיל), על מנת להורות על מתן פיצוי, בהנחה שזהו הנימוק היחיד החולש על התוצאה. בית משפט קמא יצא מנקודת הנחה, שהיא ללא ספק נכונה, כי "תקופת המעצר הארוכה בה שהה המערער עד זיכויו גורמת לו לסבל ואף לנזק כלכלי". יחד עם זאת, למעט אמירה כללית זו אין קביעה באשר לקיומן של נסיבות יוצאות דופן שהתהוו כתוצאה מהגשת כתב האישום והמעצר. גם בהודעת הערעור – אין טיעון ברוח זו. 17. חרף האמור לעיל, התנהלותו והתנהגותו של המערער, הן שעמדו בבסיס החלטתו של בית משפט קמא, למנוע במקרה זה את הפיצוי. זהו גם הנימוק העיקרי אותו תוקף הסנגור, ובכך יעסוק הדיון עתה. בית משפט קבע כזכור, כי "לו היה המבקש נוהג כפי שניתן לצפות מאזרח ישראל, הוא היה מונע בכך את הגשת כתב האישום בתיק זה. פאדי היה נעצר קודם לכן, מה גם שהיה מונע שורה של פיגועים שביצע כנגד ישראל, כפי שהודה בחקירתו...". עוד קבע בית המשפט, כי המבקש תרם בהתנהגותו למצב שהביא בסופו של דבר להגשת כתב האישום נגדו, ושיקול זה מהווה נימוק של ממש לשלילת הפיצוי המבוקש. לטענת הסנגור: לעניין חלקה הראשון של הקביעה, המערער לא הואשם באי מניעת פשע, שעל כן לא ניתן להטיח בו אישום זה ולשלול מכוחו את הפיצוי. באשר לחלקה השני של הקביעה – המערער לא יכול היה לצפות כי פאדי יטיח בו דברי שקר ועל כן הטענה כי הוא גרם בעקיפין לכך ששמו ישורבב לפרשה היא טענה מקוממת, משפילה ואינה יכולה להוות שיקול ענייני בהחלטה. 18. נראה לי, כי פרשנותו של הסנגור הבוחנת את התקיימותן של "העילות המצדיקות" על-פי גבולותיו הספציפיים והדווקניים של כתב האישום המדובר, היא פרשנות שאינה מתיישבת עם מילות הסעיף, ואף לא עם מטרתו, תכליתו ורוחו של סעיף 80. אומר יותר מכך – הפרשנות שמציע הסנגור משרתת את מטרתו בתיק זה, אולם בפן הכללי היא מצמצמת את היקף שיקול הדעת וממילא את המקרים שבהם יינתן הפיצוי, ועלולה אם תתקבל, לכרות את הענף עליו יושבים וישבו נאשמים שזוכו. 19. כפי שהובהר לעיל, כאשר בחר המחוקק בביטוי "נסיבות אחרות המצדיקות" הכניס במובהק ובדלת הראשית את מושג הצדק למסגרת השיקולים הרלוונטיים " הצדק הוא האמור להורות לבית המשפט הדרך" (פרשת דבש). הצדק – אינו נמדד על-פי האמור בכתב האישום, ודאי לא על-פי הוראות החיקוק הנקובות בו. העבירה הספציפית, קרי הוראת החיקוק "שהוצמדה" להתנהגות העבריינית בכתב האישום – חשובה לעניין הרשעתו או זיכויו, או לחילופין כאשר עומדת על הפרק האפשרות להרשיע נאשם בעבירה אחרת מזו שבה הואשם – גם אז יש חשיבות לאותן הוראות כדי לבחון את יכולת התגוננותו של הנאשם מפני העבירה החילופית. אולם, חשיבותן של הוראות החיקוק מצטמצמת – כאשר עומד על הפרק מושג הצדק כמכתיב את השיקולים. לא יהא זה צודק לפצות אדם שלגביו נקבע כי היה מודע לפעילותם החבלנית של אחרים (פאדי ורדואן), נכח בשיחות תכנון לפיגועים בישראל, ידע על פעולה חבלנית ספציפית שביצע (לדבריו) פאדי בחמאס, באופן כללי ידע על סיכון לכלל אזרחיה של מדינת ישראל מהפעילות המתוארת ועדיין – עמד מן הצד. במקרה הנוכחי, מדובר ביותר מכך – שהרי המערער התבקש על-ידי פאדי למסור לו פרטים על מסילת הרכבת בתל-אביב, והבין כפי שקבע בית משפט קמא, למה נדרשים פרטים אלה. פיגוע ברכבת – עלול להיות "מגה פיגוע". מדובר במסוכנות גלויה, כמעט פצצה מתקתקת, שעלולה לגבות קורבנות חפים מפשע רבים. מי שמסתפק במקרה זה באי היענות להצעה להצטרף לפעילות חבלנית בבחינת "אני את נפשי הצלתי" ואינו תורם את חלקו למניעת אסון ולו ברמה של שיחת טלפון אנונימית – אינו האדם שראוי לפצותו. לשיטתי – נימוק זה בפני עצמו די בו כדי להביא לכלל מסקנה שצדק בית משפט קמא בהחלטתו. משכך – איני רואה להרחיב בשאלה האם יש ממש גם בחלקה השני של הקביעה, קרי כי המערער תרם בהתנהגותו גם להגשת כתב האישום נגדו. על קצה המזלג, וכדי לא להשאיר גם טיעון זה ללא התייחסות כלשהי אומר כדלקמן: נראה לי, כי את דבריו של בית משפט קמא בנושא זה ניתן להבין בדרך שונה מזו שהבין המערער. גם לעניין זה – מדובר בקביעה ערכית כללית (בהבדל מקביעה פרטנית ספציפית) כי המערער הביא על עצמו במו ידיו את הצרה שירדה על ראשו בכך שלא חשף את הפרשה. הדעת נותנת, כי איש לא ציפה מהמערער כי ינחש שפאדי יטיח בו דברי שקר, ולא לכך הייתה הכוונה. מכל מקום וכדי להסיר כל ספק – מקובלת עלי לעניין זה תשובת המדינה ולפיה בית המשפט גם לא קבע כקביעה גורפת שכל דבריו של פאדי – בשקר יסודם, בהבדל מאי נכונותו להגיע למסקנה המרשיעה את המערער מעבר לספק סביר – על בסיס דברים אלה. 20. לכל אלה יש להוסיף כי ככלל – ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בשיקול דעתו של בית משפט קמא לעניין פסיקת פיצויים מכוח סעיף 80 לחוק העונשין. מדובר בסוגיה שהיא בעיקרה, מעין "שלוחה" של הערכת משקל ומהימנות. הערכה זו מסורה כידוע לערכאה הדיונית, והתערבותה של ערכאת הערעור מצומצמת ומוגבלת. כך נוסחו הדברים בפרשת דבש: פסקה 54: "זאת ועוד. דומני שראוי כי נקבע כלל ולפיו במקום שנאשם זוכה בערכאת הדיון, עיקר שיקול הדעת אם ייפסקו ואם לא ייפסקו פיצוי ושיפוי - ואם ייפסקו, מה יהא שיעורם - יינתן לערכאה שלדיון, ובית-המשפט שלערעור לא יתערב בהחלטות ערכאה קמא אלא מטעמים מבוררים. ראו והשוו: פרשת והב שם, 805; פרשת ברעלי, שם, 504; פרשת עפרי, שם. אכן, בית-המשפט שלדיון הוא ששמע את העדים והתרשם מעדותם; הוא שניתח את העדויות והחליט למי מן העדים להאמין ולמי מהם לא להאמין; והוא שלסופו של דיון החליט על זיכוי הנאשם. ... שיקולים של צדק יכולים אף הם, יחד עם טעמים של דין, ליצור "נסיבות אחרות" המצדיקות תשלום הוצאות ופיצוי לנאשם לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין. ... עשיית צדק מחייבת שקלול ואיזון של כל נסיבות המקרה. ... מלאכת השקלול והאיזון מוטלת בעיקר על בית-המשפט בערכאה הראשונה: "הוא מיטיב להכיר את נסיבות המקרה; הוא התרשם באופן ישיר מן הנאשם; הוא עקב באופן שוטף אחר הדרך שבה ניהל כל צד את עניינו. לכן דרוש טעם מיוחד כדי שבית-המשפט לערעורים ... יתערב בשיקול-הדעת של הערכאה הראשונה בעניין זה " [פרשת רייש]". 21. סוף דבר: חרף תקופת המעצר המשמעותית והארוכה דעתי היא כי יש להותיר בעינה את החלטת בית משפט קמא. לא משום שלא צפה את התנהגותו של פאדי נמנע מהמערער הפיצוי, אלא בשל התנהגותו שלו שהתבטאה במחדל, שיצר סיכון פוטנציאלי לאזרחים רבים. אציע לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ד' ברלינר. מקובלת עליי מסקנתה של חברתי כי לא התגבשה במקרה דנן העילה של "העדר יסוד להאשמה", הקבועה בסעיף 80 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). באשר לעילה השנייה הקבועה בסעיף 80 לחוק העונשין – קיומן של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" – אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן די בכך שזיכויו של המערער היה זיכוי מחמת הספק ולא זיכוי מוחלט, ושהתנהלותו של המערער בחקירתו הקשתה על בירור האמת, במיוחד בכל הנוגע לקשריו עם פאדי, כדי להביא לשלילת זכותו לפיצוי בהתאם לסעיף 80. לעומת זאת, ישנו ספק בעיני האם משלא הואשם המערער בעבירה של אי מניעת פשע לפי סעיף 262 לחוק העונשין, מן הראוי שאי-דיווחו לרשויות על תכנון הפיגוע ישמש כשיקול השולל את זכותו לפיצוי. אולם, נוכח התוצאה אליה הגעתי איני נדרשת לקבוע מסמרות בסוגיה זו בפרשה שלפנינו. ה נ ש י א ה הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. ניתן היום, ח' באייר התשס"ז (26.4.07). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05037700_Z03.doc/אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il