דהן שמעון (פסול דין) נ. אביבה דני

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3769/97 ע"א 3819/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופט מ' אילן המערערים בע"א 3769/97: 1. דהן שמעון (פסול דין) 2. דהן שלום 3. דהן אידה נגד המשיבים: 1. אביבה דני 2. עופר דני משיבים פורמליים: 3. אלי פשלי 4. דני גרין המערערים בע"א 3819/97: 1. דני גרין 2. אלי פשלי נ ג ד המשיבים: 1. אביבה דני 2. עופר דני משיבים פורמליים 3. שמעון דהן באמצעות אפוטרופוסיו 4. שלום דהן 5. אידה דהן מערערים שכנגד: 1. אביבה דני 2. עופר דני נ ג ד משיבים שכנגד: 1. דני גרין 2. אלי פשלי ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 6.5.97 בת.א. 1647/90 שניתן על ידי כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל תאריך הישיבה: י"א בשבט תשנ"ט (28.1.99) בשם המערערים בע"א 3769/97: עו"ד ישראל שפירא בשם המשיבים: עו"ד אהוד שטיין בשם משיבים פורמליים: עו"ד אילן קרייטר בשם המערערים בע"א 3819/97: עו"ד אילן קרייטר בשם המשיבים: עו"ד אהוד שטיין בשם משיבים פורמליים: עו"ד ישראל שפירא פסק-דין השופט מ' אילן: אלו שני ערעורים וערעור אחד שכנגד, שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת, ד"ר דרורה פלפל), מיום 6.5.97. ערעור אחד הוגש על ידי התובע בבית משפט קמא באמצעות הוריו. הערעור הוא על כך שבית המשפט קיבל רק באופן חלקי, את תביעתו לפיצוי בשל תאונת עבודה, ביחסו לתובע אשם תורם. התובע משיג גם על גובה הפיצוי. הערעור השני הוגש על ידי מי שצורפו כצד ג' לתביעה העיקרית. הם מלינים על כך שהתביעה נגדם נדחתה ובכל זאת לא פסקה להם השופטת שכר טרחה והוצאות. הערעור שכנגד הוגש על ידי מי שהיו הנתבעים, שולחי ההודעה לצד ג', והם מערערים על עצם דחיית התביעה נגד צד ג'. עובדות המקרה: המערער, שמעון דהן, יליד אוקטובר 1966, עבד בקונדיטוריה שבבעלות אביבה דני. עופר דני היה מנהל העבודה בקונדיטוריה. מערערים שלום ואידה דהן הם הורי המערער. הם מונו על ידי בית המשפט להיות אפוטרופסי המערער, לאחר שהוכרז פסול דין (להלן: "ההורים"). ביום 23.12.86 נתבקש המערער, על ידי מר דני, לבדוק את סמיכות הבצק במכונה ללישת בצק (להלן: "המכונה"), מבלי שהדריכוֹ כיצד יש לבצע את הבדיקה. למכונה מיכל גדול ובתוכו מערבל בעל כנפיים שמסתובבות כדי ללוש את הבצק. כאשר המיכל מלא בבצק אין רואים את כנפי המערבל. המערער החדיר את ידו השמאלית למכונה כאשר זו פועלת, והיד נתפסה בכנפי הערבוב שלה. רק לאחר שעה ארוכה חולצה ידו של התובע מן המכונה, על ידי צוות מכבי אש, והוא הובהל לבית החולים וולפסון. בבית החולים קטעו את ידו של המערער מתחת למרפק, והוא אושפז במחלקה לטיפול נמרץ למשך כשלושה שבועות. ב6.11.88- הוא אושפז, שנית, בשל ניסיון התאבדות. במסגרת אשפוזו השני, אובחן, לראשונה, כי הוא סובל מסכיזופרניה פרנואידית. מאז גילוי מחלת הנפש הוא אושפז מספר פעמים בבית החולים אברבנאל, בשל התקפי אלימות והתפרעות שליוותה את ההתקפים. המוסד לביטוח לאומי הכיר בתאונה כתאונת עבודה, וקבע לו נכות צמיתה בתחום האורטופדי. התחום הנפשי לא נדון שם. נכותו של המערער נקבעה על ידי השופטת בהתאם לחוות דעת של מומחים אשר באו לפניה. לא היתה מחלוקת לעניין החבות של המשיבים (אביבה ועופר דני) כלפי המערער. הם הורשעו במשפט פלילי שהתנהל נגדם בעבירות של אי-מתן הדרכה לתובע בטרם ביצע עבודתו, באי-גידור חלק מסוכן של מכונה ובאי-קיום התקן שמונע אוטומטית ממפעיל המכונה לבוא במגע עם חלקיה המסוכנים. המחלוקת נסובה בשאלת האשם התורם שיש לייחס למערער, היקף הנזק שנגרם לו וגובהו. כן עלו שאלות לעניין אחריותם של צדדים שלישיים לתביעה. צד ג' צורפו, כיצרניה וספקיה של המכונה, אך התביעה נגדם נדחתה. בית משפט קמא נימק את דחיית התביעה נגדם בכך שהנתבעים בבית משפט קמא, אביבה ועופר דני, לא דאגו להתקין אמצעים נאותים להגנה מפני הסכנות שבהפעלת המכונה ולפקח על העבודה. במעשים ובמחדלים אלו גרמו לניתוק הקשר הסיבתי בין התאונה לבין הצדדים השלישיים. עוד קובעת השופטת המלומדת כי, מכוח חוק האחריות למוצרים פגומים, תש"ם1980- (להלן: "חוק האחריות"), לא תוכל לקבוע אחריותם של היצרן והספק, כיוון שעילת תביעה מכוחו של החוק היא רק ל"...מי שנגרם לו נזק גוף כתוצאה מפגם במוצר..." (סעיף 2(א) לחוק האחריות). במקרה דנן הנתבעים הנ"ל לא נפגעו בגופם והתובע (המערער עצמו) לא תבע את היצרן. יתרה מכך, ניסיונם של הנתבעים למצוא תרופתם מכוחו של חוק האחריות עלתה לראשונה בסיכומיהם. על קביעות אלו ערערו אביבה ועופר דני. דני גרין ואלי פשלי (צד ג') ערערו על כך שחרף קביעתה הנ"ל של השופטת היא נמנעה מלפסוק להם שכר טרחה והוצאות. קביעותיו של בית המשפט המחוזי לע"א 3769/97: בעניין נכותו הרפואית-אורטופדית של המערער, קיבלה כב' השופטת את גרסתו של מומחה התביעה, לרבות דעתו שיש להפעיל את תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז1956-. לאחר דיון היא קבעה כי נכותו של המערער בתחום זה היא בשיעור 59.5%. גם בעניין מחלת הנפש והקשר שלה לתאונה קיבלה השופטת את גרסתו של המומחה מטעם התביעה, פרופ' נוימן, והעדיפה אותה על דעתו של המומחה מטעם ההגנה, פרופ' אליצור. השופטת קבעה קיומו של קשר סיבתי ביניהן. היא סברה, שהתאונה היוותה גורם ישיר או "טריגר" להתפרצות מחלת הנפש הקשה. כדעת המומחים, הועמדה נכותו הנפשית של התובע על 70%. על כך שוב אין ערעור בפנינו. השופטת אמנם מקבלת את עמדת התביעה, המערערים דנן, לעניין קביעת נכותו של התובע, אך היא מוסיפה וקובעת כי היה למערער אשם תורם: "אין חולק שהנתבעים היו חייבים להבטיח תנאי עבודה בטוחים...וכן היו צריכים להקפיד ולהזהיר את העובד...יחד עם זאת, כל אדם סביר צריך היה לצפות, שהכנסת יד למכונה תוך כדי פעולתה מהווה מעשה מסוכן אשר יש להימנע ממנו... ...נכון יהיה לחלק את האחריות בין הצדדים כך שהנתבעים ישאו ב85%- של הנזק ואילו התובע יחוייב ב15%- בגין רשלנות תורמת" (עמ' 4 לפסק הדין). על קביעה זו יש ערעור בפנינו בע"א 3769/97. טענות הצדדים בע"א 3769/97, בעניין האשם התורם: את קביעתה של השופטת המלומדת בעניין האשם התורם של המערער תוקפים המערערים וטוענים, שלא היה מקום לייחס למערער מס' 1 כל אשם תורם מהטעמים הבאים: המערער היה עובד חדש (10 ימים בקונדיטוריה); המעביד הורה לו לבדוק את הבצק, אך לא דאג להדריכו וגם לא דאג לאמצעי מיגון בסיסיים למכונה; כאשר המכונה מלאה, לא ניתן להבחין בתנועת כנפי המערבל, המצויות בחלקה התחתון. בנסיבות אלה, המערער לא נהג בחוסר סבירות. לטענתם, קביעת בית המשפט עומדת בסתירה להלכות שנקבעו בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ. המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113; ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ. אליהו אמסלם, לח(1) 72; שבהם נקבע כי המבחן לקיום אשם תורם הוא מבחן האדם הסביר ובמקרה של נער, הנער הסביר. בניגוד להלכה שבמקרה של תאונת עבודה יש לדקדק ולהחמיר עם המעביד ולהקל עם העובד כפי שנקבע בע"א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע"מ נ. אסתר מרציאנו, לו(2) 592, 604. על טענות אלו עונים אביבה ועופר דני, שהמערער הציג עצמו בעת ראיון העבודה כעוזר קונדיטור, כך שצריך היה לדעת כיצד עובדים עם מכונת לישה. ובכל מקרה, כל אדם סביר יודע שאין להכניס יד למכונה עובדת, אלא לאחר ניתוק החשמל. לדעת המערערים, לא נובע מדברי המערער שהציג את עצמו שהוא גם בעל ניסיון באיזה שיטה לעבוד. מכל מקום, האחריות לידע את העובד באיזו שיטה לעבוד רובצת על המעביד ובמקרה דנן לא זו בלבד שהוא לא הודרך, אלא שהוכח בראיות שיש הבודקים את המכונה ללא ניתוק המתג (כך העיד מר דני בעצמו). המערער ראה זאת, ונהג כמותם. דיון והכרעה: הלכה פסוקה היא, שרמת הזהירות הנדרשת ממעביד כלפי עובדו אינה נדרשת מעובד כלפי עצמו (ראה: ע"א 617/80 מכלוף גבאי נ. תע"ל, פ"ד לו(3) 337; ע"א 701/77 רשות הנמלים בישראל נ. מספי עזרא, פ"ד לג(1) 737; ע"א 477/85 בוארון נ. עירית נתניה ואח', פ"ד מב(1) 415). בשל העובדה שמדובר ביחסי עובד ומעביד, לא מקפידים עם העובד. הנטייה היא, שלא להטיל אחריות על העובד הנפגע בשל "האשם התורם", אלא במקרים ברורים, בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין. "מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד, יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה". ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע,מ נ. א' מרציאנו ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לו(2) 592, בעמ' 603-604; וראה גם ע"א 663/88 שירזיאן נ. לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225, בעמ' 232 וההפניות שבו. בנסיבותיו של הערעור שלפנינו, אינני רואה מקום לסטות מן ההלכה. לכן, אני מציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי אין לייחס למערער, שמעון דהן, אשם תורם. הנזקים שנקבעו על ידי בית משפט קמא: א. הפסד השתכרות: לשנים 1986-1988 פסקה השופטת הפסד השתכרות בהתבסס על 50% מגובה השכר הממוצע במשק, מתוך הנחה שאלמלא התאונה היה התובע מקדיש זמן זה לרכישת מקצוע, ולא היה מרוויח שכר מלא. לתקופה שלאחר מכן מחושב ההפסד (לעבר ולעתיד) לפי 75% מגובה השכר הממוצע במשק. נקודת המוצא היתה, שלאור כישוריו המצומצמים, גם לאחר שהיה התובע רוכש מקצוע, לא היה מרוויח את השכר הממוצע במשק. לדעת המערער, טעה בית המשפט בענין הערכת הפסד השכר. לדעתו, הבסיס לחישוב הפסדי השכר של המערער צריך להיות מלוא השכר הממוצע במשק, וזאת משום שכבר בשלבים מוקדמים של הצטרפותו למעגל העבודה הרוויח כ77%- מהשכר הממוצע - כפי שהוכח בתלושי השכר שהגיש התובע - כלומר, יותר משהעריכה השופטת שהיה מרוויח; בגין תקופת ההכשרה היה מקום לפסוק למערער את השכר אותו השתכר בפועל עובר לתאונה - 75% מהשכר הממוצע במשק לפחות. הצמדת הריבית בגין פיצוי זה צריכה להיעשות ממחצית תקופת ההכשרה, ולא ממחצית התקופה שעד מועד מתן פסק הדין (לטענת המערערים מדובר בהפרש של כ32,000- ש"ח); עוד נטען כי, בית המשפט התבסס בחישוביו על נתון שגוי של גובה השכר הממוצע במשק. המשיבים תומכים בקביעות פסק הדין ומסבירים כי, מהנתונים שהונחו בפני בית המשפט לגבי יכולותיו של המערער, ניתן היה ללמוד בבירור כי לא היה משתכר סכום המגיע כדי השכר הממוצע במשק; מתלושי השכר של המערער לא ניתן ללמוד דבר לעניין שכרו האמיתי של המערער עובר לתאונה. הוא לא עבד בעבודה מסודרת לפני התאונה, ולא יהא זה נכון לקבוע אפשרויות תעסוקה והכנסה על בסיס שכר מזדמן; את הטענה בדבר תוספת הריבית יש לדחות, לדעתם, מן הטעם שלא הוזכרה בהודעת הערעור. דיון והכרעה: התובע, שמעון דהן, היה בן 20 שנה בעת קרות התאונה, ועוד טרם הספיק להיקלט בשוק העבודה. השופטת המלומדת של בית משפט קמא ציינה בפסק דינה כי הוא סיים אך שמונה שנות לימוד ועבד בעבודות מזדמנות טרם גיוסו לצה"ל ולאחר שחרורו. עוד היא קובעת כי, אלמלא התאונה היה המערער מקדיש כשנתיים להכשרה ולרכישת מקצוע. "...לאור כישוריו, כמפורט לעיל..." קובעת השופטת את חישובי הפסד השתכרותו בעבר ולעתיד, כאמור. איני משוכנע שדי היה בנתונים שהונחו לפני השופטת הנכבדה כדי לקבוע את כישורי המערער ואת יכולת השתכרותו. אני מסכים עם השופטת הנכבדה, שאין להסיק מסקנות לגבי יכולת ההשתכרות של אדם מן התשלום שקיבל, באקראי, בעד עבודות מזדמנות. אולם, אינני חושב שהיו בפני השופטת הנכבדה נתונים מספיקים כדי להגיע למסקנה שהתובע היה משתכר פחות מהשכר הממוצע במשק גם לאחר שהיה עובר תקופת הכשרה. בהעדר נתונים לגבי יכולתו של הנפגע, מבחינת כושר השתכרותו בטרם נפגע, יש לפנות לממוצעים סטטיסטיים. השכר הממוצע במשק השתרש בפסיקה, כבסיס לקביעת יכולת השתכרותם הפוטנציאלית של נפגעים מסוימים, אשר לגביהם האפשרות להביא ראיות אינדבידואליות נמנעה מסיבה אובייקטיבית. נראה לי כי זה המצב שלפנינו. אין מחלוקת כי המערער היה עובר תקופת הכשרה, והצדדים מסכימים כי בתקופה זו היה משתכר המערער שיעור נמוך מן השכר הממוצע במשק. אני מסכים עם ב"כ המערער כי לגבי תקופה זו, נתוני העבר יכולים לשמש בסיס למדידת שיעור הכנסתו. לפיכך יש לפצותו באותו שיעור, שהוא כ75%- מן השכר הממוצע במשק. השאלה הנשאלת היא אם היה מקום לחייב את הנתבעים בפיצוי בעד אבדן השתכרות המבוסס על מלוא השכר הממוצע במשק בעד התקופה שמעבר לשנתיים של הכשרה. "אכן, חישובי אובדן השתכרות בעתיד הוא לעתים - ובמידה רבה - מבוסס על השערות או על נתונים סטטיסטיים לא ודאיים. בעיקר נכון הדבר לגבי צעירים, שדרכם בחיים טרם נסללה, ואין לדעת עתידם ודרכי התפתחותם. בגלל אותם אי ודאות וחוסר אפשרות לנחש פני העתיד לגבי צעיר, יש שבמקרים מתאימים משמש השכר הממוצע במשק נקודת מוצא" (ע"א 327181 א' ברמלי ואח' נ. חפוז ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לח(3) 580, בעמ' 587, וראה גם ע"א 741/83 גוריון נ. גבריאל, לט(4) 266, 275; ע"א 612/84 מרגלית נ. מרגלית, פ"ד מא(3) 514, 519). האמור בפסיקה המאוזכרת מתייחס לצעירים שאין לגביהם נתונים לחיוב או לשלילה. במקרה דנן היו לפני השופטת נתונים שעל פיהם היתה רשאית להגיע למסקנה שלתובע לא היה פוטנציאל להגיע לשכר הממוצע במשק גם לפני התאונה. המומחה פרופ' נוימן שאת חוות דעתו אימצה השופטת אומר בחקירתו הנגדית "התובע לא היה אדם מאושר ובריא לגמרי לפני התאונה" (עמ' 54 לפרוטוקול בימ"ש קמא). התובע סיים בקושי שמונה שנות לימוד ולפי הראיות גם הופנה לבית ספר לחריגים. גם בצבא אובחן כבעל אינטלגנציה גבולית (מוצג נ3/). לכן היתה לשופטת תשתית ראייתית מספקת להגיע למסקנה כי "לאור כשוריו" אין להניח שהיה מגיע ליותר מ75%- של השכר הממוצע במשק. לא הייתי מתערב בעניין זה וגם בחישובי הריבית לפי שחישבה השופטת לא הייתי מתערב. ב. אובדן פנסיה: התביעה בראש נזק זה נדחתה. השופטת הנכבדה מנמקת את הדחייה כך: "בכתב התביעה לא נתבעו הפסדי פנסיה. במהלך המשפט לא הובאו ראיות ונתונים לטענה שהתובע היה זכאי לפנסיה אלמלא התאונה ומה שיעור ההפסד שנגרם לו..." (עמ' 15 לפסק הדין). המערערים טוענים, שמדובר בנזק כללי, שאין צורך לפרטו בכתב התביעה. המערער מס' 1 אשר טרם נכנס ל"מעגל עבודה" מסודר אינו יכול ואינו צריך להביא ראיות על היותו זכאי לפנסיה. די בידיעה השיפוטית ובפסיקת בתי המשפט בעניין זה. לגישתם, יש לפסוק לו 70% משכרו. המשיבים, לעומת זאת, סוברים כי, פיצוי זה צריך להידרש מפורשות בכתב התביעה והוא צריך להיות מוכח בראיות. בעניינו, הדרישה לפיצוי בגין נזק זה היא ספקולטיבית, לא נדרשה כראוי, ולא הוכחה. דיון והכרעה: אני מציע לקבל את טענת המשיבים. הטעות בידי המערערים. ראשית, היה עליהם לתבוע פיצוי בראש נזק זה; שנית, תנאים סוציאליים בכלל, וביניהם הפסדי פנסיה, יש להוכיח, ואם לא כן אין מקום להתערבותו של בית המשפט לערעורים. "...ההטבות הסוציאליות המוענקות לעובד אינן בגדר ידיעתו השיפוטית של בית המשפט, ועל הטוען טענה מעין זו להוכיח אותה כדבעי. כזאת לא עשה המשיב, ולפיכך דין הטענה להידחות". (ע"א 244/87 קיש ואח' נ. כהן וערעור שכנגד, פ"ד מג(1) 15 בעמ' 24. לכן בעניין זה אני מציע לדחות את הערעור. ג. הוצאות סיעוד וטיפול: בית משפט קמא קיבל את חוות דעתו של מומחה ההגנה בדבר דרך הטיפול הרצויה במערער. גישתו של מומחה התביעה נדחתה, בשל היעדר ניסיון הפעלתה בארץ. מאחר שפתרונו של מומחה ההגנה ממומן על ידי המוסד לביטוח לאומי, נדחתה התביעה בראש נזק זה. עוד נקבע כי: "לא הוכח בפני כי להורי התובע נגרמו הפסדי הכנסה או הפסדים כלשהם בשל הצורך לטפל בבנם בנושא זה... מכאן שאין גם להסיק שנגרמה להורים טרחה יתרה מעבר לטיפול הרגיל שרשאי אדם לצפות משאר בשרו" (עמ' 17 לפסק הדין). המערערים משיגים על קביעות אלו וטוענים, שיש לפצות את ההורים בעד הטיפול והסיעוד שהעניקו למערער משך כ12- שנים, ובעד הטיפול שיעניקו לו בהמשך. המערער נזקק לסיעוד וטיפול צמודים עקב התאונה, והיעדר נזק להורים אינו צריך לשלול מהם את הפיצוי. הלכה היא, כי יינתן פיצוי גם אם לא היה אובדן הכנסה, ובודאי כאשר מדובר בעזרה ובסיעוד החורגים מטיפול רגיל בבן משפחה. פעולותיהם של ההורים למען המערער אינן פעולות מובנות מאליהן של בני משפחה, אך בכל זאת הם מבקשים לאפשר למערער להמשיך להיות מטופל בחיק המשפחה, כפי שהיה מקובל עד היום. לטענתם, הוצאת המערער מחיק המשפחה למוסד היא פתרון הטומן בחובו שינוי דראסטי, שאינו מתחשב בצרכיו של המערער הספציפי, ומכל מקום מחייב חוות דעת רפואית, שתצביע על דרך זו כמתאימה. מעבר לטענת ההורים כי הם זכאים לפיצוי "כהורים" המטפלים בבנם, הם גם דורשים פיצוי על טיפולם בו כאפוטרופסיו לדין לפי סעיף 5 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (כללים בדבר קביעת שכר לאפוטרופוס), תשמ"ט1988-. במעמדם זה, הם אינם צריכים להוכיח כי עקב תפקידם נגרמו להם הפסדי הכנסה או הפסדים כלשהם. המשיבים עונים על כך, שהתערבות ערכאת הערעור בעניין זה, תהא בגדר התערבות בשיקול דעתו של בית המשפט קמא. לגופם של דברים הם טוענים, שהמומחים הרפואיים לא קבעו שלמערער צרכים שיקומיים או סיעודיים מיוחדים, ואין צורך בחוות דעת רפואית לשם אישוש הפתרון שנבחר כדי לעזור לו. הטיפול שניתן למערער על ידי הוריו הוא טיפול רגיל, שאדם זכאי לצפות לו משאר בשרו. האם, שלפי עדות האב עיקר הטיפול במערער היה מוטל עליה, לא העידה כלל. לא נמצא לכך כל טעם ראוי. בכל מקרה, אם יסבור בית משפט זה אחרת, יהא עליו לקחת בחשבון שמדובר ב"נזק מיוחד". נזק מן הסוג הזה יש להוכיח, ובעניינו, קבעה השופטת, שהוכח לה היפוכו של דבר. דברים אלו נכונים גם לגבי דרישת ההורים לפיצוי כאפוטרופסי המערער. בסיכומי התשובה של המערערים הם השיבו על כמה מן הטענות שהעלו המשיבים, אך אסתפק בהבאת חלק מהן: ראשית, טוענים המערערים, שלא רק האם טיפלה במערער, וכי העול מוטל על כל בני המשפחה. שנית, עדותה של האם מיותרת ואין להסיק מסקנות מאי הופעתה להעיד מאחר שעברה לאחרונה אירוע מוחי, והיא סובלת מהפרעות בזיכרון ובדיבור (העיד על כך רופא המשפחה). דיון והכרעה: כעקרון, אי גרימת הפסד לקרוב המסייע מכל הקשור לענייני היום יום, לא בהכרח משמיט את התביעה בראש נזק זה (ראה דוד קציר, פיצויים בשל נזק גוף, מהדורה רביעית, בעמ' 561-571). ברם, בית משפט של הערעור ממעיט מלהתערב בכך מכיוון שיש בכך משום התערבות בשיקול דעתו של בית משפט קמא. במקרה דנא, השופטת המלומדת דנה בנושא זה וקבעה את שקבעה על סמך הראיות שבאו לפניה. אינני רואה מקום להתערב בקביעתה. בקביעתה כי אין לפצות את ההורים כאפוטרופסים הנדרשים לטפל בענייניו האדמיניסטרטיביים של בנם נראה לי שאכן יש מקום להתערבותנו. השופטת כותבת במפורש כי הם נדרשים לפעולות מסוימות בעבורו. מדובר בפעולות שהן מעבר לטפול הרגיל של הורים כלפי ילדיהם הבגירים והם זכאים לשכר. על בסיס הקבוע בסעיף 5 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (כללים בדבר קביעת שכר לאפוטרופסים), תשמ"ט1988-, ניתן להעריך את השכר. על בסיס זה ניתן (ואף רצוי) לקבוע את הפיצוי כסכום גלובלי לעבר ולעתיד ביחד. אני מציע לקבוע סכום של 50,000 ש"ח. ד. הוצאות נסיעה מוגברות (במוניות) - התביעה נדחתה מן הנימוקים הבאים: "לא הובאה בפני כל הוכחה, שהתובע נזקק בשל מצבו הנפשי או פגיעתו האורטופדית לנסוע במוניות. התובעים מסתמכים על חוות דעתו של העובד הסוציאלי...הנ"ל אינו רופא במקצועו. באשר להוצאות הנסיעה למרכז השיקום...אלו ממומנות...על ידי המל"ל." (עמ' 18 לפסק הדין). לטענת המערערים, יש למנוע מן המערער מגע עם קהל, עקב מחלת הסכיזופרניה בה לקה ולאור העדויות על התנהגותו האלימה והאנטי-סוציאלית. לפיכך, היה על השופטת בערכאה קמא לפסוק לתובע פיצוי בגין הוצאות נסיעה מוגברות, ללא כל צורך בחוות דעת רפואית. די בכך שהעובדת הסוציאלית מטעם המוסד לביטוח לאומי המליצה לאפשר לו לנסוע במוניות. לדעת המשיבים, לא הוכח כל צורך רפואי בנסיעה במוניות, וגם לא הוכח שהמערער נזקק, בפועל, לשירותי מוניות, למרות פרק הזמן הארוך שחלף מיום התאונה ועד לסיום ההליך בבית משפט קמא. העובדת הסוציאלית, בעדותה, לא המליצה לאשר למערער קצבת נסיעות מיוחדת. גם כאן מדובר בנזק מיוחד שלא הוכח. אשר לעתיד: העובדה שלא נזקק למוניות מהלך 10 השנים האחרונות מהווה אינדיקציה גם לעתיד. דיון והכרעה: הלכה היא, כי כאשר מדובר בפיצוי עבור הוצאות נסיעה בעבר מוטלת חובת ההוכחה על התובע. על התובע להגיש ראיות ממשיות (כגון: קבלות, מסמכים אחרים או עדות ישירה בנושא) לקיום נזק זה. בהעדרן של ראיות, כבמקרה דנן, אין כל מקום לפסוק פיצוי בפריט זה. אשר לעתיד, השופטת המלומדת לא שוכנעה בצורך לפצות את התובע עבור נסיעות במונית. לא הונח בפניה כל בסיס רפואי לקביעת הצורך ובאשר להוצאות הנסיעה למרכז השיקום, השופטת שוכנעה שאלו ממומנות באופן מלא על ידי המוסד לביטוח לאומי. לו נפסק למערער פיצוי בפריט זה, בנסיבות אלו, היה בכך משום הטבת תנאים, ולא השבת המצב לקדמותו. אין זו מטרתם של דיני הנזיקין, ולכן בדין דחתה השופטת הנכבדה את תביעתו בראש נזק זה. ה. נזק שאינו נזק ממון: נפסק פיצוי בסך 200,000 ש"ח. מסכומי הפיצויים הורה בית המשפט לנכות 15% - כשעור האשם התורם שקבע בית המשפט, כאמור. לטענת המערערים, פיצוי זה קרוב לזה שהיה נפסק לו היה מדובר בתאונת דרכים. קרי, במגבלות חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בתביעה לפי פקודת הנזיקין, צריך פיצוי זה להיות גבוה בהרבה, ובמקרה שלפנינו, לדעתם, פי ארבעה. המשיבים טוענים, לעומתם, כי סכום זה מסור לשיקול דעתו של בית המשפט, ואין להתערב בו. ולגופו של עניין הם טוענים כי, הפיצוי שקבעה השופטת הוא כמעט כפול מהתקרה הקבועה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. דיון והכרעה: הלכה פסוקה היא כי בית המשפט לערעורים לא יתערב בפסיקת פיצויים בגין כאב וסבל שנפסקו בערכאה ראשונה, אלא אם כן נמצאה טעות בולטת בפסיקתה של הערכאה הראשונה. במקרה דנן לא נמצאה טעות כזאת. אני ממליץ לחבריי לדחות את הערעור לגבי ראש נזק זה. ו. שכר טרחת עורך דין: טענתם האחרונה של המערערים היא בעניין שכר טרחת עורך דין. בעניין זה הם טוענים, שלפי כללי לשכת עורכי הדין, שכר הטרחה המומלץ הוא 20% מהסכום שנפסק. השכר שנפסק הוא רבע מסכום זה. המשיבים סבורים שלא היה מקום לפסוק כל שכר טרחת עורך דין אם מתחשבים בשכר המומלץ בכללי לשכת עורכי הדין. שכן, שכר זה מתייחס לאחוזים מערכו של פסק הדין לאחר ניכוי בעד אשם תורם, ולאחר ניכוי תשלומי המוסד לביטוח לאומי בעבר ובעתיד. במקרה דנן, לאחר קיזוזים אלו, לא נשארת כל יתרה. המערערים דוחים טענה זו. לגישתם, המשיבים מסתמכים על פסקי דין שדנו בתביעה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בענייננו רלוונטיים כללי לשכת עורכי הדין, לפיהם זכאי תובע לשכר טרחת עורך דין גם עבור סכום שנפסק אך לא התקבל בפועל. דיון והכרעה: רק לעתים רחוקות יתערב בית משפט זה בפסיקה בעניין הוצאות ושכר טרחת עורך דין. בעניין זה קובעת תקנה 512 לתקנות סדר הדין כך: "(א) קבע בית המשפט או הרשם את סכום ההוצאות, רשאי הוא לפסוק אותו, הן לעניין שכר טרחת עורך דין והן לענין הוצאות המשפט....ובלבד שבכפוף לאמור בתקנה משנה (ב), לא יפחת סכום שכר הטרחה מן התעריף המינימלי שנקבע לענין שכר טרחת עורך דין בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי), תשל"ז1977-...זולת אם הורה בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, על תשלום סכום קטן מהסכום האמור." סעיף 2 לכללים הנ"ל קובע כי: "תביעות נזיקין ותביעות אזרחיות ששכרן תלוי בתוצאות המשפט (בבית משפט שלום ובבית משפט מחוזי)... א. ... (ג) מעל לסך של 280,250 ש"ח 10% מהסכום שנפסק לאחר ניכוי הגימלה שמשלם המוסד לביטוח לאומי. מכאן, שאין כל בסיס לטענות המערערים. במקרה זה השופטת הנכבדה פסקה את שכר טרחתו של עורך הדין מעבר לקבוע בתעריף המינימלי, כמתחייב. (השווה עם ע"א 155/84 גבעתי א. את ב. ואח' נ. אהרון צוק, תקדין עליון, כרך 87(2) בעמ' 3. באותו מקרה פסקה ערכאה ראשונה שכר טרחה בשיעור הנמוך בהרבה משכר הטרחה המקובל בתביעות אזרחיות, ולא מצאה לנכון לפרט הנמקה מיוחדת לכך. אף על פי כן לא מצא לנכון השופט א' וינוגרד להתערב בקביעה זו). אני מציע לדחות את הערעור בנושא זה. סיכומו של דבר, בע"א 3769/97, אני ממליץ לחבריי לקבל את הערעור בחלקו ולהחזיר את התיק לשם עריכת החישובים. כאשר, אין לייחס למערער, שמעון דהן, אשם תורם כלשהו; גם את ערעור ההורים אני מציע לקבל בחלקו, באופן שהם יקבלו פיצוי שיביא בחשבון את פעולותיהם החריגות כלפי המערער, ונוכח מינויים כאפוטרופסו בסכום גלובאלי בסך 50,000 ש"ח כערכם ביום מתן פסק הדין בערכאה הראשונה הסכום הזה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין בבית משפט קמא ועד לתשלום בפועל. אני ממליץ לחבריי לדחות את הערעור בכל הנוגע לקביעותיו של בית משפט קמא בראשי הנזק הבאים: אובדן פנסיה; הוצאות נסיעה מוגברות; כאב וסבל ושכר טרחת עורך דין. בהתחשב בתוצאה אני מציע לחייב את המשיבים, אביבה ועופר דני, לשלם למערערים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בערכאה זו, סך של 20,000 ש"ח. טענות הצדדים בע"א 3819/97: המערערים, לפי קביעתה של השופטת פלפל (בעמ' 19 לפסק דינה), הם המשווק (הספק) של המכונה (להלן: "צד ג'"). בבית משפט קמא הם צורפו לתביעה כצד ג', והתביעה נגדם נדחתה. חרף זאת, השופטת לא פסקה להם הוצאות ושכר טרחת עורך דין, כאמור, וכך היא קבעה: "מדרך הטבע כשנידחת תביעה הצד הזוכה זכאי להוצאות ושכ"ט עו"ד. במקרה הנדון חרג ב"כ צד ג' באופן משמעותי מהוראות ביהמ"ש בדבר היקף הסיכומים וכמעט הכפיל מספר העמודים, לכן לא אזכה אותו בהוצאות ובשכ"ט. בקשתו שהוגשה ביחד עם הסיכומים הכפולים, נותרה ללא החלטה, באשר סברתי כי אין זו הדרך הנאותה". (עמוד 23 לפסה"ד) ובהמשך: "אני מחייבת את הנתבעים לשלם במאוחד, ובמיוחד לתובע מס' 1, שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 80,000 ש"ח + מע"מ...כמו כן ישלמו הנתבעים לתובע הוצאות משפט...". צד ג' מסביר בכתב הערעור כי הגיש את סיכומיו ויחד עימם בקשה להגדלת מספר העמודים. בית משפט קמא לא נתן כל החלטה בבקשה. שתיקתו של בית המשפט, גרמה לו לחשוב כי סיכומיו התקבלו. אילו נתקבלה החלטה, הוא יכול היה לתקן את הדרך בה הוגשה הבקשה ולהגישה בדרך שהיתה נראית לבית משפט קמא כדרך נאותה או להגיש את סיכומיו במתכונת מצומצמת יותר. בכל מקרה, מורכבות התביעה לא איפשרה את הגשת הסיכומים באופן שצוין על ידי ביהמ"ש (12 עמודים). מכיוון שכך, גם ב"כ המשיבים אביבה ועופר דני (הנתבעים בבימ"ש קמא) חרג באופן משמעותי (23 עמודים); וגם ב"כ המשיבים דהן שמעון והוריו (התובעים בבימ"ש קמא) חרג (תוספת של שני עמודים) - אלו ואלו "חטאו", אולם רק המערערים נענשו על חריגתם. בנסיבות בהם נגרר צד ג' אל תוך שדה המריבה בעל כורחו, וכאשר נתברר כי התביעה נדחתה, לא היה מקום להחמיר עם המערערים. אביבה ועופר דני טוענים נגדם כי דין הערעור לדחייה על הסף מן הטעם, שאין מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בשיקול דעתו של השופט בערכאה קמא, בשאלת שיעור ההוצאות הנפסק לזכות או לחובת צד בהליך משפטי. התערבות שכזו אפשרית רק במקרים נדירים כשנפלה טעות קיצונית בשיקול דעת של ערכאה קמא. את חריגתם שלהם ממספר העמודים שהוקצב על ידי בית המשפט מסבירים אביבה ועופר דני בכך שהם היו צריכים להגיש סיכומיהם הן כנתבע והן כשולחי הודעה לצד ג' (כתובע). משום כך היתה בידם הזכות להגיש סיכומים בהיקף של 25 עמודים. בעניין זה הוגש ערעור שכנגד, ואילו היה מתקבל הדיון בנושא ההוצאות של צד ג' היה מתייתר. כפי שיובהר להלן, הגעתי למסקנה שדין הערעור שכנגד לדחיה. משהגעתי למסקנה זו, עלי להכריע בעניין ההוצאות. אני מסכים עם השופטת המלומדת כי אין זה נכון להותיר את הוראות בית המשפט בגדר המלצה. הוראות אלה מחייבות את הצדדים לכל דבר ועניין. אם סברה השופטת כי די במספר העמודים שנקבה כדי לסכם את טענות הצדדים, אני משוכנע שהיא עשתה כן לאחר שיקול דעת. די בכך שכותב ב"כ המערערים (צד ג') כי אילו נתקבלה החלטה בבקשתו להרחיב את היקף הסיכומים הוא יכול היה לתקן את הדרך בה הוגשו באופן שהיתה נראית לבית משפט קמא או במתכונת מצומצמת יותר. אני למד מכך שעל אף מורכבות התביעה, כטענתו, ניתן היה למלא אחר מצוותו של בית המשפט. למרות זאת, ולמרות שכעקרון אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב שיקול דעתו של השופט בערכאה קמא בשאלת שיעור ההוצאות - נראה לי, כי זהו אחד המקרים בהם ראויה התערבותנו. הטעם לכך הוא כפול, האחד הוא ההלכה הפסוקה, והשני הוא נתון שבעובדה. הלכה פסוקה היא כי, בהעדר סיבה מיוחדת שתצדיק אי פסיקת הוצאות או פסיקת הוצאות מופחתת לבעל דין שזכה במשפט - מן הראוי לפסוק לו הוצאות מלאות שלא ייגרמו לו חסרון כיס (ראה: ע"א 403/78 חברת מבני תעשיה בע"מ נ. ירחמיאל אורנשטיין, פ"ד לג(1) 105, 108; ע"א 685/81 ליסנסס וג'נרל חברה לביטוח נ. בורכרד ליינס, פ"ד לח(3) 421, 431; ע"א 77/85 חברת החשמל נ. חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לט(2) 592, 598; ע"א 733/87 שלום חייט נ. ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ, פ"ד מג(4) 768). השופטת הנכבדה ראתה "סיבה מיוחדת" בעצם החריגה ממתכונת הסכומים שנקבעו על ידה. אף על פי שכאמור אני מסכים עם הביקורת של השופטת הנכבדה, נראה לי שהיא החמירה עם המערערים יתר על המידה כאשר שללה מהם את ההוצאות לחלוטין. מה גם שב"כ הנתבעים בערכאה קמא חרג אף הוא בהיקף סיכומיו, וכמעט הכפיל את מספר העמודים שהוקצב לצדדים על ידי השופטת הנכבדה. אילו הייתה קובעת השופטת דין אחד לשני "החוטאים" כי אז הייתי מציע לחבריי להימנע מלהתערב. משלא עשתה כן נוצר מצב שהמשיבים (עופר ואביבה דני) לא רק שלא "נענשו" על אי מילוי אחר הוראות בית המשפט, אלא שאף "זכו" בפרס על כך שהם לא נדרשו לשלם את הוצאותיו של צד ג' אשר נגרר על ידם להתדיינות מיותרת. אני מסכים שהדרך בה נקטו המערערים כאשר הגישו את בקשתם להרשות להם סכומים ארוכים יחד עם הסכומים אינה נכונה. אין זה נכון לסטות מהוראות בית המשפט ולהציב לפניו עובדות. עם זאת, שלילה גמורה של ההוצאות בשל כך היא סנקציה חמורה מידי. טענות הצדדים בערעור שכנגד לע"א 3819/97: התביעה נגד צד ג' הוגשה בשתי עילות ונדחתה מהטעמים הבאים: התביעה מכוח פקודת הנזיקין נדחתה מכיוון שאביבה ועופר דני לא דאגו להתקין אמצעים נאותים להגנה מפני הסכנות שבהפעלת המכונה ולפקח על העבודה בה. לפיכך, קבע בית משפט קמא כי, נותק הקשר הסיבתי בין מעשיהם או מחדליהם, אם היו, של צד ג', לבין התאונה. התביעה על פי חוק האחריות נדחתה בנימוק שתחולת החוק הינה רק בין היצרן לבין מי שנגרם לו נזק גוף. בנוסף קבע ביהמ"ש, כי יש לדחות את הטענה משום שנטענה לראשונה רק בסיכומים. על קביעות אלו של בית משפט קמא הוגש הערעור שכנגד. לטענת אביבה ועופר דני, לא יתכן לגרוס כי נותק הקשר הסיבתי עקב מעשיו או מחדליו של המעביד. טיב המוצר הינו בידיעתו הבלעדית של היצרן והמעביד אשר רכש את המוצר אינו צריך ואף אינו יכול לדעת כי המכונה אינה מאובטחת כראוי. אשר על כן משקבע בית המשפט כי היצרנים אכן ביצעו עוולה ביצור המכונה - היה עליו לחייבם. אשר לעילה מכוח חוק האחריות הם טוענים, שאין לומר כי החוק חל רק במערכת יחסים ישירה של תובע שנגרם לו נזק גוף. הם מנמקים טענה זו בלשונו של סעיף 8 לחוק הקובע כי, על הוראותיו יחולו הוראות פקודת הנזיקין בשינויים המחויבים. סעיף 84 לפקודת הנזיקין קובע כי: "כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע ... מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע, היה חב...". לאור הוראת תקנה 216(1) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד1984- (להלן: "תקנות סדר הדין"), קמה למערערים שכנגד הזכות להגיש הודעת צד ג' כנגד המשיבים שכנגד, ועל ידי כך להיפרע דמי השתתפות מלאים מן המשיבים שכנגד. לא יעלה על הדעת כי בחירת התובע שלא לתבוע את יצרני המכונה, תהווה מחסום המונע צירופם של מעוולים, כאשר ברור כי המכונה נמכרה מן היצרן למשווק ומן המשווק למערערים שכנגד שלא במצב תקין. צד ג' עונה על כך, שחוק האחריות מייחס ליצרן אחריות מוחלטת למוצר פגום כלפי מי שנגרם לו נזק גוף, ללא כל אשם מצד היצרן. לא יתכן שהמחוקק התכוון לאפשר למעוול אחר, שלא נתבע על פי החוק האמור, לתבוע מכל אדם אחר, שאינו היצרן, בלי לטעון ובלי להוכיח אשם מצד האחר. פקודת הבטיחות בעבודה מטילה, על מעביד ועל מחזיק מפעל, אחריות מוחלטת מבלי לבחון את מידת הידע שלו. זאת, על מנת להגן על העובד. יתירה מזאת, ביהמ"ש קבע כי ה"פגם" נעוץ בהתנהגות המעביד ולא במכונה עצמה. משום כך מוטלת האחריות לפתחו של המעביד ואינה חוזרת ליצרן. תמצית טענות המערערים, אביבה ועופר דני, נגד צד ג', כפי שהובאה בדיון לפנינו, היא כי האחרונים "..מכרו לנו משהו לא תקין. הם לא צירפו לנו ניירות" (עמוד 4 לפרוטוקול). טענות אלו, ככל שהן נוגעות לחיוב צד ג' מכוח חוק האחריות - דינן לדחייה. "אין מחלוקת שהצדדים השלישיים 1 ו2- [דני גרין ואלי פשלי - מ.א.], מכרו את המכונה לנתבעים [אביבה ועופר דני - מ.א.]" (ההדגשה אינה במקור; עמ' 19 לפסק הדין). חוק האחריות דן באחריותו של יצרן. לא נטען ולכן גם לא הוכח כי צד ג' (המשיב לערעור שכנגד לפנינו) בא בגדרו של "יצרן", כאמור בסעיף ההגדרות של חוק האחריות. ומכיוון שלא הוכח שהוא יצרן אין החוק חל עליו ולכן יש לדחות את הערעור שכנגד בנקודה זו. מכיון שכך אין צורך לדון בשאלה אם היו למערערים בערעור שכנגד תביעות שפוי כלשהן נגד היצרן במסגרת החוק הנ"ל ומה היקפן. התביעה לפי פקודת הנזיקין אני מציע לחברי המכובדים שלא להתערב בהחלטתה של השופטת הנכבדה אשר קבעה שנותק הקשר הסיבתי בין מעשיהם או מחדליהם של צד ג' לבין התאונה. וזאת בגלל מחדלם של אביבה ועופר דני שלא דאגו להתקין אמצעים נאותים להגנה מפני הסכנות שבהפעלת המכונה. ואלו דבריה: "מכאן שאם היה "פגם" הרי שהפגם אינו במכונה עצמה כי אם בהתנהגות בעלי המפעל והאחראי מטעמם על ביצוע העבודה - דהיינו הנתבעים. משלא דאגו הללו להתקין מכסה מתאים או מפסק אוטומטי, ולפקח על ביצוע העבודה, נותק הקשר הסיבתי בין מעשיהם או מחדליהם, אם היו, של הצדדים השלישיים, לבין התאונה". העולה מדבריה של השופטת הוא קביעה עובדתית שהסבה המכרעת לתאונה היה מחדלם של אביב ועופר דני. (סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין). קביעה זו מיתרת את הדיון ביתר הטענות שהעלו המערערים בנושא זה. מכיוון שכך יש לדחות גם את הערעור על קביעותיה של השופטת בעילות הנזיקיות. בשים לב לכל הנימוקים האמורים אני מציע לחבריי לקבל את הערעור בנושא ההוצאות ולדחות את הערעור שכנגד, ולחייב את המשיבים בע"א 3819/97 בכיסוי הוצאות המערערים, לרבות שכר טרחת עורך דינם, בשתי הערכאות, בסכום של 60,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין. סוף דבר, את ע"א 3769/97 אני מציע לחבריי לקבל בחלקו, ולהחזיר את התיק לבית משפט קמא לשם עריכת התיקונים הנובעים מן הנושאים בהם הצעתי להתערב. את ע"א 3819/97 אני מציע לחבריי לקבל ואת הערעור שכנגד לערעור זה אני מציע לדחות. בע"א 3769/97 אני מציע שבית המשפט המחוזי יפסוק למערערים הוצאות ושכ"ט לאחר שיערכו החשובים ויהיה ברור מהו היקף התיקון בפסק הדין, אני מציע שבית המשפט המחוזי יקח בחשבון גם את ההליך בבית משפט זה לצורך קביעת ההוצאות. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן. ניתן היום, ח' בכסלו תש"ס (17.11.99). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97037690.T06