אנואר סלאמה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3768/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3768/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. אנואר סלאמה 2. חסן סלאמה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 12.3.08, בת.פ.ח. 3005/05, שניתן על ידי השופטות: שושנה שטמר, יעל וילנר, דיאנה סלע תאריך הישיבה: י"ט בחשון התשע"א (27.10.10) בשם המערערים: עו"ד מסאלחה אחמד בשם המשיבה: עו"ד נעמי לולב פסק-דין השופט א' א' לוי: לשני המערערים – חסן ואנואר סלאמה (להלן: חסן ואנואר) – גונבה שמועה כי אחותם בת ה-21 מקיימת קשר רומנטי עם גבר ממנו הרתה, ואת זאת התקשו לשאת. לטענתם, הם החליטו לנסוע לאותו אדם עם אחותם כדי לשכנעוֹ לשאתה לאישה, אולם לבסוף סטו מדרכם, נכנסו ליער ושם גרמו למותה של האחות (להלן: המנוחה). הם חנקו אותה, ובהמשך חסמו את פיה ואת אפה בנייר דביק, השליכו אותה לתעלה וכיסו את פלג גופה העליון בעפר. הם סימנו את המקום באמצעות דליים שהיו ברשותם, ולאחר זאת התקשרו לבני משפחותיהם ולמשטרה ודיווחו על אשר עוללו. בהמשך, הגיעו המערערים לתחנת משטרה ומסרו את גרסתם. בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופטים ש' שטמר, י' וילנר וד' סלע) הרשיע את המערערים בעבירות של רצח בכוונה תחילה, חטיפה לשם ביצוע רצח וקשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיפים 300(א)(2), 301, 369, 372, ו-499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ועל כך הוא דן אותם למאסר עולם. הערעור שבפנינו מופנה נגד ההרשעה. הראיות המרכזיות שבבסיס ההרשעה 1. יומנאי תחנת המשטרה אליה הגיעו המערערים מסר כי הם אמרו לו בעברית "רצחנו את אחותיינו [כך במקור]... רצחנו לא רוצים להגיד לך את הסיבה" (ת/6). קודם לכן התקשר דודם של המערערים, סאלם סלאמה, למוקד המשטרה לאחר ששוחח עמם, ואף הוא הודיע כי ארע רצח של בחורה, וכי אחד ממבצעיו של המעשה אמר לו "נפטרנו מהבושה שלנו במו ידינו". לשאלה אם היא נרצחה או רק נפגעה בדרך אחרת, השיב אותו קרוב משפחה: "נרצחה, נרצחה עד מוות" (ת/3א). שוטר ששוחח עם חסן מיד לאחר שהגיע עם אחיו לתחנת המשטרה, למד מפיו כי הם חנקו "את אחותם בידיהם בלבד... על רקע כבוד המשפחה" (ת/7). בנוסף, שאל השוטר את חסן אם לדעתו קיים סיכוי שאחותו לא נפטרה וניתן להצילה, וחסן השיב כי "לא ידוע לו אם היא נשארה בחיים, אך לדעתו היא לא בין החיים" (שם). 2. בחקירתו הראשונה במשטרה, ולאחר שהוזהר כדין, סיפר חסן על אשר ארע. לדבריו, נודע לו מאחיו אנואר כי המנוחה קיימה קשר עם גבר, והם החליטו להמיתה, ובלשונו: "בסוף אנחנו חשבנו שנהרוג אותה אני באמת לא יודע מי חשב ראשון שנהרוג אותה אבל זה דבר שיוצא מהלב וסיכמנו להרוג אותה" (ת/8 בעמ' 2). לפי תיאורו, הם הזמינו את אחותם לנסיעה בטענה כי ייפגשו עם הגבר עמו עמדה בקשר, ולא שעו לבקשת אביהם להצטרף לפגישה המתוכננת. במהלך הנסיעה הוסיפה המנוחה לספר לאחיה על הקשר עם אותו גבר, ואז, לדברי חסן: "אני התחממתי אני לא יודע מה קרה לי עד עכשיו וחנקנו אותה אנחנו שנינו ביד בידיים שלנו וחנקנו אותה ואחר כך גלגלנו אותה לתעלה שיש שם ואני שפכתי עליה חול ואני לא יודע אם רצינו לרצוח אותה רצינו רק ללמד אותה לקח" (שם, שם). בהמשך, תיאר חסן כיצד לחצו על גרונה של אחותם באמצעות אצבעותיהם, ולשאלה אם המנוחה התגרתה בהם או הרגיזה אותם השיב: "לא. המעשים שהיא מדברת מה היא עשתה מחממים אותה אבל איתנו דיברה יפה כי הבנות שלנו יש להם כבוד ואנחנו לא אוהבים לשמוע דבר כזה" (שם, בעמ' 4). הוא הוסיף ומסר כי לאחר שחנקו את אחותם חסמו את פיה ואפה בנייר דביק, ולאחר שהשליכו אותה לתעלה התקשר אנואר אל קרוב משפחה וסיפר לו את אשר עשו. כמו-כן, מסר חסן כי מיד לאחר הרצח התקשר לאשתו והודיע לה "שתהיה חזקה ותשמור על הבית והילדים כי אני כנראה לא יחזור לבית" (שם). 3. בעוד אחיו חסן נחקר, הוביל אנואר את חוקריו אל המקום בו הותירו את המנוחה (ת/19). בהמשך הערב תאר גם אנואר בפני חוקריו את ההתרחשויות באופן דומה. לדבריו, הוריו סיפרו לו כי אחותו הייתה בהריון בעבר, ואף הציגו בפניו דו"ח רפואי שאישר זאת (הדו"ח בת/41ב). זמן מה לאחר שנודע לו על כך, שוחח עם הגבר שעמד בקשר עם המנוחה, וזה הסביר לו כי רק בעתיד יוכל לשאתה לאישה (ת/13 בעמ' 4). בהמשך היום פגש את אחיו חסן וסיפר לו את שנודע לו, ועל פי גרסתו "סיכמנו בינינו ש[המנוחה] הדרך שלה הוא המוות" (שם, בעמ' 6). הוא תיאר כיצד נסעו עם אחותם והחלו לחנוק אותה: "והמשכנו לתפוס אותה בגרון שלה עד שהיא הייתה חלשה ובזמן שאנחנו תופסים אותה בגרון אני אמרתי לחסן היא עדיין לא מתה וביקשתי ממנו שיתפוס אותה בגרון שלא תנשום עד שהיא נחלשה עד הסוף ותפסנו אותה כל אחד גם בנפרד בגרון כדי שלא יהיה לה הזדמנות לחיות. לא היינו בטוחים שהיא מתה ורצינו להיות בטוחים שהיא מתה" (שם, בעמ' 8). הוא הוסיף ומסר כי מאחר ולא היו בטוחים כי השיגו את מטרתם, חסמו את פיה ואפה של המנוחה בנייר דביק, ובהמשך גם כיסו אותה בעפר (שם, בעמ' 9). לאחר מכן התקשר אל קרוב משפחתו, סיפר לו על המקום בו השאירו את אחותם, והפציר בו כי יסייע לאביו (שם, בעמ' 10). כמו-כן, הוא התקשר לאשתו והסביר לה כי יעדר מהבית במשך מספר שנים, וכן ביקשה שתשכור עבורם עורך-דין (שם). 4. ביום המחרת ערך אנואר שחזור מפורט, וחזר על תיאורו את האירועים (ת/28). את הסיבה לכך שחסמו את פיה של המנוחה ואפה בנייר דביק הסביר: "וגם אם יש הזדמנות שהיא תיקח עוד פעם, תנשום עוד פעם, שלא תיקח מהנייר דבק הזה" (שם, בעמ' 6). על גרסאותיו בחקירה כפי שתוארו לעיל, חזר אנואר גם יומיים לאחר מותה של המנוחה (ת/35). אולם, בשחזור שערך מספר ימים לאחר האירוע חלה תפנית בגרסתו של חסן, כאשר לפתע טען כי הוא ואחיו אמנם חשבו להמית את אחותם, אולם ביטלו רעיון זה (ת/23 בעמ' 3). הוא סיפר שוב כיצד חנקו את המנוחה, אולם טען כי חסמו את פיה בנייר דביק "כדי שלא תצעק" (שם, בעמ' 7). עוד סיפר, כי התקשר לקרוב משפחתו ואמר לו היכן השאירו את המנוחה, במטרה שזה יבדוק אם היא בחיים ואם ניתן להציל אותה (שם, בעמ' 8). גם בחקירה שנערכה תשעה ימים לאחר מותה של המנוחה, טען חסן כי לא התכוון להרוג את אחותו, והוסיף: "אני לא יודע איך נכנסו אני ואחי למקום הזה אולי מישהו לא מהעולם הזה דחף אותנו להיכנס עם [המנוחה] לחורשה ונכנסנו. תאמין לי מתי שהגענו למצב שהתחלנו לחנוק את [המנוחה] אני לא ידעתי איך זה קרה לי" (ת/38 בעמ' 2). ממצאי הנתיחה 5. בעקבות נתיחה שנערכה לגופת המנוחה, נקבע כי "מותה נגרם מתשניק (חנק) מכני בעקבות לחץ על הצוואר ועל הפנים ע"י משטחים נוקשים, כמו קצות האצבעות של יד/ידיים" (ת/17, בעמ' 8). בבדיקה שנערכה נמצאו בגופה עקבות של חומר מסוג "Nordazepam", נתון שהתיישב עם תיאורם של עדים לפיו בלעה המנוחה כדורים ביום מותה (עמ' 135 ו-228 לפרוטוקול). אולם, בחוות הדעת גם נקבע כי ממצא זה אינו משנה את הקביעה באשר לסיבת המוות (ת/17א). יריעת המחלוקת 6. נוכח אמרות המערערים בחקירתם שעל קבילותן איש לא חלק, ותיאוריהם בדבר חניקת המנוחה, התמקד הדיון בבית-המשפט המחוזי בטענות אחדות העומדות לבחינה גם בערעור: א) לגרסתם, מותה של המנוחה לא נגרם מידיהם אלא מגלולות שנטלה, ועל כן לא הוכח קשר סיבתי בין מעשיהם למותה. לעניין זה ציינו כי הם פנו לקרוב משפחתם מיד לאחר המעשה, וביקשו ממנו להושיט למנוחה עזרה, ללמדך שהם סברו כי היא עודנה בחיים. באשר לעובדה כי מסרו ש"הרגו" את אחותם, טענו כי משמעות המילה בערבית מכוונת גם לפגיעה פיזית, שאינה מסתיימת בהכרח במוות. ב) המערערים סבורים כי לא הוכח בעניינם יסוד ה"החלטה להמית" בלעדיו לא תיכון עבירת הרצח. נטען, כי תוכניתם הייתה להוביל את אחותם לבית הגבר עמו עמדה בקשר, אולם בשלב כלשהו, ובהעדר שליטה על מעשיהם, הם חנקו אותה. מטעם זה הם גורסים כי אין להרשיעם גם בעבירת החטיפה. הם מוסיפים וטוענים, כי חוות דעת פסיכולוגית שהגישו מלמדת על העדר אחריות למעשיהם – אנואר מחמת שהיה במצב טראומטי שגרם לו לאובדן שליטה, וממילא לא כי יכול לגבש כוונה להמית, בעוד שחסן פעל באוטומטיזם והעדר רצייה. ג) עוד נטען, כי למעשי המערערים לא קדמה פעולת הכנה, וכי ביום מותה של המנוחה הם חוו "מסכת קשה של קנטורים מתמשכים ורצופים אשר הביאה אותם לעשות את מה שעשו" (עמ' 5 להודעת הערעור). נוכח האמור, סבורים המערערים כי נכון היה לזכותם או להסתפק בהרשעתם בעבירת הריגה בלבד, ולחלופין, עומדת להם הטענה לעונש מופחת. להלן נדון באותן טענות. סיבת המוות 7. בפני בית-המשפט קמא העיד מי שביצע את נתיחת גופתה של המנוחה, ד"ר זייצב. הוא הסיק כי בעת שהונחה המנוחה בתעלה כבר לא הייתה בחיים, זאת נוכח רגבי עפר שנמצאו בגלגלי עיניה – נתון שאינו מתיישב עם הרפלקס הגורם לאדם חי לעצום את עיניו – כמו גם בשל העובדה כי בחלל הפה ובאף לא נמצא עפר, עובדה שאינה מתיישבת עם ניסיון לנשום אותו היה אמור לעשות הקורבן (עמ' 44 לפרוטוקול). כן העיד ד"ר גופר, מי שערך את חוות הדעת הטוקסיקולוגית, שהדגיש כי החומר שנמצא בגופה של המנוחה לא גרם למותה, ואף אם הייתה נוטלת כמות גדולה ממנו, לא היה מהווה סכנה לחייה (עמ' 124 לפרוטוקול). על אף ניסיונות ההגנה לקעקע את עדותם של הרופאים, קבע בית-המשפט המחוזי כי העדויות לא נסתרו, וכי קיים קשר סיבתי ישיר בין מעשיהם של המערערים למותה של אחותם (עמ' 21 להכרעת-הדין). 8. במסקנותיו לעניין זה של בית-המשפט המחוזי לא מצאתי עילה להתערב. לא אחת נקבע כי ממצאיה של הערכאה הדיונית בסוגית חוות דעתם של מומחים, בייחוד בתחום הרפואי, כמוהם ככל קביעה בעניין מהימנותם של עדים, ועל כן לא תהא ערכאת הערעור נוטה לשנות מהם (ע"פ 112/69 חליחל נ. מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 733, 743 (1969); ע"פ 436/88 עוזי רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1), 553, 557 (1989); ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל, בפסקה 34 (טרם פורסם, 1.9.09)). ולענייננו, קביעותיו של בית-המשפט המחוזי באשר לסיבת המוות, נסמכו על חוות הדעת שהגישה התביעה ובהן לא נמצא כל פגם. גם תיאוריהם של המערערים עצמם את ניסיונותיהם החוזרים לוודא כי המנוחה חדלה לנשום, מובילים למסקנה כי מעשיהם גרמו למותה. מסקנה זו מתחדדת נוכח ממצאי הנתיחה, מהם עולה כי שעה שהונחה המנוחה בתעלת העפר לא הגיבה כמצופה מאדם חי. משכך, אין ממש בטענותיהם הכבושות של המערערים כי סברו שאחותם בחיים, וכי שלחו את קרוביהם להושיט לה עזרה. כזכור, בשיחותיהם עם קרוביהם ועם שוטרים ציינו המערערים כי הרגו את אחותם – ונוכח הודעתו של קרוב משפחתם שצוטטה לעיל, שוב אין ספק כי הבהירו לו שאינה עוד בין החיים. ולא למותר להדגיש, כי באף לא אחת משיחותיהם שלאחר מעשה הם לא האיצו באיש למהר כדי לסייע לאחותם, ללמדך שכאשר עזבו את הזירה הם ידעו שמותה היה לעובדה מוגמרת. ההחלטה להמית 9. דרישה זו, שהיא יסוד מיסודותיה של עבירת הרצח, עניינה בצפייתה התוצאה הקטלנית, ורצון להשיג תוצאה זו (ע"פ 672/81 עזיז נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 292, 298 (1984); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל פ"ד נז(6) 577, 594 (2003); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל בפסקה 15 (טרם פורסם, 27.11.06)). בעדותם בבית-המשפט קמא שינו המערערים מהסברם באשר לנסיבות שהובילו למות אחותם. אנואר טען כי לא התכוון להמית את אחותו אלא לפגוע בה בלבד, אולם בעודם נוסעים ברכב החל לבצע את מעשה ההמתה מתוך דחף בלתי נשלט (עמ' 165 לפרוטוקול). לדבריו, את הודעתו במשטרה מסר תוך סערת רגשות בה היה נתון, וכי השימוש בנייר הדביק היה כדי למנוע מאחותם לצעוק. גם מפיו של חסן נמסר הסבר דומה, שלא התיישב עם גרסאותיו הראשונות בחקירתו (עמ' 202 לפרוטוקול). בית-המשפט המחוזי בחן את האמרות שנרשמו מפי המערערים בחקירתם, כמו גם את עדותם בפניו, וקבע: "[המערערים] הודו במעשיהם הן בפני דודיהם והן בפניהם של אנשי משטרה רבים, בזה אחר זה, מיוזמתם. הוכח כי הנאשמים מסרו מיד לאחר חניקת המנוחה גרסאות דומות, הן מיד לאחר המתת המנוחה והן מספר ימים לאחר אותו אירוע, שיחזרו את מעשיהם, והגרסה שמסרו אף נתמכת בכל הממצאים החיצוניים אשר פורטו לעיל" (עמ' 33 להכרעת-הדין). בסופו של ניתוח מפורט של הגרסאות והנסיבות שהובילו למסירתן, ביכר בית-המשפט קמא את הודעותיהם של המערערים בפני החוקרים, על-פני עדותם בפניו (עמ' 36 להכרעת-הדין). כן נקבע, כי בין אם נשתכלל מראש, ובין אם התגבש בסמוך לחניקתה של המנוחה ברכב, הרי שהתקיים במערערים יסוד ההחלטה להמית (שם, בעמ' 47-46). 10. במסקנה זו לא נפל פגם. בית-המשפט המחוזי השתית את מסקנותיו על התרשמותו מן המערערים ומהראיות הרבות הנוספות שהונחו בפניו, אולם לא על כך בלבד השתית את ההרשעה, כי אם גם על בחינת תוכנן של אמרות המערערים. אלה הבהירו כבר בראשית החקירה, וחזרו על כך פעם אחר פעם, כי לא ראו דרך אחרת ליישב את מה שהגדירו כ"פגיעה בכבוד המשפחה", זולת המתת אחותם. בנסיבות אלה, היה רשאי בית-המשפט המחוזי לדחות את גרסתם המאוחרת, שהרי לא די בסערת רגשות כדי לשמש הסבר מספק לשינוי המאוחר בגרסה. כך או כך, אף אם אניח לטובת המערערים כי לא גמרו אומר לרצוח את אחותם מיד לאחר ששוחחו ביניהם על קשריה הרומנטיים, שוב אין ספק כי ההחלטה גמלה בלבם בסמוך להחלטתם לסטות מדרכם ולפנות ליער בו ביצעו את ההמתה. וודאי שכך היה ברגע בו החלו נוקטים באמצעים שכולם נועד לשים קץ לחייה – חניקתה, חסימת פיה ואפה בנייר דביק וכיסוייה בעפר (לעניין זה ראו ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל פ"ד לו(1), 141, 149 (1982); ע"פ 511/91 אשקר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 45, 49 (1992)). אכן, לא מן הנמנע כי מיד לאחר המתת אחותם היו המערערים שרויים בסערת רגשות, אולם עובדה היא כי כל אחד מהם, בנפרד, ידע בהמשך לתאר כיצד החליטו, באופן שקול ומודע, להמיתה. 11. באשר לעבירת החטיפה – גם אם אקבל את גרסתם המאוחרת של המערערים, כי התכוונו להוביל את המנוחה לביתו של אותו אדם, שלטענתם, היה לו עמה קשר רומנטי, הרי שברגע שסטו מדרכם והובילו אותה בניגוד לרצונה למקום בו המיתו אותה תוך שהם מקדימים ונועלים את דלתות הרכב (כך בהודעתו המאוחרת של חסן, ת/39 בעמ' 9, ועדותו במשפט של אנואר בעמ' 183 לפרוטוקול) – השתכללה עבירת החטיפה, שעניינה שלילת החירות וחופש התנועה של אדם (ע"פ 7365/00 פרחאת נ' מדינת ישראל, פד"י נז(6) 151, 165 (2003)). 12. לעניין מצבם הנפשי של המערערים – כבר בפתח הדברים אציין כי יקשה על המערערים עד מאד להלום טענה לסערת רגשות כה עזה ואובדן שליטה מוחלט על מעשיהם, עם התנהלותם לאחר הרצח, שיחותיהם עם קרובי משפחתם, הבקשה למנות להם סנגור והודאותיהם במשטרה. כל אלה מלמדים עד כמה היו המערערים ערים למעשה שעשו והשלכותיו. עם זאת, אדרש לחוות הדעת שהוגשה בעניין זה והטענות מכוחה. סיכום התרשמותו של הפסיכולוג, ד"ר שפיק מסאלחה, לגבי אנואר הייתה שהוא היה שרוי בטראומה, ו"מצא את עצמו מובל לביצוע המתה שלא היתה המטרה הבלעדית שקיווה לה" (נ/5 בעמ' 9). משכך, נטען כי אין לייחס לו כוונה להמית את המנוחה. ברם, בית-המשפט המחוזי דחה השקפה זו, ובדין נהג כך. התנהגותו השקולה של אנואר מרגע שנודע לו על קשריה של אחותו (עמ' 31 להכרעת-הדין), מעידה על מי ששקל את צעדיו ואף טרח להתייעץ עם אחיו, ועל כן ההמתה היתה תולדה של מחשבה ותכנון מוקדמים. אכן, לא מן הנמנע כי המצוקה הנפשית אליה נקלע אנואר היתה מצוקת אמת, אולם בינה לבין העדר יכולת לגבש החלטה להמית, הדרך ארוכה. באשר לחסן, סבר ד"ר מסאלחה, כי במהלך הרצח הוא פעל באוטומטיזם, והעד הוסיף כי התגלו בו מאפיינים הדומים לאלה של אדם תחת השפעת היפנוזה (נ/4 בעמ' 10). בעדותו הסביר הפסיכולוג כי אין בעובדה שחסן זכר פרטים רבים מהאירוע כדי לשלול את מסקנתו (עמ' 249 לפרוטוקול). כאשר עומת עם העובדה שחסן היה פעיל בחסימת פיה של המנוחה, הוא התקשה להסביר כיצד מתיישב נתון זה עם השקפתו בדבר אוטומטיזם, והעלה השערה כי חסן פעל באופן טכני בהתאם להוראותיו של אנואר (עמ' 250 לפרוטוקול). כאמור, בית-המשפט המחוזי בחר שלא לאמץ את חוות דעתו של ד"ר מסאלחה, לאחר שמצא כי זו אינה מתיישבת עם הראיות בדבר התנהלותם של המערערים לאורך כל השעות שקדמו לרצח (עמ' 31 להכרעת-הדין). לעניין האוטומטיזם נקבע, כי ממצאיו של הפסיכולוג התייחסו רק לאופן פעולתו של חסן בזמן החניקה, ולא לכלל הפעולות שקדמו לה או שנעשו אחריה (עמ' 32 להכרעת-הדין). פעולות אלו היו שיטתיות ושקולות, ולחסן היה חלק נכבד בהן (עמ' 54 להכרעת-הדין). עוד קבע בית-המשפט, כי אף אם איבד חסן שליטה על מעשיו ברכב, הוא הכניס את עצמו לאותו מצב ועל כן לא עומדת לו ההגנה הקבועה בסעיף 34י"ד לחוק העונשין ("הוראות סעיפים 34ז, 34יא ו-34יב לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע, לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה, ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב") (שם). 13. לא סברתי כי יש לשנות ממסקנה זו. כידוע, הנטל להוכחתה של טענת הגנה מנטלית מוטל על כתפי ההגנה, והרמתו אינה מסתכמת רק בהצגה של חוות דעת פסיכולוגית. לעניין האוטומטיזם, יש להניח תשתית שתראה "כי בשעת האירוע הנדון היה הנאשם נטול הכרה (או מודעות) על הנעשה אתו ומסביבו ועקב כך, לא שלט על תנועותיו" (ע"פ 382/78 חמיס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729, 735 (1976)), ועיקר הוא, כי אפשרות זו אינה מתיישבת עם התנהלותו של חסן, שכבר בראשית הדרך ידע לתאר את המעשים שביצע במודע באחותו, ובעיקר כיצד חנק אותה בעקבות החלטתו לגרום למותה. גם בהמשך, ואף ששינה מגרסתו אודות האירועים ביום הרצח, לא טען כי היה שרוי במצב בו לא היתה לו יכולת לשלוט בעצמו, והסתפק בטענה לפיה דחף בלתי מוסבר גרם לו לחנוק את אחותו שוב ושוב. לבסוף, וכפי שציין בית-המשפט המחוזי, טענת האוטומטיזם אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם חסימת פיה ואפה של המנוחה, באשר מדובר בהתנהגות שקולה ומדודה שמטרתה היתה אחת – להמית את המנוחה. ההכנה 14. לא מצאתי ממש בטענת המערערים לפיה לא התקיים בהם רכיב ה"ההכנה" לצורך הרשעה בעבירת רצח. מעשה "ההכנה" במקרה זה שלוב עם ההחלטה להמית, וכוונת הדברים בעיקר לנעילת דלתות הרכב, השימוש בנייר דביק כדי לחסום את דרכי הנשימה של המנוחה, והפעלת הלחץ על צווארה (ע"פ 655/78 שמידמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(1) 63, 72 (1979); ע"פ 759/97 אליבאייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 470 (2001)). העדר קנטור 15. הוכחתה של "התגרות בתכוף למעשה" ההמתה, עשויה לשלול את קיומו של היסוד הנפשי שבעבירת רצח. רכיב זה הידוע כמבחן "העדר קנטור", מורכב משני יסודות מצטברים: "היסוד הסובייקטיבי בוחן את התנהגות הנאשם הספציפי – אם קדמה למעשה ההמתה התגרות ואם הקנטור השפיע עליו בפועל וגרם לו לאובדן שליטה עצמית כך שלא יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו; היסוד האובייקטיבי מעמיד למבחן את השאלה אם אדם מן היישוב היה עשוי, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, לאבד שליטה עצמית ולנהוג בדרך שבה נהג" (עניין בן-שלוש הנזכר לעיל, בעמ' 595; וראו גם עניין ביטון הנזכר לעיל, בפסקה 5). בית-המשפט המחוזי שלל את קיומה של התגרות במשמעותה הסובייקטיבית, וודאי שבמשמעותה האובייקטיבית (עמ' 51 להכרעת-הדין). זאת בייחוד נוכח הזמן שחלף מאז נודע למערערים על הקשר שקיימה המנוחה ועד למעשה ההמתה, ובלשונו: "האופן בו הוציאו את המנוחה להורג מצביע על מחשבה תחילה, תכנון, נחישות, יסודיות ושיטתיות בהשגת המטרה אשר יעדו לעצמם, ולא על תגובה ספונטנית ובלתי נשלטת" (שם). גם ממסקנה זו לא מצאתי עילה לשנות, הן משום שהזמן שחלף מאז נודע למערערים על מעשי המנוחה ועד להמתה אינו יכול להיכנס להגדרה של "בתכוף למעשה", והן נוכח התרשמותי כי מדובר במעשה שקדמו לו מחשבה ותכנון. יתרה מכך, נסיבותיו של מקרה זה אינן מקיימות את היסוד האובייקטיבי לטענת קנטור, שהרי, אין אדם מהישוב יכול להיתפס כמי שעקב "חילול כבוד המשפחה" תבער בו חמתו במידה כזאת שתגרור אותו להרוג במו ידיו את אחותו, בשר מבשרו. חרף ההכרה בכך שהערך של שמירה על כבוד המשפחה הנו מסד חשוב בתרבויות שונות, אין להעלות על הדעת כי בכך יינתן היתר להמית אשה שכל חטאה היה ברצונה ליטול לעצמה את החירות לקבוע את גורלה במו ידיה. 16. לסיכום, המערערים גרמו למות אחותם בכוונה תחילה, תוך שהם מודעים למעשיהם לאחר שקשרו קשר להמיתה וחטפו אותה. אף לו הייתה מתקבלת גרסתם המאוחרת באשר לאירועים, לא היה בכך כדי להפחית מקביעות אלו. המערערים לא הניחו תשתית לטענה לפיה עומדת להם ההגנה שבסעיף 300א לחוק העונשין. נוכח הודאותיהם המפורטות במשטרה, וודאי שבשעת הרצח הבין כל אחד מהם "את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו" (כמאמר סעיף 300א(1)), וודאי גם שכל אחד מהם יכול היה – לו רק רצה בכך – "להימנע מעשיית המעשה" (סעיף 300א(2)). נוכח האמור לא מצאתי כי נפל פגם בהרשעת המערערים, ועל כן הייתי דוחה את הערעור. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. המקרה שבפנינו מעורר בי הרהורים נוגים בשני מישורים. "עקידתה" של עביר: 1. האם לקחה את עביר בתה בת ה-21, מן הסתם בתה-אהובתה, אל הרופאה שהנפיקה תעודה רפואית המאשרת כי עביר אינה בתולה ואף עברה הפלה. זאת עשתה, לדרישת בני המשפחה שביקשו לדעת אם עביר נותרה בבתוליה. [במאמר מוסגר, ומבלי להתייחס קונקרטית למקרה שבפנינו, דומני כי כל רופא אמור להיות מודע לכך שהנפקת תעודה רפואית מעין זו בנסיבות מעין אלה, עלולה להוות גזר דין מוות, ולא נעלם מעיני כי עביר הסכימה לכך בנוכחות אמה]. האם דיווחה על כך לבעלה, אביה של עביר, והשניים סיפרו על כך לבניהם, אחיה של עביר המבוגרים ממנה ואף הציגו בפניהם את התעודה הרפואית. כך מסרו ההורים את עביר לגורלה המר לידי אחיה חסן ואנואר והקורא מתקשה להאמין. ההורים, במו ידיהם, מסרו את בתם למולך של "כבוד המשפחה". 2. מה לא נכתב ומה לא נאמר על ביטוי אומלל זה? לא "כבוד המשפחה" לפנינו, אלא "חוסר כבוד במשפחה". חוסר כבוד לאישה, חוסר כבוד לאוטונומיה של האדם וחוסר כבוד לערך החיים. להוותנו, הביטוי "כבוד המשפחה" הפך למילת קוד שמאחוריה מסתתרים דפוסי השפלה ודיכוי של האישה וקודים של התנהגות כלפי אישה שאין חלקנו עמם. הסניגור המלומד הדגיש בדיון בפנינו כי המדובר בתופעה החוצה גבולות-דת במגזר הערבי, אך בית משפט בישראל לא יאפשר לשאת את שם הרב-תרבותיות לשווא. הרב-תרבותיות נעצרת במקום של אלימות ופגיעה פיסית בכלל, ואלימות על רקע מגדרי בפרט (גרשון גונטובניק "הזכות לתרבות בחברה ליברלית ובמדינת ישראל" עיוני משפט כז 23, 40 (2004)). על בית המשפט, כמו גם כל הרשויות הנוגעות בדבר, להפגין מסר חד-משמעי ותקיף השולל את התופעה, שלא ליתן פתחון פה לטוען כי "קיימת תפיסה ממסדית מקילה עד כדי הפקרות לגבי רוצחי נשים בחברה הערבית" (מיכאל קרייני "על 'השלנו': רב-תרבותיות בהקשר הערבי-יהודי" עיוני משפט כז 71, 101 (2003)). עוד על התופעה ראו חסאן מנאר "הפולטיקה של הכבוד, הפטריארכיה, המדינה, ורצח נשים בשם כבוד המשפחה" מין מגדר ופוליטיקה 267 (ג' רוזן עורך, 1999)). על מקומה של "ההגנה התרבותית" במשפט הפלילי, ראה סקירתו של כב' השופט ג'ובראן בע"פ 10358/08 איסמאעיל אזברגה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 10.3.2010)). על הגנת סרק ובזבוז משאבים שיפוטיים: 3. המקרה המזעזע שבפנינו הוא פשוט ביותר מבחינה משפטית-ראייתית. צא וראה את העובדות שאינן שנויות במחלוקת: שני האחים חונקים ארוכות את עביר; מכסים את אפה ואת פיה בנייר דבק (התמונות לא מותירות מקום לספק); מכסים בעפר את פלג גופה העליון כולל הראש; מתקשרים לדודם, מודיעים לו כי רצחו את אחותם ומבקשים ממנו כי יודיע למשטרה כי הניחו ליד הגופה דליים שחורים כדי לאתר את מיקומה; מתקשרים לבתיהם ומודיעים לנשותיהם כי לא יחזרו לבית בזמן הקרוב ומבקשים לשכור עבורם עורך דין; מגיעים למשטרה ומדווחים כי הרגו את אחותם; מוסרים הודאה מלאה ומפורטת כיצד חנקו את אחותם דקות ארוכות ואף וידאו זאת בחניקה ממושכת נוספת; מוליכים את החוקרים למקום בו הותירו את המנוחה ומשחזרים את האירוע. בנסיבות אלה, כל "יריעת המחלוקת" שגררה התדיינות ארוכה בבית המשפט המחוזי בפני שלושה שופטים, לא הייתה אלא בזבוז זמן שיפוטי ועלבון לשכל הישר. 4. לטעמי, מחומר הראיות עולה בבירור כי חסן ואנואר התכוונו להמית את אחותם עוד לפני שיצאו לדרכם והוליכו אותה שולל כאשר אמרו לה כי בדעתם לנסוע עמה אל הגבר עמו עמדה בקשר. כך עולה, בין היתר, מהודאתו המפורשת והמיידית של חסן במשטרה עוד לפני ששינה את גרסתו. אך גם בהנחה כי רק בהיותם ברכב התעורר אצלם ה"דחף" להרוג את אחותם הרי שאין לכך כל נפקות משפטית כפי שעמד על כך חברי השופט א' א' לוי. 5. התקשיתי להבין מדוע בכלל היה צורך לחקור שעות ארוכות את הפתולוג בשאלה אם השניים חנקו את עביר בדרך של חסימת עורקי התרדמה או בדרך של חסימת הורידים הג'גולריים ומדוע צריך היה לחקור את עורך חוות הדעת הטקסולוגית. חסן ואנואר התבטאו פעמים רבות בפני חוקרי המשטרה, לאורך מספר חקירות ומשך מספר ימים כי הרגו את אחותם בחניקה. אך אפילו נניח כי עביר הייתה עדיין בחיים כאשר אחיה כיסו את פלג גופה בעפר. מה הרבותא בכך, למעט האפשרות המצמררת שאם כך היה הדבר, הרי שעביר נקברה בעודה בחיים ושמא מתה בייסורים עוד יותר קשים (התמונות של עביר מכוסה בעפר בפלג גופה העליון כולל הראש הונחו בפני בית המשפט). הטענה כי עביר נטלה גלולות לפני מותה משולה לטענתו של ראובן היורה בשמעון וטוען לאחר מכן כי שמעון היה ממילא חולה בסרטן ועמד למות, כך שגם לטענה זו אין כל נפקות משפטית. 6. חוות הדעת הפסיכולוגית מטעם ההגנה לגבי מצבם הנפשי של השניים בעת ביצוע הרצח, מעוררת הרהורים נוגים על חוות דעת להשכיר ולא אאריך. שני אחים הנחושים להמית את אחותם על רקע "כבוד המשפחה" הופכים במחי חוות דעת לשני צללי-אדם שאינם יודעים את שנעשה עמם. 7. קיצורו של דבר, שהמקרה שבפנינו מדגים את התופעה של ניהול הליך סרק ממושך, בבחינת "אין מה להשיב" (no case to answer) במהופך, תופעה מוכרת לכל שופט היושב על מדין בפלילי. לתופעה זו השלכות של ממש על העומס במערכת המשפט, יש ליתן עליו את הדעת ונותיר את הדברים לעת מצוא. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ל' בחשון התשע"א (07.11.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08037680_O03.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il