וואליד אבו מדיעם נ. מדינת ישראל

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3764/22 לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ר' רונן המערער: וואליד אבו מדיעם נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי באר שבע (השופט נ' זלוצ'ובר, ס"נ, השופטת ד' כהן והשופט ד' בן טולילה) אשר ניתן ביום 27.4.2022 בתפ"ח 49445-11-20 תאריך הישיבה: כ"ח בכסלו התשפ"ד (11.12.2023) בשם המערער: עו"ד מוחמד גבארין בשם המשיבה: עו"ד הילה גורני פסק-דין השופט א' שטיין: לפנינו ערעור על גזר הדין מיום 27.4.2022 אשר ניתן על ידי בית המשפט המחוזי באר שבע (השופט נ' זלוצ'ובר, ס"נ, השופטת ד' כהן והשופט ד' בן טולילה) בתפ"ח 49445-11-20, במסגרתו הושתו על המערער 14 שנות מאסר מאחורי סורג ובריח, בניכוי ימי מעצרו, לצד 18 חודשי מאסר-על-תנאי לתקופה של שלוש שנים מיום שחרורו, לבל יעבור עבירת אלימות מסוג פשע, עבירה לפי חוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן: חוק המאבק בטרור), או עבירת נשק מסוג פשע, וכן 6 חודשי מאסר-על-תנאי לתקופה של שלוש שנים מיום שחרורו, לבל יעבור עבירה של החזקת סכין שלא למטרה כשרה. לשלמות התמונה, יצוין כי תחילה הוגש הערעור גם נגד הכרעת הדין, ואולם בתום הדיון שהתקיים לפנינו ביום 11.12.2023, קיבל המערער את המלצתנו ובעצה אחת עם סניגורו חזר בו מערעור זה. עיקרי כתב האישום לפי עובדות כתב האישום, בשעות הערב של יום 6.11.2020 גמלה בליבו של המערער החלטה להוציא לפועל פיגוע דקירה נגד איש מכוחות הביטחון הישראליים – שוטר או חייל – בשטחי מסגד אלאקצא שבהר הבית בירושלים, ולאחריו למות מות קדושים (להלן: התוכנית). התוכנית התגבשה אצל המערער לאחר תקופה ארוכה – במשך כשנה – בה אגר כעסים כלפי אנשי הביטחון הישראליים. טרם יציאתו מהבית שיתף המערער את אשתו, נדא, בכוונותיו להוציא את התוכנית מן הכוח אל הפועל, והורה לה שלא לספר על כך לאיש, שאם לא כן היא תהיה מגורשת. ניסיונותיה של נדא להניאו מהתוכנית נכשלו. לצורך מימוש התוכנית הצטייד המערער בסכין יפנית וביקש ממכרו, אנס אבו ג'עפר (להלן: אנס), להסיעו מעיר מגוריו – רהט – לירושלים, וזאת מבלי ששיתף אותו במטרת הנסיעה. על-מנת שזה יסכים להסיעו בשעת לילה מאוחרת, הציע המערער לשאת בעלות הנסיעה, ולצורך כך משך כסף מזומן מהבנק, תדלק את רכבו של אנס ואף רכש עבורו ועבור עצמו מזון ושתיה. עם תחילת הנסיעה, הסביר המערער לאנס כי בכוונתו לנסוע לירושלים על מנת להתפלל, וזה התרצה. במהלך הנסיעה, ביצע המערער שורה של פעולות אשר עוררו את חשדו של אנס. כך, בין היתר, ציין המערער כי היה מעוניין לרכוש גז מדמיע וסכין, ונמנע מלענות לשיחות הטלפון הרבות שקיבל מאשתו. התנהגות חשודה זו של המערער הובילה את אנס לשאול אותו האם בכוונתו לבצע פיגוע בירושלים. משהשיב לכך המערער בחיוב, עצר אנס את הנסיעה, דרש מהמערער לרדת מרכבו והפציר בו לשקול בשנית את מעשיו. לאור תגובתו זו של אנס, חזר בו המערער, טען כי התלוצץ והמציא סיפור כיסוי לפיו נסיעתו לירושלים מכוונת לפגוע באדם המתגרה באשתו. לאור הסברים אלו הסכים אנס להמשיך בנסיעה לירושלים. במהלך הנסיעה, הוציא המערער מברג מתא ברכב והסתירו בבגדיו. בסמוך לשעה 01:00 לפנות בוקר, הוריד אנס את המערער מרכבו בסמוך לשער שכם שבירושלים וזה החל לצעוד ברחובות העיר העתיקה כאשר יעדו הוא מסגד אלאקצא שבהר הבית. שיטוט זה בשעת לילה מאוחרת עורר את חשדם של שוטרי סיור שהיו במקום ואלו החלו בתחקור המערער. התנהגותו הלחוצה של המערער ותשובותיו המגמגמות הובילו את השוטרים לערוך חיפוש על גופו. כאמור בהכרעת הדין, בשלב זה התבקש המערער לרוקן את כיסיו. בתחילה נמנע המערער מלהוציא את המברג והסכין שהיו על גופו אולם עד מהרה, ומשהחלו השוטרים לחפש על גופו, נמצא המברג. או אז הודה המערער כי הוא נושא במעילו גם סכין יפנית. בהמשך הודה המערער בפני השוטרים כי התכוון לבצע פיגוע בהר הבית, ואלו עצרו אותו לחקירה. ההליך קמא עיקריו של ההליך קמא נגעו לשלוש שאלות משפטיות: הראשונה, האם מעשיו של המערער מהווים ניסיון לביצוע העבירה, או שמא נותרו הם רק בשלב ההכנה; השנייה, האם עומדת למערער הגנת הפטור עקב חרטה; והשלישית, האם מעשיו של המערער מהווים "מעשה טרור" כהגדרתו בחוק המאבק בטרור. בית משפט קמא דן בשאלות אלו, דחה את טענת הפטור וקבע כי מעשיו של המערער מהווים ניסיון לבצע רצח בנסיבות מחמירות. נקבע כי למעשיו של המערער קדם הליך ממשי של שקילה והחלטה להמית; כי המערער חשף את כוונתו לבצע פיגוע באופן גלוי וחד-משמעי טרם הגעתו לירושלים ובמסגרת חקירותיו; כי המערער הבין היטב את משמעות פעולותיו וחפץ בתוצאותיהן הטבעיות; כי מעשיו של המערער הגיעו כדי ניסיון – הן בהתאם למבחן הקרבה המספקת והן בהתאם למבחן החד-משמעיות; כי פעולותיו מהוות גילוי ברור וחד-משמעי של כוונותיו לבצע רצח, ואף קירבו אותו באופן משמעותי לקראת השלמת העבירה; כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי מעשיו של המערער בוצעו מתוך מניע לאומני או אידיאולוגי; וכי התנהלותו, עובר לעיכובו על ידי אנשי הביטחון ובעת מעצרו, אינה עולה בקנה אחד עם זניחת התכנית העבריינית בעקבות חרטה. לאור כל האמור, הורשע המערער בניסיון לרצח המהווה מעשה טרור בהתאם להוראת סעיף 305(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בצירוף סעיף 37 לחוק המאבק בטרור ובעבירה של החזקת סכין שלא למטרה כשרה בהתאם להוראות סעיף 186(א) לחוק העונשין (ראו: הכרעת הדין מיום 27.1.2022). גזר הדין לצורך קביעת מתחם הענישה הראוי, עמד בית משפט קמא על הערכים החברתיים המוגנים אשר נפגעו ממעשיו של המערער – שלמות הגוף, קדושת החיים וביטחון המדינה והציבור – ועל חומרת הפגיעה בערכים אלו מקום בו מדובר בעבירת ניסיון לרצח על רקע אידיאולוגי, אשר בוצעה כחלק מגל טרור שגבה קורבנות רבים. בהקשר זה, הדגיש בית משפט קמא את הצורך למגר את האידיאולוגיה הרצחנית העומדת בבסיס מעשי טרור, אידיאולוגיה המקדשת את המוות ואת המרצח. בהמשך לדברים אלו, סקר בית משפט קמא את הפסיקה הנוהגת ודן במגמת ההחמרה בענישה בעבירות כגון דא מכוח חוק המאבק בטרור. על רקע האמור, פנה בית משפט קמא לקבוע את מתחם העונש ההולם. במסגרת זו, הובהר כי פוטנציאל הנזק במעשיו של המערער היה גבוה, הגם שהלה היה מצויד "רק" בנשק קר. כך במיוחד לאור הנחישות הגבוהה שהפגין. עוד הוסבר כי העובדה שהמערער הוא אזרח ישראלי אשר כיוון לפגוע במי שאמון על ביטחונו, מהווה נסיבה לחומרא. כמו כן צוין כי תכניתו של המערער סוכלה אך בשל ערנותם של אנשי הביטחון, ועל כן אין מקום להקל בעונשו בנסיבות אלו. על יסוד כל אלו, קבע בית משפט קמא את מתחם העונש ההולם כנע בין 13 ל-19 שנות מאסר, בצירוף עונשים נלווים. אשר לגזירת העונש המתאים בתוך המתחם, ציין בית משפט קמא לקולא את גילו הצעיר של המערער, את עברו הנקי מפלילים, את העובדה כי הלה עמד לדין לראשונה בחייו וכן את הימצאותו במעצר מזה כשנה וחצי. יחד עם זאת, נקבע כי משקלן של נסיבות אלו מוגבל, שכן בעבירות חמורות כדוגמת ניסיון לרצח על רקע של טרור יש לתת בכורה לשיקולי הגמול, ההרתעה וההגנה על שלום הציבור וביטחונו. עוד נקבע כי סירובו של המערער לקחת אחריות למעשיו מהווה נסיבה לחומרא המעידה על מסוכנותו ועל מועדות אפשרית. בית המשפט הדגיש גם את חשיבותם של שיקולי ההרתעה המנחים בגזירת עונשים בעבירות כגון דא במציאות הביטחונית בה אנו חיים, את היותו של המערער "מפגע בודד" ואת הקלות היתרה בה מאפשרת הקדמה הטכנולוגית את הפצתם של דברי הסתה. על יסוד כל האמור, ובהתחשב בכך שהמערער הורשע בעבירה שהיא מעשה טרור, השית בית משפט קמא על המערער את העונשים המפורטים לעיל. טענות המערער בערעור על גזר הדין, ביקש המערער להבדיל את עניינו מאלו שהובאו במסגרת הפסיקה שנסקרה על ידי בית משפט קמא. עוד ביקש הוא להטיל ספק בקביעת בית המשפט בדבר נחישותו לביצוע המעשה, מקום בו תיעודי מצלמות הגוף של השוטרים מעידים כי הוא נמנע מלבצע את זממו דקות ארוכות בזמן תשאולו. לגופו של עניין, טוען המערער כי האירוע שבגינו הורשע בעבירה "ארך כשתי דקות בלבד"; כי בית משפט קמא סטה באופן ברור וחריג ממדיניות הענישה הראויה; וכי עונשו נגזר לחומרא בהתעלם מנסיבותיו האישיות. לאור כל האמור, ביקש המערער הקלה בעונשו. המשיבה מצידה טענה כי אין כל הצדקה להתערב בגזר דינו של בית משפט קמא, שכן העונש שהוטל על המערער הולם את המעשים בהם הורשע ואינו חורג ממדיניות הענישה הנוהגת. דיון והכרעה לאחר שמיעת טענותיהם של בעלי הדין – אלו שבכתובים ואלו שנטענו לפנינו בעל-פה – ואחרי שעיינתי בהכרעת הדין ובגזר הדין, הגעתי לכלל מסקנה כי יהא זה נכון לקצר במקצת את תקופת המאסר שהושתה על המערער. אם תישמע דעתי, אפוא, נקצר את תקופת מאסרו של המערער מאחורי סורג ובריח לתקופה של 12.5 שנים, בניכוי ימי מעצרו, חלף 14 שנות המאסר שגזר עליו בית משפט קמא. מעשיו של המערער חמורים עד מאד – ועל כך אין עוררין. מעשים אלו כיוונו לפגוע בחייהם של אנשי כוחות הביטחון ולזרוע הרס ופחד בקרב הציבור. את מבצעיהם של מעשים כאמור צריך להעניש ביד קשה – זאת במיוחד בשל רקעם הלאומני והאידיאולוגי ובשים לב לגל הטרור הגובה קורבנות רבים. אף על פי כן, במסגרת שיקולי הענישה חובה עלינו לקחת בחשבון גם את עוצמתו העבריינית של ניסיון לעבור עבירה ואת תוצאותיו, תוך התחשבות בשלב בו סוכל הניסיון (ראו: ע"פ 9560/17 עויסאת נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (21.5.2020)). בהקשרנו, ניסיונו של המערער להוציא לפועל את תכניתו הזדונית סוכל – במזל – בשלב מוקדם מאוד. המעשים שהמערער הספיק לעשות עד לאותו שלב – להבדיל מאלו אשר היו ונותרו, לשמחתנו, במחשבותיו – כללו סדרת פעולות מהוססת אשר לא הבשילה לכדי סיכון מיידי וממשי לחיי אדם. הדבר נלמד, בין היתר, מהאופן בו התנהל המערער בעת מעצרו, מהימנעותו מתקיפת אנשי הביטחון שתחקרו אותו וכן מחוסר התחכום שהלה הציג במענה לשאלות שנשאל בחקירתו. זאת ועוד, סבורני כי קיימת הצדקה להקלה בעונשו של המערער גם בשל נסיבותיו האישיות. מעשיו של המערער לא היו מונעים באופן בלעדי ממניעים לאומניים ואידיאולוגיים אלא גם – ובמידה לא מבוטלת – מהמצב הנפשי הקשה בו היה שרוי. המערער העיד בתחקור שבוצע בסמיכות למעצרו כי "נמאס לו מהחיים" ועל כן קיווה שירו בו כדי שיוכל למות כשאהיד. כמו כן התברר כי המערער מכור לסמים, וכי ניסיונו להיגמל מסמים הסב לו לחץ נפשי משמעותי. לכל אלה אוסיף את חזרתו של המערער מערעורו על הכרעת הדין, שאפשר לראות בה נטילת אחריות וחרטה על מעשיו – מלאה או, למצער, חלקית. לאור כל האמור, אציע לחבריי כי נעמיד את תקופת מאסרו של המערער מאחורי סורג ובריח על 12.5 שנים, חלף 14 שנות מאסר שהושתו עליו על ידי בית משפט קמא. שאר רכיבי עונשו יוותרו על כנם. ש ו פ ט ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן: אני מסכים. מ"מ הנשיא השופטת ר' רונן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתנה היום, ‏ח' בטבת התשפ"ד (‏20.12.2023). מ"מ הנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22037640_F08.docx מק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1