ציון מחבר נ. הסתדרות מדיצינית הדסה

החלטה בתיק ע"א 3754/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3754/09 ע"א 3905/09 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים בע"א 3754/09 והמשיבים בע"א 3905/09: 1. ציון מחבר 2. שרה מחבר נ ג ד המשיבה בע"א 3754/09 והמערערת בע"א 3905/09: הסתדרות מדיצינית הדסה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 8067/06 שניתן ביום 25.3.2009 על-ידי כב' השופט י' ענבר תאריך הישיבה: א' בטבת, התשע"א (8.12.2010) בשם המערערים בע"א 3754/09 והמשיבים בע"א 3905/09: עו"ד עמוס גבעון בשם המשיבה בע"א 3754/09 והמערערת בע"א 3905/09: עו"ד יעקב עוזיאל פסק-דין השופטת א' חיות: בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' ענבר) אשר קבע כי הטיפול הרפואי שניתן למערער 1 בע"א 3754/09 (המשיב 1 בע"א 3905/09) (להלן: המערער), על ידי הצוות הרפואי בבית החולים הדסה עין כרם שבבעלות המשיבה בע"א 3754/09 (המערערת בע"א 3905/09) (להלן, בהתאמה: בית החולים ו-המשיבה), היה רשלני ופסק לו פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו כתוצאה מאותו הטיפול. 1. במהלך חודש ספטמבר 2004 החל המערער, יליד 1948, לסבול מהפרעות קוגניטיביות, בלבול, גרירת רגל ואובדן שליטה על הסוגרים לפרקים. המערער פנה לבדיקה אצל נוירולוג אשר הנחה אותו לבצע בדיקת CT מוחי ובהמשך הופנה לבדיקת MRI מוחי. בדיקות אלו הדגימו כי המערער סובל מגידול מדמם בבלוטת ההיפופיזה (בלוטת יתרת המוח) שגרם לחסימה של חדרי המוח, ללחץ תוך גולגולתי וללחץ על גזע המוח ועצבי הראייה. ביום 29.9.2004 אושפז המערער במחלקה הנוירוכירורגית של בית החולים ורופאיו המטפלים תכננו לנתחו לצורך שאיבת הגידול והסרתו. הניתוח בוצע ביום 2.10.2004, לאחר ששלושה רופאים חתמו על טופס "פעולה דחופה" בלא לקבל הסכמה של המערער או של מי מבני משפחתו (יום קודם לכן סוכל על ידי הצוות הרפואי נסיון הימלטות של המערער מבית החולים על רקע התנגדותו לביצוע הניתוח). בתום הניתוח נותר המערער משותק בפלג גופו הימני ובבדיקות CT שנערכו לו הודגם אוטם מוחי בצד השמאלי של המוח. בשל מצבו זה שהה המערער תקופה ארוכה במוסד סיעודי ונכותו הצמיתה עומדת כיום על שיעור של 100%. 2. בפסק דינו מיום 25.3.2009 קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' ענבר) תביעה שהגישו המערער ורעייתו והמשיבה חוייבה לשלם להם פיצויים בסכום כולל של 3,589,848 ש"ח (לפני ניכויים ולפני שכר טרחת עורך-דין והוצאות משפט). בית המשפט המחוזי דחה אמנם את טענת המערער כי העובדה שנותח בלא הסכמתו ובלא הסכמת בני משפחתו מהווה עוולה בקובעו כי בשלב שבו הוחלט על עריכת הניתוח היה המערער נתון ב"מצב חירום רפואי" בשל סכנת עיוורון ואפילו סכנת חיים בשל חסימה אפשרית של חדרי המוח כתוצאה מן הלחץ הנובע מהגידול. על כן, כך נקבע, ניתן היה לבצע טיפול רפואי גם בלא הסכמתו של המערער בהינתן מצבו הקוגניטיבי שלא איפשר כלל להשיג ממנו הסכמה מדעת אותה שעה. בית משפט קמא הפנה בהקשר זה להוראת סעיף 15(3) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק), המתירה לקיים "טיפול רפואי" לרבות ניתוח במקרים של "מצב חירום רפואי", וזאת אף בלא הסכמת המטופל או בני משפחתו וקבע על כן, כי אין למצוא עוולה בהתנהלות הצוות הרפואי בהקשר זה באשר הוא הקפיד לקיים כנדרש את הפרוצדורה הקבועה בחוק. יחד עם זאת, ובכל הנוגע להליך הניתוח עצמו, קיבל בית משפט קמא את עמדת המערער לפיה הצוות הרפואי של בית החולים התנהל בצורה רשלנית, תוך חריגה מן הסטנדרט הרפואי המקובל. במוקד קביעותיו של בית משפט קמא לעניין זה עמדה סוגיית זהות הרופאים שביצעו את הניתוח. לגישת בית המשפט הפרוצדורה העיקרית במסגרת הניתוח צריך היה שתתבצע על ידי רופא בכיר וזאת נוכח טיבו של הליך הניתוח ונוכח הסיכון של דימום מן הגידול במהלך הניתוח (אשר התממש במקרה דנן ואף הוביל להפסקת הניתוח טרם השלמת כריתת הגידול). למרות זאת, וכפי העולה מדוח הניתוח שהוצג, ד"ר פרז, שהיה אותה שעה רופא מתמחה, הוא אשר ביצע את הניתוח, בעוד אשר פרופ' סגל הרופא הבכיר שהשתתף בו שימש על פי הדוח כ"עוזר למנתח". בית משפט קמא הוסיף וקבע כי אין לקבל את גרסתם של פרופ' סגל וד"ר יצחאיק (רופא מתמחה נוסף שנטל אף הוא חלק בניתוח והוגדר בדוח הניתוח כ"מנתח" לצד ד"ר פרז), כי היה זה פרופ' סגל שביצע את הניתוח בעצמו, למצער החל מן השלב שבו נראה "דימום אקטיבי" מן הגידול, בציינו כי האמור בדוח הניתוח סותר "חזיתית" את גרסתם. עוד ציין בית המשפט כי פרופ' סגל לא חתם על דוח הניתוח ואף אישר בעדותו כי לא קרא אותו ומי שחתם עליו הוא ד"ר פרז. בית המשפט הוסיף וציין כי הרישומים הרפואיים לוקים בחסר בכל הנוגע ל"חלוקת העבודה" המדויקת בין הרופאים במהלך הניתוח והוא אף זקף לחובת המשיבה את העובדה שלא דאגה לזמן לעדות את ד"ר פרז בציינו כי שהותו של ד"ר פרז בחו"ל אינה מהווה סיבה מספקת בהקשר זה. אשר לטענת המשיבה לפיה הרישומים בדוח הניתוח לא תאמו את המציאות משום שנועדו להיטיב עם ד"ר פרז וד"ר יצחאיק ולקדם את קבלת תעודת ההתמחות שלהם מאת משרד הבריאות, קבע בית המשפט כי מדובר בהסבר תמוה הגורע מאמינות הגרסה שהציגה המשיבה בכללותה ועוד ציין כי הדעת אינה סובלת מצב דברים שבו יוצגו לרשות המוסמכת רישומים רפואיים אשר אינם תואמים את המציאות. מטעמים אלה קבע בית משפט קמא כי את הניתוח על כל שלביו ביצע ד"ר פרז כאמור בדוח הניתוח וכי הפקדת "אזמל המנתחים בידי המתמחה" במקרה דנן יש בה משום התרשלות מצד הצוות הרפואי של בית החולים. 3. בסוגיית הקשר הסיבתי קבע בית משפט קמא כי הרשומות הרפואיות ובעיקר דוח הניתוח לוקים בחסר מהותי ואינם משקפים את מהלך הניתוח לאשורו. חסר ראייתי זה שהורחב בשל אי העדתו של המנתח ד"ר פרז יש בו, כך נקבע, כדי להצדיק את העברת נטל השכנוע אל כתפי המשיבה להראות כי לא מתקיים בנסיבות העניין קשר סיבתי בין התרשלותו של הצוות הרפואי ובין האוטם המוחי שאירע במהלך הניתוח וגרם לנכותו של המערער. וכדברי בית המשפט: "בענייננו, אי רישום מהלך הניתוח לאשורו – ובכלל זה מה בדיוק גרם להפסקתו של הניתוח ובאיזה שלב הופסק, איזה קשיים וסיבוכים התעוררו ומה עשה המנתח כדי להתגבר עליהם – מנע מן [המערער] את האפשרות להוכיח מה טיב האמצעים שננקטו כדי למנוע פגיעה בכלי הדם או התכווצות כלי דם במהלך הניתוח. אי העדתו של ד"ר פרז, שגם רשם את דוח הניתוח וחתם עליו, הרחיבה את החסר הראייתי. בנסיבות אלו נושאת [המשיבה] בנטל השכנוע בדבר העדרו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, היינו, על [המשיבה] להוכיח, כי האוטם שגרם לנכות לא נגרם עקב פגיעה בכלי דם או התכווצות כלי דם, שיסודה בחוסר ניסיונו או בחוסר מיומנותו של ד"ר פרז". בנטל זה, כך הוסיף בית משפט קמא וקבע, לא עמדה המשיבה משלא הציגה "ראיה של ממש בסוגיה זו" ומכאן מסקנתו כי המשיבה נושאת באחריות לפצות את המערער על נזקיו. 4. לצורך חישוב סכומי הפיצוי על פי ראשי הנזק השונים, הביא בית המשפט בחשבון קיצור בתוחלת חייו של המערער כתוצאה ממצבו הרפואי ואותו העמיד על 20% בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר לנגר, מומחה מטעם המשיבה לרפואת שיקום. ואלה סכומי הפיצוי שפסק בית המשפט למערער ולרעייתו, בהתאמה: בגין נזק לא ממוני סך של 750,000 ש"ח; בגין ראש הנזק של סיעוד ועזרת צד ג' - לעבר: סך של 150,000 ש"ח; ולעתיד: סך של 2,262,304 ש"ח, בהתבסס על ההנחה שהמערער ישהה בביתו ולא במוסד סיעודי; בגין ראש הנזק של התאמת דיור סך של 100,000 ש"ח; בגין ראש הנזק של ציוד רפואי סך של 100,000 ש"ח; בגין ראש הנזק של הוצאות רפואיות (בעבר ובעתיד) סך של 207,544 ש"ח; ועבור הוצאות אפוטרופוס סך של 20,000 ש"ח. בית המשפט דחה את דרישת המערער לפסוק לזכותו פיצויים עונשיים וקבע כי התרשלות המשיבה במקרה דנן אינה מצויה בדרגת החומרה המצדיקה פסיקת פיצויים כאלה. לבסוף קבע בית משפט קמא כי מן הסכומים שנפסקו לזכות המערער יש לנכות קצבת נכות כללית, קצבת שירותים מיוחדים וקצבת ניידות (בהחלטה מיום 27.4.2009 בבקשה לתיקון פסק דין קבע בית משפט קמא כי קצבת השירותים המיוחדים תנוכה החל מיום פסק הדין ואילו קצבת הניידות תנוכה החל מיום 1.9.2008). כמו כן, פסק בית המשפט לזכות המערער הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בשיעור של 20%, בצירוף מע"מ. מכאן הערעורים שבפנינו. 5. בע"א 3754/09 מלין המערער על מיעוט הפיצוי שנפסק לזכותו. בין היתר טוען המערער כי המקרה דנן מצדיק פסיקת פיצוי עונשי וכי קיצור תוחלת החיים שייחס לו בית משפט קמא הוא מופרז ויש להעמידו על 10% לכל היותר. עוד טוען המערער כי סכומי הפיצוי שנפסקו לזכותו בראשי הנזק השונים מקפחים אותו ואינם משקפים את נזקיו וכי שגה בית משפט קמא בכך שהפחית מן הפיצוי שנפסק לו סכומי ניכוי שאינם מביאים בחשבון את הנתון של קיצור תוחלת חייו. בערעור שהגישה המשיבה (ע"א 3905/09) היא מלינה בעיקרו של דבר על ממצאיו ומסקנותיו של בית משפט קמא בסוגיית החבות. המשיבה טוענת כי אין מקום לקביעה שהניתוח צריך היה להתבצע על ידי רופא בכיר ולגישתה ניתן היה להסתפק בהשגחתו של פרופ' סגל על הניתוח. עוד טוענת המשיבה כי לא היה מקום לדחות את גרסת פרופ' סגל וד"ר יצחאיק אשר העידו כי עם הופעת הדימום הוביל פרופ' סגל את הניתוח וכי אין לזקוף לחובתה את אי העדתו של ד"ר פרז המתגורר במקסיקו שהודיע כי אין באפשרותו להגיע למתן עדות במשפט. המשיבה מוסיפה ומלינה על העברת נטל השכנוע בסוגיית הקשר הסיבתי אליה והיא מציינת בהקשר זה כי החסר שהתגלה ברישום של מהלך הניתוח אין בו כדי לשלול מן המערער את האפשרות להוכיח את העובדות השנויות במחלוקת. מכל מקום, כך מוסיפה המשיבה וטוענת, משהוברר כי האוטם נגרם מפגיעה בעורק ה-LMCA אין קשר סיבתי בין ההתרשלות ובין נזקיו של המערער שכן עורק זה לא נצפה לטענתה בשדה הניתוח נוכח השיטה שבה בוצע. אשר לגובה הנזק סבורה המשיבה כי זה נפסק לזכות המערער ביתר ובהפרזה ובמיוחד היא מלינה על פסיקת הפיצוי בראש הנזק של עזרת הזולת החורג לגישתה מן ההלכה שנפסקה בהקשר זה בע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור-שמיר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(4) 450 (2000). דיון 6. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות שהציגו, נחה דעתי כי דין שני הערעורים להידחות. אשר לערעורה של המשיבה המופנה כלפי קביעותיו של בית משפט קמא בסוגיית החבות (ע"א 3905/09), מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן היה מקום שאת הניתוח שנערך למערער, למצער החל מן השלב שבו הופיע הדימום, יבצע רופא בכיר ולא רופא מתמחה (ראו ע"א 1069/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פיסקאות 11-12 (לא פורסם, 8.3.1999). כן השוו: ע"א 9313/03 חביבאללה נ' בית חולים נצרת E.M.M.S, פ"ד נט(4) 18, 26-27 (2005); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד נח(2) 535 (2004)). פרופ' רפפורט, מומחה לנוירוכירורגיה מטעם המשיבה, ציין אמנם בחוות דעתו המשלימה כי אין מקום לטענה שהניתוח בוצע על ידי צוות בלתי מתאים באומרו כי מקובל שצוות של מנתחים מבצע את הניתוח "כאשר הפעולות בזמן הניתוח מחולקות לפי הכישורים של המנתחים המעורבים" וכי "בכל מקרה יש מנתח אחראי על המקרה שבמקרה זה היה פרופ' סגל, נוירוכירורג בכיר ביותר" (ראו עמ' 2 לחוות דעתו המשלימה מיום 29.7.2008). כמו כן העיד ד"ר יצחאיק כי בניתוח מיקרוכירורגי כגון זה שבוצע במקרה דנן נהנים כלל הרופאים המשתתפים בניתוח מעמדת צפייה דומה וגם למי שמתפקד כ"עוזר למנתח", כהגדרתו של פרופ' סגל בדוח הניתוח, "אפשרות לשלוט במאה אחוז על מה שעושה המנתח הראשי ולהדריך אותו" (ראו פרוטוקול עדותו של ד"ר יצחאיק מיום 13.11.2008 בעמ' 127-128). אולם, בעדותו בפני בית המשפט הבהיר פרופ' רפפורט כי משנתגלה הדימום המסיבי במהלך הניתוח היה מקום שהרופא הבכיר ובמקרה זה פרופ' סגל, יבצע את הפעולות הנדרשות במענה לכך בציינו כי "מישהו שלא רגיל למצבים כאלה אז קשה ל[ו] למצוא מאיפה זה מדמם. רופא מנוסה שכבר היה במאות גידולים כאלו שמדממים, יש לו כבר את הטכניקה לזהות את המקורות של הדימום, יותר מהר" (ראו פרוטוקול עדותו מיום 13.11.2008 בעמ' 190; ראו גם עמ' 194-195 לפרוטוקול). פרופ' סגל עצמו העיד אף הוא בהקשר זה באומרו: "מייד כשאני ראיתי שיש דימום אקטיבי, אז אני ביצעתי את כל החלקים הכי רלוונטיים מהניתוח" (ראו פרוטוקול עדותו מיום 13.11.2008 בעמ' 158). מכאן שגם לגישתו של פרופ' סגל לא ניתן היה עוד לפחות מאותו שלב ואילך להמשיך בניתוח על ידי הרופא המתמחה, ד"ר פרז ובייחוד בהינתן גודלו של הגידול אותו הגדיר פרופ' סגל "מרשים" (ראו פרוטוקול עדותו מיום 23.11.2008 עמ' 160; ראו גם עמ' 4 לחוות דעתו המשלימה של פרופ' גרשקוביץ, המומחה מטעם המערער, מיום 26.5.2007). הנה כי כן, העדויות שהוצגו, לרבות עדותו של פרופ' סגל עצמו, תומכות במסקנה כי למצער היה על הרופא הבכיר ובמקרה זה פרופ' סגל ליטול לידיו את אזמל המנתחים החל מן השלב שבו התגלה הדימום במהלך הניתוח. אולם, מקביעותיו של בית משפט קמא עולה כי הוא לא מוכן היה לייחס אמון לגרסאות שהציגו בהקשר זה פרופ' סגל וד"ר יצחאיק ולא למותר לציין כי גרסאות השניים לא התיישבו זו עם זו. כך, העיד פרופ' סגל כי נטל לידיו את אזמל המנתחים עוד קודם להופעת הדימום (ראו עמ' פרוטוקול עדותו מיום 13.11.2008 בעמ' 160), ואילו ד"ר יצחאיק העיד כי פרופ' סגל נטל אחריות על הניתוח רק בשלב שבו הופיע דימום (ראו פרוטוקול עדותו מיום 13.11.2008 בעמ' 144). אך בניגוד לשתי הגרסאות הללו כאחת עולה מדוח הניתוח עליו חתם ד"ר פרז כי הוא זה שביצע את הניתוח כולו ואילו פרופ' סגל הוגדר שם כ"עוזר למנתח". נוכח האמור בדוח הניתוח; נוכח אי העדת ד"ר פרז; ונוכח הסתירות שנתגלו בעדותם של פרופ' סגל וד"ר יצחאיק, צדק בית משפט קמא בדחותו את גרסת המשיבה באשר למעורבותו הפעילה של פרופ' סגל במהלך הניתוח ובקובעו כי בנסיבות המקרה דנן היתה התרשלות בכך שאזמל המנתחים הופקד בידי ד"ר פרז, הרופא המתמחה שחתם על דוח הניתוח והוגדר בו כ"מנתח". מסקנה זו יפה בעיניי ביתר שאת בהינתן העובדה כי מדובר בניתוח שהתבצע בנסיבות יוצאות דופן כניתוח חירום, על פי הפרוצדורה הקבועה לכך בסעיף 15(3) לחוק זכויות החולה. כמו כן, צדק בית משפט קמא בקובעו כי נוכח הרישום הלקוי של מהלך הניתוח שאינו משקף אותו לאשורו ואינו מפרט את הקשיים והסיבוכים שהתעוררו בו, עובר נטל השכנוע אל המשיבה לשלול את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות האמורה ובין האוטם המוחי שנגרם למערער במהלכו (לעניין העברת נטל השכנוע במקרה של חסר ברישום הרפואי ראו ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס., פיסקה 7 (טרם פורסם, 24.11.2010)). עוד קבע בית משפט קמא ובצדק כי לא הוצגה על ידי המשיבה ראיה של ממש השוללת את דבר קיומו של קשר סיבתי כאמור. הטענות שהעלתה המשיבה בהקשר זה באומרה כי האוטם התגלה מצד שמאל כתוצאה מפגם בהזנה של עורק LMCA ועל כן מדובר בכלי דם שלא היו חשופים במהלך הניתוח שהתבצע בחדירה מצד ימין של המוח תוך שאיבת חלק בלבד מן הגידול, דינן להידחות. תמיכה מסוימת לתיזה זו קיימת אמנם בסיפא לחוות דעתו הראשונה של פרופ' רפפורט (אשר ציין כי ייתכן שהתכווצות כלי דם קטנים שהוסתרו על ידי הגידול היא שהובילה לאוטם), אך זאת באופן כללי, ללא פירוט מספק וללא שנאמר מפורשות כי כלי דם רלוונטיים אלה אכן הוסתרו בשל העובדה שהאוטם היה בצד שמאל ואילו הניתוח התבצע בצד ימין. זאת ועוד, בחוות דעתו המשלימה לא שב פרופ' רפפורט על הטענה שכלי הדם האמורים היו מוסתרים מעיניהם של המנתחים ומשכך אין לטענה זו של המשיבה בסיס ראייתי מספק ולא ניתן לקבלה. בשל הטעמים שמניתי לעיל, אינני סבורה כי יש מקום להתערב בממצאיו ובמסקנותיו של בית משפט קמא בכל הנוגע לסוגיית החבות. 7. הערעור שהגיש המערער (ע"א 3754/09) בו הוא מלין על מיעוט הפיצוי שנפסק לו, אף הוא דינו להידחות. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא ככל שסכום הפיצוי הכולל שנפסק הוא סביר. זאת, גם אם ערכאת הערעור היתה אולי פוסקת סכום אחר (גבוה או נמוך) לגבי כל ראש נזק בנפרד (ראו ע"א 741/10 כהן נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פיסקה 9 (טרם פורסם, 12.10.2010) וההלכות הנזכרות שם). כזה הוא המקרה שלפנינו. קביעתו של בית משפט קמא לפיה המקרה דנן אינו מצדיק פסיקת פיצוי עונשי אף היא מקובלת עלינו (ראו לעניין זה רע"א 9670/07 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם, 6.7.2009)). במהלך הדיון בפנינו חזר בו המערער, בהמלצתנו, מן הטענות שהעלה לעניין סכומי הניכוי של קצבאות המל"ל ומשכך אין צורך כי נידרש לסוגיה זו. למעלה מן הצורך נציין כי כך המלצנו משום שבית משפט זה שב ואישר אך לאחרונה את ההלכה שנפסקה בע"א 6935/99 קרנית נ' אבו סרייה, פ"ד נה(3) 599, 602 (2001) (ראו: ע"א 6738/06 סהר ציון חברה לביטוח בע"מ נ' אבו עאבד, פיסקה 7 (טרם פורסם, 15.3.2009); דנ"א 9917/09 צ'יבוטארו נ' סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פיסקה 6 (טרם פורסם, 2.5.2010)), ועל כן סברנו כי הטענה אין לה מקום. סוף דבר 8. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים, בלא צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏ו' טבת, תשע"א (13.12.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09037540_V05.doc את מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il