בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
3736/99
בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד
השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד
השופט י' טירקל
המערערת: פלאפון תקשורת בע"מ
נגד
המשיבים: 1.
חברת החשמל לישראל בע"מ
2.
סלקום ישראל בע"מ
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בתל
אביב מיום 12.5.99 בה.פ. 201118/98
שניתן
על ידי כבוד השופט י. זפט
בשם
המערערת: עו"ד וקסלר ישראל-ארי, עו"ד ברטל
בשם המשיב 1: עו"ד ארצי אהוד, עו"ד אייל דורון
בשם
המשיב 2: עו"ד אסף כספי, עו"ד נבות תל
צור
פסק-דין
המשנה לנשיא ש' לוין:
1. המערערת והמשיבה 2 השתתפו במכרז סגור שערכה
המשיבה 1 לאספקת שירותי רדיו טלפוני נייד וטלפונים סלולריים. ביום 27.10.98 החליטה
ועדת המכרזים למסור את ההזמנה למשיבה 2. המערערת לא השלימה עם החלטה זו ועתרה לבית
המשפט המחוזי, בהמרצת פתיחה, להצהיר על הצעת המשיבה 2 כפסולה ולהורות למשיבה 1
להתקשר עמה בהסכם נשוא המכרז. כמו כן עתרה לצו מניעה זמני במסגרת התובענה שיאסור
על המשיבה 1 להתקשר עם המשיבה 2 בהסכם נשוא המכרז. ביום 28.12.98 ניתן צו ארעי על
ידי בית המשפט במסגרתו הוצע לבעלי הדין להסכים כי ההחלטה בבקשה למתן צו מניעה זמני
תחרוץ את גורל התובענה כולה. בתשובותיהן לבקשה למתן צו המניעה הזמני הסכימו
המשיבות במפורש להצעה זו. בתגובה לתשובותיהן של המשיבות הגישה המערערת בקשה לתיקון
תובענה על ידי הוספת עתירה לביטול המכרז כולו, וכן הודיעה כי תסכים להצעת בית המשפט
"... אם יותר לה התיקון המבוקש על ידה ויתאפשר לה לחקור את מצהירי
חח"י..." חקירה קצרה של כרבע שעה.
ביום 12.5.99 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה
לצו מניעה זמני ובתוך כך את התובענה כולה. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת המערערת
לעיכוב ביצוע פסק דינו למשך שבעה ימים; בבית משפט זה הוארך תוקפו של הסעד הזמני עד
להחלטה אחרת. מכאן הערעור שלפנינו.
מבין מכלול טענותיה של המערערת מצאנו להידרש
לארבע טענות המצדיקות התיחסות; שתיים מביניהן טענות במישור הפרוצדורלי ומתיחסות
לדרך ניהול ההליך בבית המשפט קמא, השתיים האחרות מתיחסות לפגמים שנפלו בהליכי
המכרז. להלן נדון בהן.
2. טענה אחת בפי המערערת היא כי נפלה שגגה בהחלטתו של בית
המשפט קמא משהתעלם מבקשתה לתיקון התובענה על ידי הוספת עתירה לביטול המכרז כולו.
כעולה מבקשת התיקון עצמה (מוצג 14), הצורך בהגשתה התעורר נוכח תגובתה של המשיבה 2
לבקשה למתן צו מניעה זמני. בתגובה האמורה העלתה המשיבה 2 טענות שונות כנגד
השתתפותה של המערערת במכרז; נוכח זאת ביקשה המערערת לטעון כי אם תתקבלנה טענות אלה
של המשיבה 2 הרי שדין המכרז להתבטל בהיותו "מכרז תפור למידותיה" של
המשיבה 2 בלבד. בהחלטתו, קבע בית המשפט המחוזי: "בנסיבות אלו לא ראיתי טעם
להידרש לטענות סלקום בדבר אי עמידת הצעת פלאפון בתנאי הסף". אכן, משקשרה
המערערת את הבקשה לתיקון התובענה אל הטענות שהעלתה המשיבה 2 כנגדה, ומשנמנע בית
המשפט מלדון בטענות אלה, לכאורה לא היה מקום אף לדון בבקשה לתיקון התובענה.
עם זאת יש להעיר; לכאורה, אף אם מצא בית
המשפט קמא כי המשיבה 2 ראויה הייתה לזכות במכרז היה מקום לבחון אם אין הוא
"מכרז תפור" כטענת המערערת. שהרי אם כך הוא הדבר דין המכרז להתבטל וכך
גם זכייתה של המשיבה 2. אולם, נוכח מסקנתי שלהלן אין לי צורך לבחון שאלה זו.
3. טענה אחרת בפי המערערת היא כי המשיבה 2 לא
עמדה באחד מתנאי הסף של המכרז הנוגע לאפשרות הרטט במכשיר הסלולרי. המכרז, היה בנוי
משני שלבים, בשלב הראשון - הוא השלב הטכני - היה על המשתתפות להציג את המכשירים
לבדיקה ואישור התאמתם לתנאי המפרט הטכני. אחד מסעיפי המפרט הטכני התייחס לסוג
הצלצול: "קול עם אוסף צלילים לבחירה, ע"י המשתמש ואפשרות לצלצול שקט -
רטט". דרישה אחרת שהופיעה במפרט היא שלכל מכשיר יותאמו שתי סוללות, האחת
סוללה דקה לזמן שימוש קצר והאחרת סוללה עבה לזמן שימוש ארוך יותר. טענת המערערת
היא כי המכשיר שהציגה המשיבה 2 איננו עומד בתנאי הסף הנוגע לרטט נוכח העובדה כי
אינו כולל אפשרות רטט בעת השימוש בסוללה עבה. טענה זו מעוררת למעשה את שאלת הפירוש
הנכון להוראת תנאי הסף הנזכר. המערערת טוענת כי על פי פירושו הנכון צריכה אופציית
הרטט להתקיים בכל מצבי ההפעלה של המכשיר, לרבות בעת השימוש בסוללה העבה. נוכח
הנסיבות לא ראה בית המשפט המחוזי מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים אף אם ראתה לפרש
את הוראת התנאי פירוש צר, או אף צר מאוד. נוכח התוצאה שאליה הגעתי לא ראיתי להכריע
סופית בעניין זה.
4. טענה נוספת בפי המערערת נוגעת להתעלמותו של
בית המשפט קמא מבקשתה של המערערת לחקור את עדי המשיבה 1. בעיקרי הטיעון לפנינו
הדגימה המערערת את חשיבות החקירה הנגדית במספר מצומצם של עניינים (למשל: הנחיית
המשיבה 1 למערערת לפיה אין חובה להגיש נוסחה לחישוב עלויות, תוקפו של תנאי התצוגה
האלפאנומרית וכיו"ב), אך הדגישה עם זאת, כי אלה הובאו לצורכי הדגמה בלבד וכי
ישנם עניינים נוספים שהיה בדעתה להעלותם במסגרת החקירה הנגדית. אכן, ההלכה הנוהגת
היא כי זכותו של בעל דין שמורה לו לקיים חקירה שכנגד של בעל דינו, אף אם כפופה היא
לסייגים הקבועים בדין (ראה רע"א 2508/98, טרם פורסם). משביקשה המערערת לקיים
חקירה נגדית מן הראוי היה שבית המשפט יעתר לבקשתה ובמידת הצורך יורה על הגבלת היקף
החקירה בהתאם לסייגים הקבועים בדין. יחד עם זאת, בנסיבות העניין, ולאור העובדה
שהמחלוקת בין בעלי הדין אודות מידת החשיבות והרלבנטיות של חקירת המצהירים - לגופו
של עניין - לא נתבררה לפנינו עד תום, לא ראיתי להכריע ערעור זה על פי טענה זו.
5. נותרה אם כן, טענתה האחרונה של המערערת והיא
מתיחסת לסוגיית ההצמדה למדד. המשיבה 2 קבעה בהצעתה כי הנה רשאית להעלות את דמי
המנוי החודשיים בשנה השניה והשלישית במידה והמדד המצטבר מההעלאה הקודמת עולה על
8.5%. לטענת המערערת תנאי המכרז לא התירו הצמדה למדד המחירים לצרכן כלל. כך, טוענת
המערערת, סעיף 35 לתנאי המכרז שכותרתו "תנאי הצמדה" אינו מתיחס כלל למדד
המחירים לצרכן אלא מורה כי על המשתתפות לפרט את מחירי השירות עבור שלוש שנים - כל
שנה בנפרד, ומחירים אלה יישארו קבועים למשך כל השנה האמורה. ממשיך ומורה הסעיף כי
על המחירים המוצעים לשמור על פער באחוזים ביחס למחיר המחירון שלא יפחת מן הפער
המוצע לגבי השנה הראשונה. יתר על כן, הסעיף כולל דוגמה להבהרת כוונת ההצמדה הגלומה
בו לאמור שההצמדה ביחס למחיר המחירון. טוענת המערערת, וטענה זו לא נסתרה בעיקרי
הטיעון מטעם המשיבות, כי תנאי המכרז אינם כוללים כל הוראה אחרת המתיחסת להצמדת
המחירים למדד המחירים לצרכן. מכאן, כך טענת המערערת, הוראת ההצמדה הכלולה בהצעתה
של המשיבה 2 חורגת מתנאי המכרז ודינה להביא לפסילת הצעתה של המשיבה 2. מנגד, טוענת
המשיבה 2, והמשיבה 1 תומכת בטענה זו, כי תנאי הרשיון שהונפק לה על ידי משרד
התקשורת (נספח ד' למוצג 13) מתירים לה להעלות את התעריפים שהיא גובה ממנוייה בשל
עליה במדד בשיעור העולה על 8.5%. ממשיכה וטוענת המשיבה 2 כי הרשיון האמור צורף כחלק
בלתי נפרד ממסמכי המכרז, ויתר על כן, הוא בבחינת "נחלת הכלל".
אכן, אין חולק כי תנאי הרשיון הכללי שהונפק על ידי משרד
התקשורת מתירים למשיבה 2 להעלות את תעריפיה כאמור, אולם, אין היא חייבת לעשות כן,
ומשלא התירו זאת תנאי המכרז - אלא נקבע בו כי יש לפרט את מחירי השרות מראש
ולהותירם קבועים משך כל השנה - אף לא הייתה רשאית לעשות כן.
מסקנתי היא שהצעתה של המשיבה 2 אינה תואמת את תנאי המכרז
ודינה להיפסל. לו דעתי היתה נשמעת היינו מקבלים את הערעור ומחזירים את הענין לבית
המשפט קמא על מנת שידון בטענות שהעלתה המשיבה 2 כנגד השתתפותה של המערערת במכרז
וכפועל יוצא מכך ידון גם בבקשתה של המערערת לתיקון תובענתה לביטול המכרז כליל.
המשנה
לנשיא
השופט י' טירקל:
1. בפסק דינו עמד חברי הנכבד המשנה לנשיא ש' לוין
על ארבע מטענותיה של המערערת. בשלש מהן לא ראה לנכון להכריע סופית, לאור התוצאה
אליה הגיע, ואילו את הרביעית - לענין סוגיית ההצמדה למדד - ראה לטוב לפניו לקבל.
כתוצאה מכך הגיע למסקנה שהצעתה של המשיבה מס' 2 אינה תואמת את תנאי המכרז ודינה
להיפסל. אם תישמע דעתי יידחו שלוש טענותיה הראשונות של המערערת מנימוקיו של המשנה
לנשיא - ומנימוקים נוספים שעליהם אעמוד להלן - וכן תדחה טענתה הרביעית. ממילא לא
תיפסל הצעתה של המשיבה מס' 2. להלן אסביר את עמדתי.
2. אפתח בנימוקי לדחיית טענתה הרביעית של
המערערת.
כותרתו של סעיף 35 לתנאי המכרז היא "תנאי
הצמדה". מוכן אני להניח כי במילים "תנאי הצמדה" לא התכוונה המשיבה
מס' 1 להצמדה למדד המחירים לצרכן, אלא כוונתה היתה ליחס שבין מחירי השירות שמציע
המשתתף במכרז למשיבה מס' 1 לבין מחיר המחירון הרשמי שהוא מציע ללקוחותיו האחרים.
יחס זה - המכונה בלשון הסעיף "הפער באחוזים" - אסור לו שיפחת מן היחס
ביניהם בשנה הראשונה, אולם המציע רשאי לעדכן את המחירים מדי שנה לפי אותו יחס.
במילים אחרות, סעיף 35 לתנאי המכרז אינו מתיר בפירוש הצמדה של מחירי השירות למדד
המחירים לצרכן, או לכל מדד שהוא, וגם אינו אוסר זאת, אלא שהוא מחייב לשמור על יחס
קבוע בין המחיר המוצע לבין מחיר המחירון. המשיבה מס' 2 נקבה בהצעתה לגבי השנה
הראשונה ביחס של 100%.
לפי תנאי הרשיון שקיבלה המשיבה מס' 2 ממשרד
התקשורת רשאית היא להעלות את מחירי המחירון בעקבות עלייה במדד המחירים לצרכן
בשיעור העולה על 8.5%. מכאן שאם הציעה המשיבה מס' 2 בהצעתה במכרז - להעלות את
מחירי השירות בתום כל שנה, אם יעלה המדד בשיעור העולה על 8.5%, הרי שבכך התאימה את
הצעתה לתנאי הרשיון וכך שמרה על יחס של 100% שנקבע לשנה הראשונה. האפשרות שבמקרה
של עליית מדד כזאת תעלה המשיבה מס' 2 את מחירי השירות שהיא גובה מהמשיבה מס' 1,
אולם לא תעלה באותו שיעור את מחירי המחירון שלה, וכתוצאה מכך לא יישמר אותו יחס,
נראית לי תיאורטית ואף בלתי מתקבלת על הדעת.
על טענת המערערת שבשיטה של הצמדה למדד יש
"חוסר ודאות" יש להשיב כי אכן יש בכך חוסר ודאות מסויים לעומת הצעה של
מחירים נקובים וקבועים מראש, אולם בנסיבות שתוארו - ולאור המציאות הכלכלית של
השנים 1999-1998, כאשר מדובר במדדים נמוכים - לא הייתי רואה בכך חוסר ודאות הפוסל
את ההצעה. בנסיבות אחרות ובמציאות כלכלית שונה ייתכן והייתי מגיע לתוצאה אחרת.
לפיכך, מסקנתי היא כי הצעת המשיבה מס' 2 לגבי מחירי השירות החודשיים תואמת את תנאי
המכרז.
3. טענה אחרת של המערערת ענינה אפשרות הרטט
במכשיר הסלולרי. בענין זה מקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה ההגדרה שבמפרט
לא היתה מפורטת ולא נאמר שם שאופציית הרטט חייבת להיות זמינה בכל עת ובכל מצב.
לפיכך הצעתה של המשיבה מס' 2 עונה על דרישות המפרט גם בענין זה.
4. משנדחו שתי טענותיה המהותיות הנזכרות של
המערערת אין צורך לדון עוד בטענתה הדיונית לפיה יצאה שגגה מלפני בית המשפט המחוזי
בכך שהתעלם מבקשתה של המערערת לתקן את התובענה כך שתכלול עתירה לבטל את המכרז
כולו.
גם את טענתה הדיונית הנוספת, לפיה שגה בית
המשפט המחוזי בכך שהתעלם מבקשתה המפורשת לחקור את המצהירים מטעם המשיבה מס' 1, יש
לדחות, ומשני טעמים: האחד - כי מטענות המשיבות עולה כי במסגרת הדיון המקדמי שנערך
בבית המשפט אחרי הבקשה לחקור את המצהירים, הסכימה המערערת להצעת בית המשפט לפיה אם
לא תושג פשרה בין הצדדים, תנתן החלטה בבקשה לצו זמני שתיראה כפסק דין סופי בתובענה
העיקרית. טענות אלה לא נסתרו על ידי המערערת. הדעת נותנת, כי החלטה מוסכמת כזאת
ניתנת על סמך ההנחה שבית המשפט יפסוק על פי חומר הראיות המונח לפניו, בלי לקיים
הליכי חקירה נוספים. לפיכך, יש לפרש את הסכמתה של המערערת להצעתו של בית המשפט
כויתור מצידה על רצונה לחקור את המצהירים; שאם לא כן היה עליה - כבר במעמד הדיון
המקדמי - לחזור ולהתנות את הסכמתה בחקירה מוקדמת של המצהירים או להגיש מיד לאחר
מכן, בקשה לחקור אותם, בטרם נתן בית המשפט את החלטתו. מחומר הראיות ומסיכומיה של
המערערת לא עולה שהמערערת עשתה כך. הטעם השני לדחיית טענה דיונית זאת הוא שלא עלה
בידיה של המערערת להראות - בסיכומי טענותיה או בדיון לפנינו - כי זכות מהותית שלה
נפגעה בשל כך שהמצהירים לא נחקרו. השאלות שהביאה בסיכומיה - כדוגמאות לשאלות
שהתכוונה לשאול - אינן מפורטות די הצורך; גם לא ברור לאילו תשובות ציפתה ובאיזה
אופן היו תשובות אלה יכולות להשפיע על התוצאה.
5. לפיכך הייתי דוחה את ארבע טענותיה של המערערת
וממילא דוחה את ערעורה. כן הייתי מחייב את המערערת לשלם לכל אחת מן המשיבות שכר
טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח.
ש
ו פ ט
השופטת ט. שטרסברג כהן:
אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט י. טירקל.
ש
ו פ ט ת
הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט
י. טירקל.
ניתן היום כד בתמוז תשנ"ט (8.7.99).
המשנה לנשיא ש ו
פ ט ת ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
דו/