שופרסל בע"מ נ. חננאל בלמס

8 1 בבית המשפט העליון רע"א 3736/22 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקשת: שופרסל בע"מ נ ג ד המשיב: חננאל בלמס בקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט מ' רניאל) מיום 17.5.2022 ומיום 1.6.2022 ב-ת"צ 68080-06-20 בשם המבקשת: עו"ד אסף לוין; עו"ד יונתן ניסנהויז בשם המשיב: עו"ד אילן מירון; עו"ד חגי בלמס פסק-דין 1. עניין לנו בבקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל) ב-ת"צ 68080-06-20 מיום 17.5.2022 ומיום 1.6.2022, שבמסגרתן ביטל בית המשפט הסדר הפשרה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שאושר על ידו "על תנאי" בהחלטה קודמת מיום 6.12.2021. רקע 2. בחודש יוני 2020 הגיש חננאל בלמס בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד שופרסל בע"מ, שבה נטען להפליית אנשים בעלי לקות שמיעה (להלן: בלמס, שופרסל ו-בקשת האישור, בהתאמה). על פי בקשת האישור, בעת הרלוונטית שופרסל עשתה שימוש בסניפי המרכולים במערכת כריזה קולית על מנת להודיע ללקוחות על מבצעים שונים – ומידע זה נמנע מבעלי מוגבלות שמיעה. עילות התביעה שפורטו בבקשת האישור הן הפרת הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק שוויון זכויות) ותקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), התשע"ג-2013 שהותקנו מכוחו (להלן: תקנות הנגישות); הפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ועשיית עושר ולא במשפט. על פי הנטען בבקשת האישור, שופרסל לא עמדה בחובה הקבועה בסעיף 19ח לחוק שוויון זכויות להנגיש מקומות ציבוריים לאנשים עם מוגבלות; ואף לא בהוראת תקנה 21 לתקנות הנגישות, המחייבת את העושה שימוש קבוע במערכת כריזה קולית לשם מסירת מידע, להתקין שלט אלקטרוני או מסך במקום מרכזי שבו יועבר אותו מידע המופץ באמצעות מערכת הכריזה הקולית. בבקשת האישור הוצע להגדיר את הקבוצה ככוללת את כל הלקוחות בעלי מוגבלות בשמיעה שנכנסו לסניפים שבהם לא הותקן שלט אלקטרוני או מסך, ולא יכלו לשמוע את המידע המועבר במערכת הכריזה הקולית. הסעדים שהתבקשו הם פיצוי בסכום כולל של 40 מיליון ש"ח, וכן צו עשה המורה לשופרסל להתקין בכל סניפיה מסך או שלט אלקטרוני כנדרש בדין. בתשובה לבקשת האישור, שופרסל טענה כי החובה הנטענת להתקין שילוט אלקטרוני בסניפים אינה חלה עליה מכיוון שהיא לא עושה שימוש קבוע במערכת כריזה קולית, וכי ממילא המסרים הקוליים מופיעים גם על גבי שילוט בסניפים. 4. ביום 12.4.2021 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה בבקשת האישור. בשים לב למחלוקת בין בלמס ושופרסל בנוגע לחובת ההנגשה של מערכת הכריזה הקולית, בהסדר הפשרה נקבע כי חלף פיצוי כספי לחברי הקבוצה שופרסל תממן פיתוח של יישומון שישמש בעלי מוגבלות בשמיעה במהלך הביקור במרכולים לקבלת הודעות שונות (להלן: היישומון). על פי ההסכמות בין הצדדים, שופרסל תעביר לעמותת "שמעיה" הפועלת למען בעלי מוגבלות בשמיעה (להלן: העמותה) סכום של 120,000 ש"ח לטובת פיתוח היישומון; ובהקשר זה צוין בבקשה לאישור הסדר הפשרה כי העמותה מעריכה שסכום זה צפוי להספיק, ולמצער לסייע באופן משמעותי לפיתוח היישומון, וככל שיהא צורך בסכום נוסף היא תפעל לגייסו. בית המשפט המחוזי הורה על מינויו של עו"ד איתן עמרם, מומחה לנגישות וזכויות אנשים עם מוגבלות המשמש כיועץ משפטי וטכנולוגי בנושא, כבודק להסדר הפשרה (להלן: הבודק). בחוות דעתו מיום 31.5.2021 ציין הבודק כי היישומון מהווה פתרון הולם לחברי הקבוצה בכל הנוגע להנגשת מידע, ואולם הצדדים לא ביצעו מספר תהליכים מהותיים בקשר עם פיתוח היישומון – כדוגמת ניסוח הדרישות הפונקציונליות, הערכות תקציביות, הגדרת לוחות זמנים, קביעת תהליכי פיקוח וליווי, וכו'. עוד צוין בחוות דעת הבודק, כי התועלת לחברי הקבוצה מפיתוח היישומון מצדיקה ויתור על הסעד הכספי שהתבקש בבקשת האישור, וכי הסדר הפשרה המוצע ראוי הוגן וסביר בכפוף לביצוע ההשלמות הנדרשות. היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) הודיע ביום 30.8.2021 כי אינו מתנגד לאישור הסדר הפשרה, ואולם העיר כי אין בהסדר כל התחייבות להפעלת היישומון בפרק זמן מוגדר וכי בנסיבות אלה קיים חשש שהפיתוח לא יושלם ובכך תוחטא מטרת הפשרה. בהמשך לכך, בהתייחס לשכר הטרחה ציין היועמ"ש כי אין לשלמו במנותק מהשלמת הפיתוח של היישומון. 5. לאחר דיון שנערך במעמד הצדדים, ביום 6.12.2021 ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשה לאישור הסדר פשרה. נקבע כי הוויתור על סעד כספי לחברי הקבוצה כנגד פיתוח היישומון הוא סביר ומשרת את טובת הקבוצה; ואולם בית המשפט המחוזי הבהיר כי אין מקום לאשר את הסדר הפשרה מבלי להתנות את האישור בהשלמת פיתוחו של היישומון. לנוכח האמור, נקבע בהחלטה כי "הסדר הפשרה מאושר על תנאי שהיישומון יושלם ויופעל בפועל בתוך 4 חודשים מהעברת הסכום, שאם לא כן הסדר הפשרה אינו מאושר, ולא יהווה מעשה בי-דין כלפי חברי הקבוצה." עוד נקבע כי בא כוחו של בלמס יפקח על השלמת פיתוח היישומון והפעלתו במועד. בית המשפט המחוזי הורה על תשלום גמול לבלמס בסך 10,000 ש"ח כפי שהומלץ על ידי הצדדים; ואולם את שכר הטרחה שעליו המליצו הצדדים (65,000 ש"ח בתוספת מע"מ) הפחית בית המשפט והעמיד על סך של 35,000 ש"ח בתוספת מע"מ. עוד נקבע כי 15,000 ש"ח בתוספת מע"מ מתוך שכר הטרחה ישולמו בתוך 21 יום ממתן ההחלטה, והיתרה תשולם בתוך 14 יום מהפעלת היישומון. בית המשפט הוסיף וקבע, כי בשים לב להפחתת שכר הטרחה המומלץ בסך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ, ככל שיידרשו לעמותה סכומים נוספים לצורך השלמת פיתוח היישומון – הסכום שהופחת משכר הטרחה יועבר גם כן על ידי שופרסל לידי העמותה. ביום 30.12.2021 הגישו הצדדים הודעה לבית המשפט, ובה ציינו בין היתר כי לפי בירורים שערכו לא ניתן יהיה להשלים את פיתוח היישומון בפרק זמן של ארבעה חודשים בלבד. בהחלטתה קצרה ב"פיתקית" שניתנה באותו יום הורה בית המשפט כי "יש לקיים את החלטתי". 6. לבקשת בית המשפט המחוזי, ביום 15.5.2022 הוגשה הודעת עדכון מאת ב"כ בלמס שבה צוין כי פיתוח היישומון הסתיים. על פי האמור בהודעה, "פיתוח היישומון כלל שלב של איפיון הדרישות ומספר סבבי ביצוע ותיקונים, תוך התמודדות עם אתגרים טכנולוגיים שנגעו בפעולת הזיהוי הקולי, איתור מקום המשתמש, הימנעות מפגיעה בפרטיות ועוד". ועוד צוין בהודעה, כי "בימים אלה נערכים הליכי התאמת היישומון למערכות המידע של המשיבה (שופרסל-ע'ב') לצורך הפעלתו, לרבות בהיבטים של ביטחון מידע, ומיד לאחר מכן צפוי להיערך פיילוט של הטמעתו בסניפים". בהמשך לאמור בהודעה, בהחלטה מיום 17.5.2022 קבע בית המשפט כי התנאי לאישור הסדר הפשרה לא קוים ועל כן האישור שניתן בטל. ביום 23.5.2022 הגישו הצדדים הודעה מעדכנת, שבה חזרו והבהירו כי פיתוח היישומון הסתיים וכל שנדרש הוא הטמעה של היישומון אצל שופרסל ועל כן ביקשו בהסכמה שהות מספקת על מנת להשלים את ההטמעה. בהחלטה מיום 1.6.2022 דחה בית המשפט את בקשת הארכה המוסכמת, והדגיש כי המועד שנקצב להפעלת היישומון היה תנאי לאישור הסדר הפשרה ואי עמידה בתנאי זה משמעותה ביטול האישור שניתן. מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, שהוגשה על ידי הצדדים במשותף ובהסכמה. בקשת רשות הערעור 7. הצדדים טוענים כי ביטול האישור שניתן להסדר הפשרה על ידי בית המשפט המחוזי גורם להם עיוות דין משמעותי. שופרסל השקיעה לדבריה כ-200,000 ש"ח בפיתוח היישומון, בתשלום גמול ושכר טרחה לבלמס ובא כוחו וכן בתשלום שכרו של הבודק; והוצאות אלה ירדו לטמיון ככל שהאישור שניתן להסדר הפשרה יבוטל. עוד נטען, כי שופרסל תמצא את עצמה במצב שבו למרות שהיא קיימה את חלקה בהסדר הפשרה כנדרש, עליה לנהל את ההליך הייצוגי עד תומו. הצדדים מוסיפים ומבהירים כי הסכם הפשרה הוא ראוי הוגן וסביר, וכבר נקבע כי אישורו עדיף על פני המשך ניהול ההליך הייצוגי. לדבריהם הסדר הפשרה צפוי להביא תועלת רבה לחברי הקבוצה; וכי היישומון שכבר פותח עשוי לשמש אותם לא רק בסניפי שופרסל, אלא גם במרכולים ובבתי עסק נוספים שיכולים להטמיע את השימוש בו ללא עלות. הצדדים מדגישים כי סיומו של הליך ייצוגי בדרך של פשרה נושא יתרונות משמעותיים, ובין היתר חיסכון ניכר בעלויות ניהול ההליך והבטחת פיצוי מהיר, ודאי ויעיל לחברי הקבוצה חלף התדיינות ממושכת שתוצאותיה אינן ידועות. הצדדים מדגישים כי זה המצב גם בנסיבות המקרה דנן, ואף הבודק שמונה על ידי בית המשפט מצא כי הסדר הפשרה הוא פתרון אפקטיבי ראוי וסביר למחלוקת שניטשה בין הצדדים בבקשת האישור. בית המשפט המחוזי אימץ את מסקנתו של הבודק בדבר סבירות הסדר הפשרה וקבע כי התועלת שבפיתוח היישומון עולה על הסיכויים והסיכונים שבהמשך ניהול ההליך הייצוגי; ובנסיבות אלה לטענת הצדדים אין מקום להורות על בטלותו של הסדר הפשרה, ולדבריהם הסדר זה ממילא קוים, או לפחות מצוי בישורת האחרונה של ביצועו. כאמור, פיתוח היישומון הושלם וניתן להורידו מחנות האפליקציות שבטלפונים הניידים ולעשות בו שימוש, ובשלב זה מתבצע פיילוט להטמעת היישומון בסניפי שופרסל. הצדדים סבורים כי ההחלטות המורות על ביטול האישור שניתן להסדר הפשרה הן דווקניות ושרירותיות, בפרט שעה שסד הזמנים לביצוע ההסדר ולהשלמת פיתוח היישומון נקבע על ידי בית המשפט המחוזי ללא כל ביסוס. בעניין זה מבהירים הצדדים כי בית המשפט המחוזי כלל לא ביקש לשמוע את עמדת גורמי המקצוע בנוגע למשך הזמן הדרוש לפיתוח היישומון; ולאחר שניתנה ההחלטה בבקשה לאישור הסדר הפשרה הצדדים אף עדכנו את בית המשפט מראש כי המועד שקצב אינו ישים, ואולם הוא לא שעה לפנייתם בנדון. לטענת הצדדים לא מדובר בעניין בהול שאינו מאפשר סטייה ממסגרת הזמנים שנקבעה, מה גם שקיימת עילה מוצדקת לכך. יצוין כי בד בבד עם בקשת רשות הערעור הוגשה על ידי הצדדים גם בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטות שבמוקד בקשת רשות הערעור עד להכרעה בהליך, ובהחלטה מיום 3.6.2022 נעתרתי למבוקש. דיון והכרעה 8. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובנספחיה, ובהתאם לתקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור על פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור לגופו. כידוע, הליכים ייצוגיים מתאפיינים מעצם טיבם וטבעם ב"בעיית נציג"; והכוונה היא לחשש מפני ניגוד עניינים מצד מייצגי הקבוצה, שהאינטרסים שלהם בהליך לא תמיד חופפים את אלה של חברי הקבוצה. בעיית הנציג מתחדדת כאשר על הפרק עומד סיום ההליך בדרך של פשרה, שאז התובע המייצג והנתבע עלולים להתקשר בהסכם פשרה המיטיב עימם על חשבון חברי הקבוצה המיוצגת, הנעדרים משולחן המשא ומתן (דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 45 (17.12.2019)). המחוקק שהיה ער לכך, קבע הסדר מיוחד לאישור הסדר פשרה בהליך ייצוגי, השונה מההסדר הנוהג ביחס לפשרות בהליכים אזרחיים "רגילים" שבהם הפשרה היא עניינם של הצדדים להליך בלבד. בראש ובראשונה מבהיר סעיף 18(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) כי לא ניתן לסיים את ההליך הייצוגי בדרך של פשרה אלא באישורו של בית משפט. לצד זאת, בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות נקבע מנגנון מפורט לאישורו של הסדר פשרה, הכולל חובת גילוי מידע מהותי לבית המשפט; פרסום הודעה לציבור; פנייה ליועץ המשפטי לממשלה; מתן אפשרות לחברי הקבוצה ולארגונים הפועלים למטרה ציבורית להשמיע את התנגדותם; ומינוי בודק שיבחן את הסדר הפשרה. סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות מתווה את השיקולים שעל בית משפט לשקול בעת הדיון בבקשה לאישור הסדר פשרה. בתוך כך, נקבע כי בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא אותו "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה" ושוכנע כי "סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". על בית המשפט לתת את הדעת בהקשר זה בין היתר לפער שבין הסעד המוצע ובין הסעד שעשוי היה להתקבל אם ההליך היה מתנהל עד תומו; להתנגדויות להסדר הפשרה ככל שהוגשו; לחוות דעתו של הבודק אם בית המשפט מצא לנכון למנותו; ולסיכונים והסיכויים הגלומים בהמשך ניהול ההליך אל מול יתרונות וחסרונות הסדר הפשרה (בר"מ 2744/19 עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ, פסקה 15 (10.3.2021); להלן: עניין בריל). הסדר פשרה ראוי הוא הסדר שבו הקבוצה זוכה לסעד המשקף את הסיכויים והסיכונים הגלומים בהליך מבחינת כל אחד מהצדדים. הסדר פשרה במהותו מאפשר לקבוצה "לקנות" את סיכוני ההליך; ובדרך כלל משמעותה של קניית הסיכון היא מצד אחד ויתור על חלק מהסעדים שהתבקשו בבקשת האישור, ומצד שני השגת ודאות ביחס לתוצאת ההליך וקבלת סעד חלקי אך מהיר (עניין בריל, פסקה 16). 9. בענייננו, לאחר שבחן את הסדר הפשרה אימץ בית המשפט המחוזי את עמדת הבודק שלפיה הפער שבין הסעד שעליו הוסכם בהסדר לבין הסעד שהתבקש בבקשת האישור הוא מוצדק, וכי התועלת הגלומה בפיתוח היישומון עולה על הסיכויים והסיכונים שבהמשך ההתדיינות. עם זאת, בית המשפט התנה את אישור הסדר הפשרה בכך שהיישומון יושלם ויופעל בתוך 4 חודשים מעת העברת התשלום לעמותה על ידי שופרסל. יובהר בהקשר זה כי בית משפט מוסמך לפי סעיף 19(ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות לקבוע תנאים לאישור הסדר הפשרה, וכי שיקול הדעת הנתון לו אגב כך הוא רחב למדי. ואמנם, קביעת מועד להפעלת היישומון מקדמת את ביצועו של הסדר הפשרה ובמובן זה פועלת לטובתם של חברי הקבוצה. ואולם משלא עמדו הצדדים ביעד שנקבע, אינני סבורה כי ביטול האישור שניתן להסדר הפשרה משרת בענייננו את טובת הקבוצה – אלא ההפך מכך. ואבאר. ביטולו של אישור שניתן להסדר פשרה בהליך ייצוגי יכול להיות מוצדק, למשל, בנסיבות שבהן הצדדים משתהים או אינם פועלים כנדרש לצורך ביצועו. ברי כי לא זה המקרה בענייננו. ניכר כי הצדדים פעלו נמרצות לביצוע ההסדר, בסד זמנים שלכתחילה נראה היה להם לא ריאלי והם אף התריעו על כך מראש, אלא שבית המשפט המחוזי לא שעה לטענותיהם בנדון. למרות זאת, בתוך חודשים ספורים הושלם פיתוח היישומון, ונכון לעת הזו הוא זמין להורדה לטלפונים ניידים וכל שנותר הוא להטמיע את השימוש בו על ידי שופרסל. גם אם תינתן לצדדים ארכה בת מספר חודשים להשלמת ביצועו של ההסדר, עדיין מדובר בקיצור וייעול משמעותיים של ההליך הייצוגי. לשון אחר: נקודת האיזון הגלומה בהסדר הפשרה, ביחס לסיכויי ולסיכוני ההליך הייצוגי, נותרה כשהיתה גם בהינתן הארכה הדרושה להשלמת ביצועו של ההסדר; ואין זאת אלא שגם בנסיבות שנוצרו עדיין מדובר בהסדר ראוי שיש לקיימו. 10. זאת ועוד. ביטול הסדר הפשרה לא רק שאינו מתיישב עם טובת הקבוצה, אלא אינו מוצדק אף מנקודת מבטם של הצדדים להליך (בלמס מצד אחד ושופרסל מצד שני). נראה כי בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי שבהן הורה על ביטולו של האישור שניתן להסדר הפשרה, לא ניתן משקל מספק למאמצים ולמשאבים הכספיים שהושקעו בביצוע ההסדר. בהקשר זה יצוין כי שופרסל הוציאה לדבריה סך של כ-200,000 ש"ח לטובת ביצוע הסדר הפשרה, העלול לרדת לטימיון ככל שהאישור שניתן לו על ידי בית המשפט המחוזי יבוטל. למעשה, למרות שקיימה את חלקה בהסדר הפשרה תיאלץ שופרסל להמשיך ולנהל את ההליך הייצוגי עד תומו; ותוצאה זאת נחזית כבלתי צודקת בנסיבות שבהן ביצוע הסדר הפשרה מצוי בישורת האחרונה ותהליך הטמעת היישומון בסניפי שופרסל עומד בפני סיום. ויודגש: נקודת המוצא בחוות דעתו של הבודק היא שפיתוח היישומון מהווה פתרון הולם לסוגיית ההנגשה של מערכות הכריזה הקולית, שיש בו ערך חיובי ממשי מבחינתם של חברי הקבוצה. לא רק זאת, אלא שמתברר כי ניתן יהיה לעשות שימוש ביישומון גם בחנויות וברשתות שיווק נוספות פרט לשופרסל, ככל שאלה יבחרו להטמיע אצלן את היישומון הזמין לשימוש ללא עלות. בית המשפט המחוזי אימץ את עמדת הבודק בנדון, והיועמ"ש מצידו לא התנגד להסדר הפשרה שגובש. מדובר אפוא בהסדר ראוי, הוגן וסביר שיש להשלים את ביצועו לטובת הקבוצה והצדדים גם יחד, אף אם תוך חריגה מסוימת ממסגרת הזמנים שנקבעה לכך לכתחילה. סוף דבר 11. התוצאה היא שהבקשה למתן רשות ערעור מתקבלת והערעור שנדון על פי הרשות שניתנה מתקבל אף הוא, כך שהחלטות בית המשפט המחוזי המורות על בטלותו של האישור שניתן להסדר הפשרה מבוטלות. הצדדים יגישו בתוך 30 יום הודעה מעדכנת לבית המשפט המחוזי בנוגע לביצועו של הסדר הפשרה. משבקשת רשות הערעור הוגשה על ידי הצדדים בהסכמה, אין צו להוצאות. ניתנה היום, ‏י' באלול התשפ"ב (‏6.9.2022). ש ו פ ט ת _______________________ 22037360_G02.docx עפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1