אולגה בוריסוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 373/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 373/10 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערערת: אולגה בוריסוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 9.12.09 בתפ"ח 1073/08 שניתן על-ידי השופטים אחיטוב, דיסקין ובן-יוסף תאריך הישיבה: י"ט באדר א התשע"א (23.2.11) בשם המערער: עו"ד יוסי זילברברג בשם המשיבה: עו"ד בת עמי ברוט בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופטים אחיטוב, דיסקין ובן-יוסף) מיום 9.12.09 בתפ"ח 1073/08, בו הרשיע בית המשפט את המערערת בהריגת בנה בן הארבע וחצי, והשית עליה עונש של 8 שנות מאסר בפועל וכן 18 חודשי מאסר על תנאי. עסקינן במקרה טרגי עד מאוד, של נטילת חיי ילד על-ידי אמו הסובלת מבעיות נפשיות. הערעור מופנה כלפי חומרת העונש. רקע והליכים קודמים ב. נגד המערערת (ילידת 1966) הוגש בתחילה כתב אישום המייחס לה עבירה של רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977. לימים, בטרם הוכחות, הגיעו הצדדים להסדר טיעון בו הוחלפה עבירת הרצח בעבירת ההריגה ובו הודתה המערערת והורשעה (ביום 12.7.09). עוד לימים, בטיעונים לעונש ב-18.11.09 הודיעה התביעה, כי הסכימה לרף ענישה של שמונה שנות מאסר (לפחות כך – לשיטתה) לפי כתב האישום המתוקן בו הודתה המערערת, ביום 28.8.08 בשעות הערב, נסעה עם בנה, יליד 15.3.04, לחוף בעיר בת-ים, וזאת במטרה לשים קץ לחייה ולחיי בנה (להלן המנוח). בו בלילה - 29.8.08 - בשעה 01:00 לערך, נטלה המערערת את המנוח כשהוא ישן ונכנסה עמו לים, בידעה שכניסה לים בשעה זו עלולה לסכן את חיי שניהם, ותוך אדישות לתוצאות. כשהגיעה המערערת אל מים עמוקים, החלה לטבוע עד שלא יכלה להחזיק עוד בידו של המנוח, והוא טבע. היא עצמה לא הצליחה להוציא לפועל את תכניתה להביא עצמה לטבוע, ויצאה מן המים. אוסיף כי הילד נמשה ונסיונות להחיאתו כשלו. ג. בטרם גזר את הדין הורה בית המשפט על עריכת תסקיר שירות המבחן בעניינה של המערערת. מן התסקיר עולה, כי המערערת היא ילידת מוסקבה, אשר עלתה לארץ בשנת 1992. טרם עלייתה סיימה המערערת 10 שנות לימוד במולדתה, והמשיכה בלימודי הנהלת חשבונות. לאחר עלייתה נישאה המערערת לידיד שעלה ארצה מספר שנים קודם לכן, אולם התגרשה ממנו לאחר זמן קצר. בשנת 1994 פגשה את בעלה הנוכחי, יליד 1972, ובשנת 2001 נישאו. בשנת 2004 נולד המנוח, ולאחר מכן חדלה המערערת מעבודה, והקדישה את כל זמנה ומרצה לטיפול בבנה. בהגיעו לגיל 3.5 אובחן המנוח כסובל מעיכוב התפתחותי, ועל כן הומלץ לשלבו במסגרת חינוכית ייחודית. ד. שירות המבחן ציין בתסקיר מיום 14.10.09, כי המערערת סבלה לאורך השנים מבעיות נפשיות רבות, בגינן פנתה לסיוע של גורמים פסיכיאטריים שונים. לראשונה עשתה כן בשנת 1993, שאז פנתה לבית החולים הפסיכיאטרי "גהה", בגין פחדים וחרדות מהם סבלה בעקבות גירושיה. לאורך שנות נישואיה הנוכחיים היו חייה דכאוניים וסגפניים, מנותקים מן הסביבה, והדבר הוחמר לאחר לידת המנוח. בשנת 2007 אובחנה המערערת לראשונה כמי שמצויה במצב פסיכוטי ומסוכנת לעצמה ולזולתה, אולם באופן שאינו מיידי. באוגוסט 2007 פנתה המערערת למרכז לבריאות הנפש, אולם בדיקתה שם לא העלתה סימנים פסיכוטיים או דכאוניים. לאחר מכן ניתקה המערערת קשר עם המרכז, ובמארס 2008 אושפזה לאחר ניסיון אבדני. המערערת הסבירה שם, כי הסיבה למעשה האבדני היתה, בין היתר, דאגה לבריאות בנה. גורמי הטיפול דאז המליצו, כי המערערת תימצא תחת מעקב פסיכיאטרי בקהילה, בשילוב טיפול תרופתי. המערערת לא המשיכה במעקב ולא נטלה את תרופותיה באופן מסודר. במאי 2008, עת שהו המערערת ובעלה במוסקבה בביקור אצל אמה החולה, נפל הילד המנוח מקומה חמישית ואושפז, תוך חבלות גוף רבות. נפילה זו העצימה אצל המערערת את המחשבה, כי בנה לא יהיה מקובל חברתית לעולם וכי הוא מסוכן לעצמו. חלה הרעה במצבה הנפשי של המערערת, והיא החלה עוד בביקור ברוסיה לצרוך אלכוהול בכמויות משמעותיות, וזאת יחד עם נטילת כדורי שינה ובהמשך תרופות פסיכיאטריות, בכך המשיכה בשובם ארצה. הילד המנוח סבל, כאמור, מאיחור התפתחותי כללי, שאף כי חל בו שיפור, נדרש ללימודים במסגרת חינוך מיוחד. ה. באשר לעבירה הנוראה עצמה ציין שירות המבחן, כי המערערת חשה צער, חרטה, כאב וגעגועים וכן מבינה את אשמתה, אולם מסבירה את המעשה שעשתה כניסיון להציל את בנה מחיי בדידות וסבל, כפי שחשה באותה עת. שירות המבחן ציין, כי מאז מעצרה נמצאת המערערת בטיפול תרופתי, ומשתפת פעולה באופן מלא עם הגורמים המקצועיים. היא הוגדרה על-ידי פסיכיאטרית כזקוקה להשגחה מירבית. שירות המבחן המליץ, כי בית המשפט יתחשב בטרגדיה המשפחתית והאישית של המערערת ושל בעלה, בהירתמותו של בעלה לסייע לה וכן בקשייה כאם. ו. הטיעונים לעונש נשמעו ב-18.11.09, ובהם הוצבה משאלת התביעה לשמונה שנות מאסר לפחות. באת כוח המדינה ציינה את מורכבות המקרה ואת הקושי לטפל בו, הגם שבמשקפיים פליליות "רגילות" היה זה תיק רצח; אלא שעל פי ייחודו ועל פי הפסיקה היה צורך לבדוק את מהות התיק, במסע מפרך כלשונה, מחוץ לגבולות דיני העונשין. הוסבר כי בשל הרקע הפסיכיאטרי הקודם של המערערת, לא יוחס לה שיקול דעת צלול; אמנם ניתן היה לשקול הרשעה ברצח וענישה מופחתת לפי סעיף 300א' לחוק העונשין, אך הוחלט בנסיבות לנקוט חסד ולא להטיל בה סטיגמה של רוצחת. התביעה סקרה בפני בית המשפט פסיקה בנושא המתת ילדים על-ידי הוריהם, וציינה כי לשיטתה בשל קדושת החיים ונטילת חיי ילד יש צורך בענישה משמעותית; נאמר גם כי יש צורך בגמול על פגיעה במנוח ובחברה. ועוד, לדעת התביעה יש גם מקום בכגון דא לשיקול ההרתעה. ז. הסניגור טען בפני בית המשפט קמא, לאחר שסקר את תולדות המערערת, כי הרשויות לא עשו חובתן להציל את שולחתו מהתרסקות, שעה שמצוקתה נוכח מצב הילד גברה וגם מצב אמה החמיר, והיא עברה ל"קוקטייל קטלני" של אלכוהול עם כדורים מסוגים שונים, והשיא היה עם פטירת אחותו של הבעל שיצרה למערערת בימי השבעה מצב בלתי נסבל במשפחה. המדובר איפוא – כך נטען – באשה אומללה הקוראת למידת רחמים, ושעונשה כבר ניתן עם מר גורלו של בנה; לכן נתבקש להסתפק במעצרה עד אז. בית המשפט קמא שמע גם את בעלה של המערערת, שתיאר כי יחסו ויחס משפחתו היה קשה כלפיה, ועל רקע זה ומצב המנוח ניתן לדעתו להבין את ההידרדרות לתגובה קיצונית. ח. ביום 9.12.09 נגזר דינה של המערערת. בית המשפט התחבט האם לקבל את הסדר הטיעון, שכן סבר כי החומרה האינהרנטית שבעבירה מצדיקה ענישה מחמירה יותר. בסופו של יום קבע בית המשפט, כי העונש המרבי שבהסדר איננו סוטה במידה קיצונית מרף הענישה הראוי, ועל כן החליט - לא בלב קל - לקבלו. בית המשפט ציין, כי הוסכם על הצדדים שטרם העבירה היה יחסה של המערערת למנוח תקין, וכי היא עשתה את המיוחס לה בכוונה, גם אם מעוותת, להציל אותו מחיי סבל הצפויים לו עקב מצבו. עם זאת קבע בית המשפט, כי המערערת הואשמה והודתה בעובדות קשות אשר אין בינן ובין עבירת הרצח פער של ממש. בית המשפט הוסיף, כי זוהי גם עמדת המאשימה, אשר ביקשה להימנע מהרשעה בעבירת רצח, אשר בגינה אין מנוס מהטלת מאסר עולם. לבסוף הדגיש בית המשפט, כי חרף הנסיבות המיוחדות ומצבה הנפשי של המערערת, עסקינן בילד שחייו קופחו כשהוא בן 4.5 שנים בלבד, ואמו שהביאה אותו לעולם הייתה גם זאת שנטלה ממנו את חייו; קול דמיו זועק מן הים בו נפח נשמתו. על כן הוטל העונש כאמור. הערעור ט. בערעור נטען, כי שגה בית המשפט קמא משלא ייחס משקל ראוי לכשלון המערכת הטיפולית במניעת האירוע; זאת, לאחר ששנה טרם ביצוע העבירה אושפזה המערערת בבית חולים פסיכיאטרי, אולם יכולתה לשמש כאם לא נבדקה. נאמר, כי היא נאלצה להתמודד לבדה עם מצוקותיה, וכי אהבה את בנה אהבה רבה. כן נטען, כי בית המשפט קמא לא ייחס משקל למניע שעמד בבסיס העבירה, והוא רצונה של המערערת למנוע מבנה את הסבל הצפוי לו בחייו, וכן להודאתה של המערערת בעבירה ולחרטה שהביעה. נאמר, כי עונשה של המערערת חורג מרף הענישה בעבירות דומות, וכי התקדימים אליהם הפנה בית המשפט קמא שונים באופן מהותי ממקרה זה. י. לקראת הדיון עיינו בתסקיר משלים של שירות המבחן לגבי המערערת. השירות ציין, כי המערערת השתלבה במסגרת הלימודית בבית הסוהר ומבצעת שם עבודות שונות. באשר למצבה הנפשי, המערערת נמצאת בטיפול פסיכיאטרי-תרופתי, ולבקשתה היא עתידה להשתלב בטיפול פרטני. שירות המבחן הוסיף, כי ניכר שיפור במצבה של המערערת, וכי היא מבינה את חשיבות הטיפול בעבורה; בעלה ממשיך לבקר אותה אחת לשבועיים, והם מקיימים שיחות טלפוניות רבות. הדיון בפנינו יא. בדיון בפנינו – שנערך בשני המשכים (2.2.11 ו-23.2.11, בשל שביתת הפרקליטות) טען בא כוח המערערת, עו"ד זילברברג, כי נסיבותיה האישיות יוצאות דופן, הן מבחינת היחס לו זכתה, לטעמו, מהגורמים הטיפוליים, שתוצאתו כשל מערכתי, הן מבחינת מצבה הנפשי בעת העבירה, והן מבחינת מצבה בתוך המשפחה. כן חזר הסניגור על הטענה לפיה במקרים חמורים יותר ברקעם מהמקרה דנן, נגזרו עונשים קלים מאשר בענייננו. נאמר גם, כי בעלה של המערערת (שהגיע לדיונים) תומך בה, וכן כי מצבה בבית הסוהר קשה. הבעל ביקש רשות הדיבור בפנינו, ואמר כי המערערת היא עצמה קרבן וכי יעשה הכל לשקמה, חרף המעשה שעשתה; לדידו היא אהבה את הילד ולא נפרדה ממנו, והבעל ממשיך בקשר הזוגי אתה בגלל אהבת הילד. נציגת שירות המבחן, גב' וייס, שבה ועדכנה כי ניכר שיפור במצבה של המערערת וכי מקוים שתמשיך בטיפול התרופתי באופן מסודר. באת כוח המשיבה, עו"ד ברוט, טענה כי אכן מדובר בטרגדיה, הן ברמה המשפחתית והן ברמה האישית, והיא מנוגדת לטבע האנושי, ובכך ראוי להתחשב בגזירת העונש; עם זאת, על בית המשפט לתת ערך הולם לחיי אדם, באופן שיבטא את סלידת החברה מן העבירה, מנטילת חיים מילד חסר אונים, שזעקתו האילמת צריכה להישמע. באת כוח המשיבה המשיכה וטענה, כי על העונש הנגזר על המערערת להיות עונש מרתיע, וזאת כיון שהתופעה של המתת ילדים בידי הוריהם איננה נדירה, ובדו"ח שהוגש לכנסת נמסר על שישה מקרים בשנים 2008-2003; נאמר כי בית המשפט קמא מצא איפוא את נוסחת האיזון הנכונה. באשר לטיפול לו זוכה המערערת בבית המאסר הטעימה המשיבה, כי כפי שעולה מתסקירו המשלים של שירות המבחן הטיפול מועיל, וגם לזאת יש לייחס משקל כנגד הבקשה להפחתת העונש; צוין גם, כי אם תשתחרר המערערת לאחר ריצוי שני שליש מעונשה, יהא שחרורה מבית הסוהר בעוד כשנתיים וחצי. הכרעה יב. שוב, למרבה היגון, חוזרת לפתחנו הסוגיה העצובה של המתת ילד על-ידי הורהו, מתוך מצוקה נפשית של ההורה, אם בשל מצבו של ילדו ואם בשל מצבו שלו. אין מקרה דומה למשנהו, ונודה כי אין דרך משפטית נאותה להתמודד עמם, לא בגדרי גמול ולא בגדרי הרתעה. גדר הספקות המתמיד הוא בין אי היכולת שלא לענוש על המתת הזולת, בחינת פשיטא של קדושת החיים, ובין ההכרה כי חלק ניכר ממקרי ההמתה מסוג מיוחד ועצוב זה בו עסקינן, נובעים ממצוקה שאין לה שיעור. כמובן, הנחת היסוד ההכרחית היא, שגם אם מאמין הממית כי חסד בצורה כזו או אחרת הוא עושה עם המומת, לא אדם בשר ודם הוא החותך חיים לכל חי אלא ריבונו של עולם, ובודאי אין לאפשר את המדרון החלקלק של נטילת נפש הזולת על-ידי בן אנוש לפי החלטתו שלו, רחמנא ליצלן. אכן, לא מעטות שיטות המשפט, לא רק המשפט הקלאסי אלא גם המשפט המודרני, כמו ברבות ממדינות ארה"ב, שאינן נרתעות מהטלת עונש מוות בעיקר במקרי רצח. מדינת ישראל לא הלכה בדרך זו, למעט חריגים קשים ומתמעטים. על אחת כמה וכמה שהדבר אינו קביל בשום צורה בהחלטה שאינה הכרעה שיפוטית. נטילת חיי אדם בידי זולתו היא, מראשית האנושות, עבירה בדרגת חומרה גבוהה, וכל המוסיף גורע. ואולם, מה שיעור העונש שיתן ביטוי להסתייגות הגמורה ללא פשרה מן המעשה - לבין ההכרה כי הדברים בנסיבות כמו ענייננו נבעו ממצוקה קשה? לכך לא נמצאה תשובה נאותה. יתר על כן, גם סוג העבירה שיש לייחס לעושה משתנה כמובן לפי המקרה, ויכול לנוע בין רצח, רצח בענישה מופחתת לפי סעיף 300א לחוק העונשין, והריגה (טרם נכנסה למשפטנו העבירה של "רצח מדרגה שניה"). אטעים עוד, כי בודאי לא בכל המקרים עסקינן ב"המתת חסד" כמובנה המקובל, ומכל מקום שונים הם מאוד אלה מאלה. יג. אפתח בנימוק הרתעתם של אחרים מפני מעשה נורא אשר כזה, שהפרקליטות בבית המשפט קמא ובפנינו הטעימה כשיקול להחמרה. בשכבר הימים נדרש בית המשפט זה לנסיון רצח מתוך רחמים (ע"פ 219/68 סנדרוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד כב(2) 286), שם ניסה אב – שסבל ממחלת נפש – לרצוח את בנו המפגר. דעות השופטים נחלקו לא באשר לאשמה אלא באשר לעונש, השופט (כתארו אז) ח' כהן ציין (עמ' 290-289) כי "אינו דומה פושע העושה מעשה ביד רמה ובמצח נחושה, לשבר כלי אומלל שכזה, אשר נושא כבר עונש החמור מידי שמים". השופט כהן שלל את רעיון ההרתעה מכל וכל (עמ' 290), וכה דבריו שם: "שיקול זה פסול בעיני כליל: אלפי הורים שילדיהם סובלים מפגמים אלה, נושאים סבלם באהבה, ושופעים אהבה כפולה ומכופלת על ילדיהם אלה מוכי הגורל. הם אינם בגדר עבריינים בכוח, לא בכלל ובוודאי לא כלפי ילדיהם; הם דוגמה ומופת לאורך רוח ולעמידה בסבל, לרוחב לב ולנשיאת עול; והמעלה על הדעת שיש מקום או צורך להרתיע אותם מפשעים חמורים, פוגע בהם שלא כדין. ומאידך גיסא, אם יימצא מבין אלפים אלה אחד או שניים אשר אינם מוצאים עוד עוז בנפשם לראות בסבל לא-ישוער יום יום ושנה שנה, והם מגיעים לידי החלטה לעשות מעשה פלילי ובלבד להציל ילדם אהובם מן הסבל - שום עונש אשר בתי המשפט יוכלו להטילו לא ירתיעם. זאת היא החלטה המצויה בשטח נפשי שמעבר להשגתם של דיני העונשין". יד. מנגד התרשם השופט (כתארו אז) לנדוי, בדעת הרוב (אך בסופו של דבר התאחד בית המשפט לעניין העונש) "מנימוקו העיקרי של בית המשפט המחוזי שיש צורך בהרתעה של הורים, ובמיוחד הורים מופרעים, של ילדים מפגרים, ולצערנו הם רבים, שמא יעלה על דעת מי מהם לעשות כמערער זה, ואני מאמין שיש ביניהם כאלה שמידת העונשין הנהוגים בבתי המשפט עשויה להרתיעם" (עמ' 290). בסופו של יום הומר באותו מקרה מאסר של ארבע שנים בשנתיים. טו. בע"פ 4688/09 ראב נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בו נדון בן שהיה מסור לאמו הקשישה והחולה ונדון על ניסיון לרציחתה לשנת מאסר, נזדמן לי להידרש לשאלה זו עצמה ובפסק הדין נאמר, כי: "גם בהנחה כי מקרה כזה הוא נדיר, תודה לאל, אי אפשר להתעלם משיקול הרתעת הרבים. אם נרצה נקרא לשיקול זה המסר העונשי - ההכרחי - היוצא מפי בית המשפט; מסר זה הוא, כי ניסיון מרצון ליטול חיי אדם, ולוא גם אהוב ובמגמה של רחמים - ובמקרה דנא, ויתכן כי אף במקרים דומים אחרים, גם רחמים עצמיים - בכל ההבנה לסבל מזה ומזה, אינו יכול לעבור ככלל ללא ענישה מאחורי סורג ובריח". באותו תיק נסקר בהרחבת-מה נושא ההמתה מתוך שיקולים של רחמים עצמיים ורחמים על הזולת, ולא אחזור על כך (ראו פסקאות ט"ז-כ"ה), ולרבות סקירת יחסו של המשפט העברי לקדושת החיים; בתוך זאת נסקרה גם הפסיקה המשתלבת "במרחב הערכי והמשפט הישראלי והיהודי. אין אנו מכירים ב'הגנה' או 'צידוק' של רצח מתוך רחמים. סבך הנסיבות עשוי למצוא ביטוי בהקלה בעונש" (פסקה כ"ב). ואולם, אחר שנאמר כל זה, חוששני כי ספק רב אם בנסיבות של מצוקה נפשית ברמה גבוהה, כשהנפש כולה סוערת בכיוון מסוים ועצוב, תועיל הרתעה. טז. המגוון העצוב של תיקים של המתת ילדים על-ידי הוריהם בפסיקה מצביע על הקושי העצום בהכרעה, וראו גם דברי המשנה לנשיא חשין בע"פ 7741/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שם נדון אב שהורשע בהריגת בנו השיכור והאלים לחמש שנות מאסר בפועל, כהאי לישנא: "יש רגעים בחיים ששופט היושב למשפט ואמור לחרוץ גורלו של אדם ישיח בינו-לבין-עצמו: ולוואי ולא נגזר עלי להכריע בדין. המטלה כבדה מנשוא ולהרימהּ לא אוכל. אם אפסוק כך לא אשקוט ואם כך אפסוק לא אנוח. המכשלה הזו שתחת ידי, מה אעשה ולא אלכד בה. אלא שבכל עת יזכור השופט כי אימרת חכמים "למד לשונך לומר איני יודע" (ברכות ד ע"א), לא לשופטי-ארץ כיוונה עצמה. שומה עליו על השופט להחליט, בין אם ירצה בין אם ימאן, ותשובת איני יודע לא תתקבל. המטלה קשה, קשה וכבדה. מי הוא זה ואיזה הוא שילמדנו ויורנו כיצד לאזן בין ערכים שאינם מדידים? בין ערכים שהם ערכים אבסולוטיים או כמעט-אבסולוטיים? בין ערכים שעל-פי עצם הגדרתם אין הם ניתנים לאיזון? בין הערך הקרוי קדושת החיים לבין הִגִיעו מים עד-נפש וכוח הסַבָּל כשל? אפשר אף שלמקרים מעין-אלה כיוונו חכמים בהורותם כי אל לו לאדם לדין את חברו עד שיגיע למקומו (אבות ב' ד'). אלא ששופטים אינם בכלל". אולי כיון השופט חשין לדברי התלמוד הבבלי (סנהדרין ו', ע"ב), "שמא יאמר הדיין מה לי בצער הזה", תלמוד לומר "עמכם בדבר משפט, אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות", ומפרש רש"י "מה לי בצער הזה – שאם אטעה איענש". אין לנו מנוס מהכרעה; המכשלה הזאת תחת ידנו (על פי ישעיהו ג', ו') יז. בע"פ 75/04 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 70 (גלגולו השני של ע"פ 5031/01 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 625), היה המדובר באם חולת נפש שהשליכה את בנה התינוק בן ארבעה וחצי חודשים מחלון דירה בקומה שלישית, והוא נהרג. בגלגולו הראשון של התיק (ע"פ 5031/01) נדונה המערערת תחילה בבית המשפט המחוזי בעבירת רצח ל-12 שנות מאסר, כעונש מופחת לפי סעיף 300א(א) לחוק העונשין. בית משפט זה המיר את ההרשעה בהריגה. בית המשפט המחוזי, שאליו הוחזר הדיון, שב וגזר את הדין – הפעם לעשר שנות מאסר. בערעור בגלגול השני (ע"פ 75/04) החליט בית משפט זה לא להתערב, בציינו מפי השופטת - כתארה אז - ביניש (עמ' 75) "קשה היא מלאכת גזירת הדין וקשה שבעתיים כאשר עומדים אנו אל מול התופעה המחרידה של אם הממיתה את עוללה. מעשי המתה של ילדים בידי הוריהם מזעזעים את נפשו של כל אדם, שכן הם נתפסים כמנוגדים לאינסטינקט אנושי ראשוני ובסיסי - הצורך של הורים להגן על צאצאיהם", בית המשפט סקר את התופעה של המתת ילדים בידי הוריהם, לרבות במשפט המשוה, וציין (פסקה 6) כי "עניינה של המערערת גם אינו נכלל בגדר אותם מקרים בהם ראה בית המשפט להקל בעונשם של הורים אשר המיתו את ילדיהם ממניעים 'אלטרואיסטיים', כדי למנוע מילדם גורל אכזרי, ולגאול אותו מיסורים", וגם ראו מקרה זה כנובע מהפרעה נפשית שהצדיקה הקלה בעונש, אך לא הקלה מופלגת. לכן סבר בית משפט זה שנעשה הוא הנכון. השופט חשין כתב כך: "אודה: בתחילה סברתי כי יש להקל בעונשה של המערערת. מי היא אֵם שתקפח את חייו של בנה הקטון, והרי אינסטינקט האֵם, אינסטינקט הקיום וההישרדות - באדם, בחיה, בעוף ובמיקצת משוכני המים - מה ישווה לו, מה חזק ממנו. ואִם אֵם תיטול נשמתו של בנה, בנה אשר בסבל ובאושר נשאה ברחמה תשעה חודשים, אין זאת אלא שהטבע תיעתע בנו; ואם כך תיעתע בנו הטבע, מה לנו שנגזור על האֵם הרחקה מן החברה לתקופת שנים ארוכה? אלא שחברתי שיכנעה אותי בדבריה כי דרכה היא הדרך הנכונה. שאם לא אנו, בית-המשפט, נזעק את זעקתו של יוהד הקטון, עולל בן ארבעה חודשים וחצי שבִּן יום היה ובן יום אבד - ועד השמיים נזעק - מי יזעק לו?" יח. נביא עוד מן הפסיקה מן השנים האחרונות, הגם שהיו מקרים נודעים בעבר רחוק יותר ובהם עונשי מאסר קלים יותר שהוטלו בבית המשפט המחוזיים. בע"פ 4147/06 הורשעה המערערת בעבירת רצח בנסיבות סעיף 300א(1); היתה זו שהמיתה את בנה שנולד שלא מנישואין. בית משפט זה, ברוב דעות מפי השופט לוי בהסכמת השופטת ברלינר, אישר את ענישתה לשבע שנות מאסר, בעוד המשנה לנשיאה ריבלין הציע להעמיד על חמש שנות מאסר, שכן "במציאות החיים שבה פעלה המערערת הועמדו על הרף זה אל מול זה – כך על פי אמונתה – חיי עוברה אל מול חייה שלה". יט. בת"פ (ת"א) 1075/08 מדינת ישראל נ' קרוצקוב (לא פורסם) נדון מקרה טרגי שאירע ארבעה ימים לאחר הפרשה נשוא ענייננו, בו הטביעה אם את בנה בן הארבע בכוח במימי גיגית והורשעה בהריגה; העונש המוסכם בהסדר היה 12 שנות מאסר. הנאשמת היתה בעלת רקע של מצוקה ופגיעה מינית מסוגים שונים בה, ובעיות נפשיות. בית המשפט אישר את העונש המוסכם. כ. בע"פ 7215/06 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם) הורשעה אשה שלקתה בהפרעה נפשית חמורה ברצח בנה בן השנה תוך ענישה מופחתת לפי סעיף 300א לחוק העונשין, ואף שם נסקרה הפסיקה הרלבנטית; ציינתי שם "אין מושגים הסותרים זה את זה ערכית ואנושית באופן חד וכואב כמו אם, מקור החיים והעידוד לאדם ('כאיש אשר אמו תנחמנו' ישעיהו ס"ו, י"ד) מזה ורצח פרי בטנה מזה. המערערת היא שנתנה לבנה חיים, והיא שנטלה אותם באופן אכזרי; אלא שעשתה כן מתוך הפרעה נפשית". העונש הועמד על חמש עשרה שנות מאסר בפועל. כא. בע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) הואשם אב בהריגת בנו על-ידי טלטולו בחזקה, ובית משפט זה אישר עונש של שש שנות מאסר. עינינו הרואות כי הפסיקה נעה בין עבירת רצח (על פי רוב בעונש מופחת) לבין הריגה, ובין עונשים של 15 שנות מאסר לעונשים קלים יחסית של שנתיים במקרים חריגים. כב. עיינו גם בחומר אקדמי שהובא לפני בית המשפט קמא לעניין המתת ילדים על-ידי קרוביהם; ראו סקירה "גרימת מוות של ילדים בידי קרוב משפחתם" מאת י' רונן וא' טל, שהוגשה לועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת (אלול תשס"ח- ספטמבר 2008), לפיה היו 18 מקרים כאלה בשנים 2008-2003 בישראל (כאמור, פרשת קרוצקוב עלולה היתה – אף שאין ביטחון בכך – להיות מושפעת מן הפרשה נשוא ענייננו). גם הוגשו מאמרים שעסקו בפרשת סוזן סמית (Susan Smith) שהמיתה בטביעה את שני ילדיה הקטנים על-ידי דרדור מכונית שבה היו לתוך אגם; היא נדונה למאסר עולם – במקום עונש מוות – ולכן המאמרים שעסקו בכך פחות רלבנטיים לענייננו בהקשר העונש. כג. בפרשת ראב נדרשתי לנושא קדושת החיים במשפט החוקתי הישראלי, במשפט העברי ובמוסר היהודי (ראו במיוחד פסקאות ט"ז – כ"א). אציין כי כבר אמרו חכמים (ירושלמי סנהדרין ד' כ"ב): "שלא כדיני ממונות דיני נפשות דיני ממונות אדם נותן ממון ומתכפר לו ודיני נפשות דמו ודם זרעיותיו תלויין בו עד סוף כל הדורות שכן מצינו בקין כשהרג את הבל נאמר בו קול דמי אחיך צועקים אלי מן האדמה; אינו אומר דם אחיך אלא דמי אחיך דמו ודם זרעיותיו דבר אחר דמי אחיך שהיה דמו מושלך על העצים ועל האבנים לפיכך נברא אדם יחידי בעולם ללמד שכל המאבד נפש אחת מעלין עליו כאילו איבד עולם מלא וכל המקיים נפש אחת מעלין עליו כאילו קיים עולם מלא" וכן ראו פרופ' א' שטינברג "ויאמר ליוסף הנה אביך חֹלה, חולה הנוטה למות" פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), ויחי תשס"ו 238. כד. כאמור, התמונה שלפנינו בקשר לענישה במקרים עצובים כגון דא אינה אחידה; ואולי אינה יכולה להיות אחידה מעצם טבעה, נוכח חריגות המקרים, גם אם הרשימה איננה מבוטלת באורכה. כאמור, כשלעצמי מסופקני אם יש בענישה מחמירה כדי להרתיע, מי שמצוקתו דוחפת אותו אל קצוי העצב. ואולם, אין מנוס ממתן משקל של ממש לקדושת החיים, לאותה זעקתו מן האדמה של ילד שקולו לא יישמע עוד בארצות החיים. דבר זה מטה את הכף לכיוון אי התערבות מצדנו. כה. בנקודה אחת התלבטתי. הסניגור המלומד, שעשה ככל הניתן, טען כאמור כנגד טיפולן של הרשויות למניעת הידרדרותה של המערערת, וסבר שמחדליהן מצדיקים הקלה בעונש. כו. אמנם, מבלי להטיל אשם בפלוני או אלמוני, העובדות ה"יבשות" מתארות תמונה של הידרדרות שיתכן כי אילו נבחנה במבט משולב - בעיותיה הנפשיות של המערערת יחד עם בעיות ההתפתחות של הילד המנוח - אולי לא היתה נמשכת באותה מידה, אף כי כשלעצמי סבורני שהדבר דחוק, שכן הביקור ברוסיה ביוני 2008 היה "גורם מתערב" שלא היה בידיעת הרשויות. אם נלך אחורנית במנהרת הזמן, המערערת היתה נתונה באוגוסט 2007 במצב פסיכוטי חריף, תוך מתח עם בעלה, ולא לראשונה; היא סירבה לאשפוז ולטיפול, אך אושפזה למשך יומיים שלושה. הומלץ על מעקב פסיכיאטרי ותרופות, והמעקב נמשך באוקטובר 2007. במארס 2008 אושפזה המערערת עקב ניסיון אבדני על-ידי חיתוך ורידים, ותוארה כ"אשה צעירה ובריאה בדרך כלל"; פסיכיאטר המליץ שוב על מעקב בקהילה. ב-15.4.08, בבדיקה פסיכיאטרית מעקבית, הוצע טיפול תרופתי אך המערערת לא הסכימה; ב-19.4.08 הגיעה למיון בבית החולים באר יעקב והתלוננה על התפתחות לא טובה של הילד שמצבו משפיע עליה ("לא יכולה לישון, ממעיטה באכילה..."). הומלץ על כדורי שינה. אשר לילד, ב-27.3.08 הופנה לבדיקה רפואית התפתחותית בשל איחור התפתחותי כללי. לא נמסר כנראה לרופא המאבחן מצב האם. נאמר כי הילד מתאים למסגרת מיוחדת עקב האיחור, ונקבע מעקב. ב-17.6.08 הודיעה ועדת ההשמה על החלטה מ-22.5.08 בדבר שיבוץ מיוחד של הילד במערכת החינוך. הדברים התנהלו איפוא במקביל, בין בעיות המערערת לבעיות בנה, וההשקה לא היתה ברורה. אך ביוני נסעו בני המשפחה למוסקבה, ושם נפל הילד מן הקומה החמישית ואושפז, וכתוצאה החלה המערערת להשתמש באלכוהול מעורב בכדורי שינה, ובשובה ארצה העצימה צריכת האלכוהול; ב-29.8.08 קרה האסון. ואולם, מבלי להפנות אצבע מאשימה כלל לכיוון כזה או אחר, יתכן שמידע מוזן הדדי בין המטפלים במערערת ובילד עשוי היה בראשונה להביא להדלקת נורית אדומה, אולי להוצאת הילד מחזקתה של המערערת. ואולם, הביקור ברוסיה והמשכו העצוב לא היו בידיעת הגורמים הפסיכיאטריים, ואף לא ההידרדרות לאלכוהול. לכן, כאמור, ספק רב אם היה בנקודה זו של הטיפול המערכתי כדי לשנות קונקרטית בנסיבות, אף כי יתכן שיש לקח ללמוד הימנה. בית המשפט קמא לא נדרש לנושא זה בשיקולי העונש. ולאחר כל אלה שקלתי בדבר, אך סבורני שבסופו של יום אין העונש שהוטל על המערערת, גם אם נתחשב בנקודה זו, מצדיק התערבות ערעורית. בסופו של יום מצאתי עצמי במקום שמצא עצמו השופט חשין בפרשת פלונית, בדבריו הנכוחים שהובאו למעלה בפסקה י"ז. כז. על כן, בשקלול כל הגורמים, לא ראיתי בפסק דינו של בית המשפט קמא פגם המצדיק התערבותנו. ככל שהמדובר בתפקידם של בתי המשפט, אין מקום להקלה בעונש, נוכח נטילת חיי הילד באופן מכוון, כמובן על לא עוול, על-ידי כבישתו במים בלא שיוכל לעלות משם (ראו משנה סנהדרין ט' א') - גם אם מתוך מחשבה מעוותת וטרגית, טרגית לכל הנוגעים בדבר. מידת הדין ומידת הרחמים משמשים בנו בערבוביה, אך גם שילובן אינו מגיע לדרגה של עילת התערבות בעונש. הוא הדין באשר להשוואה לפסיקה קודמת, שיש בה הכל אך אינה מחריגה מקרה עצוב זה. על כן אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: גזירת הדין הינה אחת המטלות הקשות ביותר שעל שופט להתמודד עמן, ויש הסבורים כי קשה היא שבעתיים מהכרעת הדין [ראו: דברי המשנה לנשיא מ' אלון בע"פ 1399/91 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 177, 179 (1993)]. לטעמי, מלאכת גזירת דינה של אם הממיתה את בנה הקטן, בהאמינה כי בכך תמנע ממנו גורל אכזר, היא מטלה קשה מנשוא. אף על פי כן, בית המשפט המחוזי התמודד עם משימה קשה זו בצורה ראויה והולמת, תוך שהוא מביא בחשבון את כל השיקולים הרלבנטיים ומאזן ביניהם כהלכה. כחברי, השופט רובינשטיין, אף אני סבור כי לא נפל פגם בגזר דינו של בית המשפט המחוזי המצדיק את התערבותנו, ומסכים אני עמו כי אין מקום להיעתר לערעור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ח באדר ב' תשע"א (3.4.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10003730_T05.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il