איגוד תעודות הסל בלשכת המסחר נ. שר האוצר

פסק-דין בתיק בג"ץ 3729/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3729/16 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופטת ד' ברק-ארז העותרים: 1. איגוד תעודות הסל בלשכת המסחר 2. איגוד מנהלי קרנות להשקעות בנאמנות נ ג ד המשיבים: 1. שר האוצר 2. רשות ניירות ערך 3. כנסת ישראל - ועדת הכספים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ז באלול התשע"ו (20.9.16) בשם העותרים: עו"ד יורם בונן; עו"ד ברק גליקמן בשם המשיבים 2-1: עו"ד ענר הלמן; עו"ד ראובן אידלמן בשם המשיבה 3: עו"ד ד"ר גור בליי פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. עתירה זו עניינה בתקנות השקעות משותפות בנאמנות (הצעת יחידות של קרן חוץ), התשע"ו-2016 (להלן התקנות) אשר הותקנו מכוח סעיפים 113ב ו113ג לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 (להלן החוק); סעיפים אלה נחקקו כחלק מחוק השקעות משותפות בנאמנות (תיקון מס' 23), התשע"ד-2014 (להלן תיקון 23). מטרת תיקון 23 והתקנות שהותקנו מכוחו היא קידום התחרות בשוק ההשקעות המשותפות באמצעות פתיחת השוק לקרנות חוץ; קרנות החוץ יוכלו להציע לציבור הישראלי מכשירים פיננסיים אשר מנהלי תעודות הסל, המיוצגים על-ידי העותר 1, ומנהלי קרנות נאמנות, המיוצגים על-ידי העותר 2, אינם מורשים להציע כיום בישראל; בתוך אלה, מדובר בעיקר על קרנות סל ומכשירים פיננסיים בלתי סחירים. מכאן עתירה זו, אשר עיקרה בקשת העותרים כי יושהה מועד כניסתן של התקנות לתוקף, עד אשר יוכלו גם מנהלי הסל וקרנות הנאמנות הישראלים להציע אותם מכשירים פיננסיים, מהלך אשר המדינה הצהירה כי היא פועלת לקדמו כחלק מרפורמה עתידית בדיני ניירות הערך בישראל. יצוין כבר כאן, כי פסק דין זה ניתן, בנסיבות שיפורטו, לאחר שנכנסו התקנות לתוקף, ומטרתו צופה פני עתיד. רקע ב. כעולה מעמדת המדינה, בראשית שנות האלפיים החלו גופי חוץ שונים להביע התעניינות באפשרות להציע קרנות זרות בישראל. על רקע זה וכן על רקע מאמציה של ישראל להצטרף לארגון לשיתוף פעולה ולפיתוח כלכלי ((OECD, החלה הרשות לניירות ערך לבחון מחדש את מדיניותה בנושא, לאחר שהאפשרות שהייתה קיימת עד אותה עת לכניסתה של קרן חוץ (סעיף 129א לחוק) התגלתה כלא יעילה, משהטילה חובות אסדרתיות (רגולטוריות) נוקשות יתר על המידה. בהמשך לכך, ביום 17.5.10 הועלתה הצעת חוק השקעות משותפות בנאמנות (תיקון מס' 15), התש"ע-2010 – אשר לבסוף עברה כתיקון מספר 23 לחוק נשוא עתירה זו – במסגרתה הוצע לבטל את סעיף 129א ולחוקק במקומו את פרק ט1 לחוק, הקובע אסדרה מקלה יותר לקרנות החוץ אשר מבקשות לפעול בישראל; עיקרה של אסדרה זו במתן אישור לקרנות זרות לפעול בישראל אם הצעתן לציבור אושרה על-ידי גוף מפקח במדינת מוצאן (סעיף 113ב(א) לחוק), ובכפוף לעמידתן בהוראות קונקרטיות שייקבעו על-ידי שר האוצר, בהתייעצות עם הרשות לניירות ערך ובאישור ועדת הכספים (סעיף 113ב(א) בצירוף סעיף 113ג(א)). הוראות אלה מצאו את ביטוין בתקנות נשוא ענייננו, הקובעות, בין היתר, כי השווי הכולל של הנכסים בניהול קרן החוץ לא יפחת מעשרים מיליארד דולר (תקנה 2(א)(1)), וכי מחירי הקרן יפורסמו באינטרנט באופן הנגיש לציבור, וללא עלות נוספת (תקנה 2(א)(9)). התקנות אושרו בועדת הכספים ביום 9.2.16, פורסמו ברשומות ביום 5.5.16, ומועד כניסתן לתוקף נקבע בתקנה 14 לשישה חודשים מיום פרסומן, היינו 5.11.16. ג. כאמור, מטרת תיקון 23 והתקנות שהותקנו מכוחו היא לקדם את התחרות בשוק ההשקעות המשותפות, וזאת באמצעות מתן האפשרות לציבור הישראלי לרכוש קרנות נאמנות זרות. כחלק מכך עושות הקרנות הזרות שימוש במכשיר פיננסי ספציפי הנפוץ מחוץ לישראל – קרן סל. יוער, כי בעוד שבתעודת סל מתחייב מנהל הקרן לשלם למשקיע את הקרן בצירוף תשואת המדד, בקרן הסל, בדומה לקרן נאמנות, מתחייב מנהל הקרן לעשות את מירב המאמצים להשיא את התשואה בהתאם למדיניות בחירת השקעות של הקרן, ואינו מתחייב לשלם את הקרן בצירוף המדד. מכאן, שמדובר בשני מכשירים פיננסיים שונים, אולם במידה מסוימת יכול האחד לשמש כחלופת השקעה לאחר. ד. בד בבד עם חקיקתו של תיקון 23 והתקנות, החלה רשות ניירות ערך לבחון את שינוי אסדרתו של ענף תעודות הסל המקומי. נציין כבר כאן כי ביום 2.11.16, לאחר הדיון בעתירה, עידכנה המדינה שביום 6.10.16 הופץ תזכיר חוק השקעות משותפות בנאמנות (קרנות סל), התשע"ז-2016, אשר עתיד לאפשר, אם ייחקק, לגורמים המקומיים להציע קרנות סל, בדומה לאלה העתידות להיות מוצעות כאמור על-ידי קרנות החוץ. טענות העותרים ה. טענתם המרכזית של העותרים, היא כאמור שתיקון 23 והתקנות שהותקנו מכוחו מעניקים יתרון בלתי הוגן לקרנות החוץ בכך שלמעשה פוטרים הן אותן מן האסדרה המקומית החלה על המנהלים הישראלים, ומאפשרים להם להציע לציבור קרנות סל וכן מכשירים פיננסיים בלתי סחירים, אפשרויות שהמנהלים המקומיים מנועים מהן. עוד נטען, כי ההסדר החדש מפלה לרעה את המנהלים הישראלים, גם בכך שמחייב את קרנות החוץ בתשלום של אגרת פרסום תשקיף נמוכה בהרבה מזו של המנהלים המקומיים. בהמשך לאלה נטען, כי נוכח יתרונות אלה שיוענקו לקרנות החוץ, ישנו חשש ממשי שהסדר זה יפגע בתחרות ויביא ליצירת מונופולים של מנהלי קרנות זרים, באופן הסותר את תכלית תיקון 23 והתקנות. כן נטען בהקשר זה, כי ההסדר נשוא העניין פוגע בחופש העיסוק של העותרים ובזכותם לשויון ולתחרות הוגנת, באופן שאינו מידתי; וכי ברי, שהמתנה לכך שיעבור החוק המאפשר גם לקרנות המקומיות סחר בקרנות סל, משמעה פתרון מידתי יותר מזה המוצע כעת. בהקשר זה נטען, כי הרשות לניירות ערך סבורה שההשקעה בקרן סל עדיפה מזו שבתעודת סל או קרן נאמנות, וכי המציאות מחוץ לישראל מצביעה על כך שכלי זה אכן מועדף על-ידי ציבור המשקיעים על-פני תעודות הסל וקרנות הנאמנות, ומכאן החשש לפגיעה משמעותית בעותרים. ו. עוד נטען, כי תיקון 23 מנוגד לכלל ההסדרים הראשוניים, בהותירו בידי שר האוצר סמכות רחבה לקביעת התנאים לפעילותן של קרנות החוץ בישראל, ולכן גם התקנות שהותקנו מכוחו מנוגדות לכלל זה. אף כי העותרים כאמור אינם מבקשים ביטול התיקון או התקנות, לשיטתם יש בפגם זה כדי לתמוך בבקשתם לדחות את כניסת התיקון והתקנות לתוקף, עד לאחר שיקבלו המנהלים הישראלים אפשרויות דומות לאלה הניתנות לקרנות החוץ. יוער, כי נטען בעתירה גם כנגד אפליה הנוגעת למגבלות נתח שוק החלות על המנהלים המקומיים מכוח סעיף 23 לחוק, אשר לפי הנטען לא יחולו על קרנות החוץ; אולם בדיון שהתקיים לפנינו ביום 20.9.16 הודיעה המדינה, כי יחולו הגבלות זהות על קרנות החוץ והקרנות הישראליות לעניין זה, והדברים נרשמו בהחלטתנו מאותו יום. עמדת המדינה ז. המדינה סבורה כי אין להיעתר למבוקש. לשיטתה, תיקון 23 והתקנות שהותקנו מכוחו, מטרתן הגברת התחרות בשוק ההשקעות המשותפות, וכי התנגדותם של העותרים נובעת מכך שיאבדו את הבלעדיות אשר הייתה מנת חלקם עד היום בתחום המכשירים הפיננסיים המחקים את המדד או נכס בסיס אחר. לגופם של דברים נטען, כי הרציונל שמאחורי תיקון 23 הוא לאפשר לקרנות חוץ אשר נוסדו לפי הדין האמריקאי או הדירקטיבה האירופאית לפעול בישראל, ונקודת המוצא היא כי יש בדינים זרים אלה כדי להגן על ציבור המשקיעים; זאת, משנמצא כי החלת האסדרה הישראלית הקיימת כמות שהיא על קרנות אלה כרוכה בהשקעת מאמצים ניכרים ולא הכרחיים מצד קרנות החוץ, והניסיון מלמד כי בפועל מונע הדבר כניסתן לשוק המקומי. כך, לפי הנטען, תגבר התחרות בשוק ההשקעות המשותפות, שכן מגוון אפשרויות ההשקעה שיהא בידי הציבור יגדל. עוד נטען, כי במקביל להליך זה, פועלת המדינה לרפורמה בתחום ניירות הערך תוך מתן אפשרות גם למנהלים מקומיים להציע קרנות סל; וכאמור, נמסר כי תזכיר חוק רלבנטי כבר הופץ. ואולם, לטענת המדינה אין להמתין בהתקדמות החקיקה אשר מטבע הדברים עשויה להימשך זמן מסוים, באשר אין הדברים לשיטתה תלויים זה בזה – תיקון 23 והתקנות יאפשרו כניסתם של שחקנים חדשים לשוק, והשחקנים המקומיים עדיין יוכלו להציע את אותם מוצרים שהציעו עד כה, ונוכח השוני בין המוצרים הפיננסיים עליו עמדנו מעלה, אין מקום להניח כי משקרנות החוץ יוצעו בישראל, לא יהיה ביקוש גם למוצרים אותם מציעים השחקנים המקומיים. אשר לטענה כי התקנות הותקנו בניגוד לכלל ההסדרים הראשוניים, נטען כי טענה זו בסיסה בכשל לוגי – אילו היה צורך לחוקק את הנושא בחקיקה ראשית, כטענת העותרים, היה הסעד הרלבנטי בטלות התקנות; אולם העותרים אינם מבקשים את ביטול התקנות, אלא אך את דחיית מועד כניסתן לתוקף, ודי בחוסר ההלימה בין הטענה המשפטית לסעד שהתבקש כדי לדחות טענה זו. לגוף הטענה נאמר, כי אין התקנות מצריכות חקיקה ראשית, משההסדר העיקרי הוסדר בתיקון 23 ואילו התקנות אך מאפשרות לשר האוצר להסדיר את הפרטים, ואף זאת לאחר אישור ועדת הכספים של הכנסת; והדברים נאמרים ביתר שאת בנוגע לתקנה 14, שבה קבע שר האוצר את מועד כניסת התקנות לתוקף, וכאמור עיקר העתירה נוגע למועד זה. הדיון וההודעות המשלימות ח. הדיון שלפנינו ביום 20.9.16 נסב בעיקרו על מועד כניסתן לתוקף של התקנות ועל התקדמות הרפורמה האמורה בניירות הערך בישראל, באופן שיאפשר גם לעותרים להציע מוצרים פיננסיים דומים לאלה שיוכלו להיות מוצעים על-ידי קרנות החוץ עם כניסתן לשוק הישראלי. מטעם העותרים נטען, כי אינם מתנגדים לפתיחת השוק לתחרות, ולכן אינם מעוניינים בביטולו של תיקון 23 או התקנות; אלא שלטענתם על התחרות להיות הוגנת, ולשם כך יש להמתין לכניסת התקנות לתוקף עד אשר תעבור הרפורמה האמורה. מנגד טען בא כוח המדינה, כי משייכנסו התקנות לתוקף תתאפשר לצרכנים בישראל אפשרות השקעה נוספת בדמות קרנות הסל; אולם האפשרות לבחור בתעודות הסל ובקרנות הנאמנות תישאר בעינה, וכך תגבר התחרות. בנוסף לכך נטען, כי רשות ניירות ערך אכן מתכננת לאפשר גם לשחקנים המקומיים להציע אפשרויות דומות, וכאמור מקדמת החקיקה; אך כנטען, אין לחכות עד לחקיקה בשעה שהנפגע מהתליית כניסתן של קרנות החוץ לישראל הוא הצרכן, שכן השוק נותר ריכוזי ולא תחרותי. ט. בסוף הדיון קבענו, כי נוכח תמימות הדעים באשר לחשיבות הרפורמה המוצעת הנוגעת לקרנות סל, תעדכן המדינה עד ליום 2.11.16 באשר לקידום החקיקה. ביום 2.11.16 הוגשה הודעת עדכון כאמור, לה צורף תזכיר החוק המסדיר את אפשרות הצעתן של קרנות סל על-ידי מנהלים מקומיים, אשר כאמור הופץ ביום 6.10.16. המדינה חזרה על עמדתה, כי אין להתלות את מועד כניסת התקנות לתוקף עד אשר הליך החקיקה יושלם; כך במיוחד, כאשר דחיית מועד כניסתן של התקנות לתוקף משמעו גם דחיית מועד כניסתו של התיקון לחוק לתוקף, וכידוע התערבותו של בית משפט זה בחקיקה ראשית של הכנסת צריכה להיעשות במשורה. כן נטען, כי היעתרות למבוקש משמעה פגיעה במעמדו של שוק ההון הישראלי בעולם ובודאות הרגולטורית, שכן מטבע הדברים בתי ההשקעות הזרים נערכו לכניסת התקנות לתוקף במועד שנקבע. ביום 6.11.16 נעתרנו לבקשת העותרים להגיב להודעת המדינה, ותגובתם הוגשה ביום 13.11.16. נטען, כי מהודעת המדינה עולה שלא ניתן לדעת האם ומתי יושלם הליך החקיקה שיאפשר לעותרים להציע קרנות סל ולהתחרות בקרנות החוץ, ומכאן נטען כי יש להיעתר למבוקש בעתירה, ולהורות על התליית תוקף התקנות עד אשר יושלם הליך החקיקה. לחלופין, נטען כי אף אם לא יותלה תוקפן של התקנות, על בית משפט זה לקבוע כי על הרשות לניירות ערך להימנע מלעשות שימוש בסמכות המוקנית לה מכוח סעיף 5(ב) לתקנות, ולא לאפשר לקרנות חוץ לפעול בישראל עד אשר תושלם החקיקה. הכרעה י. יריעת המחלוקת בענייננו למעשה צרה; העותרים אינם חולקים עוד על חוקיותם וחוקתיותם של עיקר הוראות תיקון 23 והתקנות, אלא על מועד כניסת התקנות לתוקף ובהתליית אלה בקבלת חקיקה אשר תאפשר להם, כאמור, להציע קרנות סל למשקיע הישראלי, כמותם כקרנות החוץ; ואילו המדינה אינה חולקת על הצורך בחקיקה המשלימה האמורה, אלא סבורה כי אין זו תלויה בזו. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעתם לפנינו, לא מצאנו כי יש מקום להתערבותנו בכך לעת זו, בנתון להערה "מעקבית" שתובא בהמשך. יא. במרכז ענייננו ניצבים כאמור תיקון 23 והתקנות שהותקנו מכוחו. מלת מפתח ראשונה שבה יש להתמקד היא תחרות, וכפי שמוסבר בדברי ההסבר, מטרת התיקון בהקשר זה היא "הסדרה של הצעת יחידות של קרנות חוץ בישראל, לשם שיפור התחרות בענף בישראל" (בעמ' 992). כאמור, עד התיקון לחוק, עמד בתוקפו סעיף 129א, אשר החיל על קרנות החוץ את הדרישות הרגולטוריות המקומיות, ובכך מנע, למעשה, אם לא להלכה, כניסתם של גורמי חוץ אשר התקשו להתאים עצמם לאסדרה הקיימת, וכך נפגעה התחרות המקומית. ביקש המחוקק איפוא להקל עם קרנות החוץ, אולם לא באופן רחב יתר על המידה, אלא תוך הסתמכות על האסדרה במקומותיהן, שמכוחה נוסדו, וכן בכפוף לעמידה במספר תנאים שקבע שר האוצר בתקנות. כאמור, גם העותרים אינם מוצאים להלין על עצם המהלך. יב. נדמה כי אין חולק שכניסת התקנות לתקפן משמעה פגיעה מסוימת בעותרים; אולם זוהי ככלל התוצאה של פתיחת כל שוק לתחרות, אשר אין חולק – כאמור, גם לא העותרים – כי זו ככלל מבורכת; ברי, אם כן, כי במעבר משליטה משמעותית של העותרים בשוק ההשקעות המשותפות, למעבר לשוק תחרותי יותר תיפגע הכנסתן. כפי שציין מנהל מחלקת ההשקעות ברשות ניירות ערך בדיון בהצעת החוק בוועדת המשנה לביטוח של ועדת הכספים: "תחרות במהותה היא בעצם מהלך שמקשה על שחקנים מקומיים שהיום נהנים ממצב של שוק שהוא לא תחרותי במובן הזה שהמשקיע הישראלי לא חשוף לאלטרנטיבה שמתומחרת לפי תמחור יותר אגרסיבי, ובמובן הזה צריך לזכור – וגם יושב ראש הרשות אמר את זה בפתח הדברים בדיון הקודם – שהמהלך הזה הוא מהלך ששם את המשקיע הישראלי במרכז. התעשייה המקומית תצטרך להתאים את עצמה, היא תצטרך להתייעל, היא תצטרך לתמחר את המוצרים שלה באופן כזה שיאפשר לה להתחרות באופן יעיל ותחרותי מול המוצרים האחרים" (פרוטוקול דיון ועדת המשנה לביטוח של ועדת הכספים מיום 11.2.14, בעמ' 8). יג. השאלה הנותרת היא האם, כטענת העותרים, חרף כוונת המחוקק ליצור תחרות הוגנת בשוק, הלכה למעשה מעניק החוק יתרון לא הוגן לקרנות החוץ, באפשרו להן לעשות שימוש בכלים פיננסיים המנועים מן העותרים כיום, ובכך יש משום פגיעה לא מידתית בזכותן לחופש עיסוק. לדידי, המצב שנוצר אינו חף מבעייתיות, שכן הגינות היא יסוד מוסד במשפט הציבורי, אף היא מלת מפתח חרותה באתוס הציבורי. אכן, חרף הרצון, המבורך לכשעצמו, ליצור תחרות בשוק, נמנע למעשה מן העותרים להשתתף בתחרות על חלק ניכר משוק ההשקעות המשותפות, והלכה למעשה ניתן יתרון בלתי מבוטל לקרנות החוץ, בין אם מדובר במדיניות מכוונת באופן כזה או אחר ובין אם לאו. כפי שנקבע בבית משפט זה, מדיניות מעין זו יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק המוקנה לפלוני מכוח חוק יסוד: חופש העיסוק: "ביסוד חופש זה [חופש העיסוק] עקרון השוויון בינו לבין השווים לו; אין לשלול ממנו את שמעניקים לאחר ואין להגביל אותו מקום שאין מגבילים את האחר. עיקר חשוב בזכות היסוד הזו הוא ביכולת התחרות החופשית בין פרטים. על-כן, פעילות שלטונית המגינה על מתחרה זה או אחר דווקא ושוללת תחרות חופשית מהאחר – פוגעת בחופש העיסוק" (בג"ץ 626/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 472, השופט ד' לוין (1994); יוער כי באותו מקרה מדובר היה בדעת מיעוט לעניין התוצאה, אולם לא בסוגיה זו). יד. המצב בענייננו מזכיר במידת מה "הגנת ינוקא" שמעניקה המדינה לעתים לשחקנים חדשים המבקשים להיכנס לשוק שאינו תחרותי, באופן המגביל את יכולת השחקן הקיים להתחרות בהם, וזאת לשם יצירת תחרות בשוק; כך, גם אם, לטענת המדינה, אין המדובר במדיניות מכוונת אלא במצב שנוצר נוכח קצב הליכי החקיקה הנוגעים לאסדרתו של שוק ניירות הערך המקומי. יצוין כי מעיקרא ישנם חילוקי דעות באשר לתועלתה הכלכלית של הגנת הינוקא, גם בהינתן שוק ריכוזי ולא תחרותי (וראו למשל ג' שגיא "הגנת הינוקא המגבילה את יכולת התחרות של יצרנים דומיננטיים – האם לעולל הזה פיללנו?" משפטים מב 521 (תשע"ב); וראו גם בהקשר דומה Eliner Elhauge Why Above Cost-Price Cuts to Drive Out Entrants are Not Predetory – and the Implications for Defining costs and Market 112 Yale L.J 681 (2003). ). עם זאת נקבע בבית משפט זה, כי נוכח העובדה שמדובר בפרקטיקה שיש לה תימוכין כלכליים מסוימים וכן נעשה בה שימוש במדינות מפותחות שונות, אין היא פסולה מעיקרה, ויתכן כי השימוש בה, אף שהוא פוגע בחופש העיסוק של פלוני, ייחשב לפגיעה מידתית ומותרת: "כאשר בחינת תנאי השוק תלמד שמעמדו של המתחרה הפועל בענף הינו כה מבוסס עד אשר לא תתאפשר תחרות בו בתנאים שווים, יש שיידרש המחוקק – או בעל הסמכות השלטונית הרלוונטית – להקנות יתרונות תחרותיים מסוימים למתחרה החדש. הקניית יתרונות לינוקא מחויבת היא לשם יצירתה של תחרות אמיתית בענף. לעתים היתרונות התחרותיים ימצאו ביטוים בהקניית יתרונות לתקופה מוגבלת למתחרה החדש ולעתים ימצאו ביטוים בהטלת מגבלות על המתחרה המבוסס שאינן מנת חלקו של המתחרה החדש. כל עוד ניתנים היתרונות למתחרה החדש על יסוד מצע עובדתי איתן שמלמד על הצורך בהקנייתם לשם פתיחת השוק לתחרות, וניתנים הם במידה שאינה עולה על הנדרש, לא יתערב בית-המשפט" (בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 468, השופטים אור, חשין וטירקל (2000) (להלן עניין רשת); הדגשה הוספה – א"ר; וראו גם בג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423, 431-430 (1999)). בכגון דא אין שחור ולבן; אין מושלמות; ולעתים, בדומה להנחה הניתנת ללקוחות בפתיחת עסק חדש, לעתים גם ניתן בשוק המוסדר "מקדמת פתיחה" לשם עידוד התחרות. כמובן, חיוני שזו תהא מידתית אם בהיקף ואם בממד הזמן. טו. בענייננו נמנעה המדינה מהצגת נתונים תחרותיים כלשהם הנוגעים לשוק הרלבנטי; אמנם נטען כי העותר 1 מורכב מארבעה שחקנים אשר להם מעין בלעדיות בתחום בו עסקינן, אולם לא די בכך להצדיק לאורך ימים את היתרון המוענק בפועל לקרנות החוץ בענייננו – שכן לא הוצגו במפורט השחקנים המקומיים השונים או פלחי השוק; לא הוסבר מדוע בשוק הרלבנטי יש להעניק יתרון מעין זה לקרנות החוץ והאם חסמי הכניסה מצדיקים זאת; האם יש להעניק יתרון תחרותי לקרנות שאמנם פעילותן בישראל חדשה אולם מחוצה לה, ככל הנראה, פעילותן משמעותית ומבוססת כלכלית; והאם אכן יהא בכך כדי להגביר את התחרות או שמא, כטענת העותרים, לפגוע בה. כאמור, פגיעה פוטנציאלית מעין זו בחופש העיסוק של פלוני, בין אם מכוונת ובין אם לאו, ראוי שתיעשה, כאמור בעניין רשת, "על יסוד מצע עובדתי איתן" – וחוששני כי זה אינו לפנינו במלואו; ראו למשל בג"ץ 3136/98 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד נב(5) 705 (1999), בו נקבע כי מניעת חברה מסוימת מתחרות במכרז מסוים על-ידי משרד התחבורה לשם יצירת תחרות לכאורה בשוק התחבורה הציבורית, פוגעת באותה החברה באופן שאינו מידתי, שכן הדבר לא נעשה על בסיס עובדתי מספק ומבלי שנאספו נתונים המצביעים על קידום התחרות באמצעות מכרז מעין זה, ולכן הוחלט לבטל את המכרז. מטבע הדברים אין התערבותו של בית משפט זה בתנאי מכרז כהתערבותו בחקיקה משנית ולא כל שכן ראשית של הכנסת, כמתבקש בענייננו, אולם לטעמי יש באמור כדי לומר כי הסוגיה שלפנינו אינה חפה מקשיים. לשם כך ראוי בעינינו ליתן ככל הניתן "רוח גבית" לחקיקה כדי שתתקבל במהרה. טז. אשר לטענת העותרים בדבר הצורך בהסדר ראשוני לתקנות נשוא ענייננו, סבורני כי יש טעם בעמדת המדינה, לפיה ישנם קושי בסיסי וסתירה מניה וביה בטענות העותרים בהקשר זה; משנטען כי התקנות מצריכות חקיקה ראשית, אין בידי העותרים לטעון בעת ובעונה אחת כי אין לבטלן אלא לדחות את מועד כניסתן לתוקף. מכל מקום, גם לגופם של דברים אינני סבור כי מדובר בהסדר המצריך חקיקה ראשית; היא כבר נעשתה במסגרת תיקון 23 אשר נחקק בחקיקה ראשית, ואילו התקנות בענייננו מסדירות פרטים קונקרטיים באשר להיתכנות הפעילות של קרנות החוץ בישראל, ולמעשה, כאמור, גם העותרים אינם חולקים על תוכנן אלא אך על מועד כניסתן לתוקף. משעברו התקנות בהליך תקין, בהתייעצות עם הרשות לניירות ערך ובאישורה של ועדת הכספים, כנדרש בסעיף 113ג(א), אינני מוצא גם במבט לאחור כי הנושא היה טעון חקיקה ראשית (ראו בהקשר דומה בג"ץ 8131/05 לשכת המסחר תל-אביב נ' שר האוצר, פסקאות 13-8 (2005)). יז. בהמשך לאמור וחרף הקשיים עליהם עמדנו מעלה, כיון שאין חולק מזה כי תיקון 23 והתקנות, לכשעצמם – ראויים הם; וכיון שאין חולק מזה כי יש לקדם במהרה את התיקון החקיקתי, אשר יאפשר לגורמים המקומיים להציע קרנות סל ובכך יצומצם משמעותית הפוטנציאל לפגיעה בחופש עיסוקם; ונוכח התערבותו המוגבלת מעיקרא של בית משפט זה בחקיקה משנית וראשית של הכנסת, במיוחד בנושאי מדיניות כלכלית (וראו למשל בג"ץ 6406/00 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת (2001); בג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר (2007)) – נוכח כל אלה, סבורני כי לא היה מקום, לעת זו, להיעתר למבוקש. כאמור, התקנות כבר נכנסו לתוקפן ביום 5.11.16. על כן החלטנו שלא להיעתר לעתירה, בנתון לאמור מעלה, תוך שמירת זכויות הצדדים וטענותיהם, ובלא צו להוצאות. ואולם, כאמור, נוכח הפגיעה הפוטנציאלית בחופש העיסוק של העותרים, וכיון שמידתיות הפגיעה מושפעת במידה מסוימת מכך שהחקיקה הרלבנטית תושלם במהרה, אציע לחברי כי עם שהכרענו כאמור, נבקש מן המדינה לעדכננו עד יום 1.1.17 באשר להתקדמות הליכי החקיקה. המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר : אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז : אני מסכימה. בשולי הדברים אוסיף כי לשיטתי מרכז הכובד של טענות המופנות נגד שינויים רגולטיביים שמטרתם פתיחת השוק לשחקנים חדשים הוא בפגיעה הנטענת בזכות לשוויון, יותר מאשר בפגיעה הנטענת בחופש העיסוק. ככלל, בהעדר פגיעה בשוויון, יש להיזהר ממצב של "סחף" בהעלאת טענות של פגיעה בחופש העיסוק ביחס לכל שינוי, ולו קל, במשטר רגולטיבי. אין בכך כדי לשלול קטגורית הגדרה של מצבים מסוג זה כפגיעה בחופש העיסוק, אך דומה שיש מקום לתת את הדעת גם על השאלה מהי עוצמת הפגיעה ועד כמה היא בליבת הזכות (ראו והשוו: בג"ץ 4406/16 איגוד הבנקים בישראל (ע"ר) נ' כנסת ישראל, פסקה 40 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (29.9.2016)). ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏י"ט בחשון התשע"ז (‏20.11.2016). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16037290_T09.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il