פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3729/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3729/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 1.4.08 בתפ"ח 1061/05 שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיא ב' אופיר-תום והשופטים מ' סוקולוב וי' שנלר תאריך הישיבה: י"ג בתשרי תש"ע (1.10.09) בשם המערער: עו"ד צ' אמיר ועו"ד ג' שמר בשם המשיבה: עו"ד ש' כהן בשם שירות המבחן: גב' ב' וייס פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטות ב' אופיר-תום, מ' סוקולוב והשופט י' שנלר) אשר הרשיע את המערער בעבירת אינוס וגזר עליו ארבע שנות מאסר בפועל. האישום 1. כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על-פי עובדות כתב האישום בחודש מרץ 2005 הכירה המתלוננת, קטינה ילידת 1989, את המערער באקראי. לאחר מפגשים ספורים בין השניים הזמין המערער את המתלוננת לטייל עמו ברכבו. המערער נסע לחוף הים, שם עצר את הרכב, ולמרות סירובה של המתלוננת החל לנשקה, ובהמשך לגעת בגופה תוך שהוא אוחז בידיו במתלוננת בחוזקה. לבסוף עלה המערער על גופה של המתלוננת והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, וזאת חרף צעקותיה וניסיונותיה להדפו מעליו ולשרוט אותו. הכרעת הדין – קביעות בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט החליט להרשיע את המערער וזאת בעיקר בהסתמך על עדותה של המתלוננת. בית המשפט מצא את עדותה מהימנה וציין כי המתלוננת העידה בפירוט, באותנטיות ובכנות אודות השתלשלות העניינים. המתלוננת התקשתה לתאר בעדותה את הפרטים הנוגעים לליבת מעשה האונס, וניכר היה בה כי חוותה את האירוע הטראומתי על בשרה. גרסתה היתה עקבית ולא נסתרה בחקירה הנגדית הממושכת שנערכה לה. כן נקבע כי דבריה בבית המשפט זהים במהותם להודעותיה במשטרה ומשתלבים היטב עם יתר העדויות. עוד התרשם בית המשפט כי המתלוננת תיארה את העובדות כהוויתן, מבלי להעצים את חומרת מעשיו של המערער, ומבלי להכחיש כי הוא מצא חן בעיניה, וכי היא נזקקה לתשומת ליבו כידיד עמו תוכל לשוחח. 3. המתלוננת העידה כי בהיותה כבת 16 הכירה את המערער באופן אקראי כאשר יצאה עם חברותיה כ' וד' מוקדם מבית הספר. המערער עצר את רכבו לידן והחל לשוחח עימן. במהלך השיחה ציינה כי יש לה חבר וכאשר ביקש ממנה את מספר הטלפון שלה מסרה לו. באותו יום התקשר המערער למתלוננת והשניים שוחחו. כשבוע לאחר מכן נפגשו לראשונה, ישבו ודיברו ליד ביתה של המתלוננת. בפגישה השנייה אסף המערער את המתלוננת מביתה והם יצאו יחד אל חבריו. במהלך הערב החליפה המתלוננת את מכשיר הטלפון הנייד שלה במכשיר הטלפון של ליאור, חברו של המערער. הם החליפו ביניהם כרטיסי זיכרון אך לא מטענים. בסוף הערב התפתח ויכוח בין המערער לליאור ולאחר מכן נסעו המתלוננת והמערער לבדם לחוף הים ושם ישבו כרבע שעה. 4. הפגישה השלישית בין השניים היא זו בה התרחש אירוע האונס. המתלוננת העידה כי בערב יום חמישי התקשר אליה המערער, שאל אם היא מעוניינת לצאת לחברים ואמר לה שהוא ישיג עבורה מטען למכשיר החדש שברשותה. המערער אסף את המתלוננת מביתה ונסע עימה לחוף הים למקום חשוך. המתלוננת העידה כי המערער התחיל להתקרב אליה על מנת להתנשק איתה, אך היא סירבה ואמרה לו כי יש לה חבר. למרות סירובה המשיך המערער להתקרב, החזיק אותה בידיים, נישק אותה ונגע בה. לאחר שהתנגדה ודחפה אותו התחיל המערער להפעיל כוח, להישען על המתלוננת עם גופו ולגעת בגופה. הוא השעין את מושב הכסא אחורה, עלה על גופה והחזיק לה את הידיים באמצעות זרועותיו. המתלוננת אמרה לו שיפסיק ושרטה אותו בידו אך ללא הועיל. בהמשך הוריד המערער את מכנסיה, פשט את מכנסיו, הזיז את תחתוניה הצידה, והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוק, כל זאת למרות התנגדותה וצעקותיה של המתלוננת וניסיונותיה להדפו מעליה. לאחר האירוע הסיע אותה המערער חזרה לביתה. במהלך הנסיעה המתלוננת, שהיתה בהלם, לא החליפה עמו מילה, בעוד המערער מתנצל בפניה ללא הרף. 5. המתלוננת המשיכה והעידה כי לאחר ששבה הביתה היתה בהלם. כשהלכה להתקלח ופשטה את תחתוניה הבחינה בכתמי זרע עליהם. במהלך סוף השבוע הסמוך לאונס דיברה עם החבר שלה (להלן: ק') ושיתפה אותו בחששותיה כי נכנסה להיריון, אך לא סיפרה לו על האונס, וביססה את חששותיה על כך ששבוע לפני כן קיימה עימו יחסי מין. מאחר שק' לא יכול היה לקנות עבורה גלולה של היום שאחרי פנתה לידיד שעשה זאת בשבילה. ביום ראשון בבית הספר חש ק' כי המתלוננת אינה כתמול שלשום ולאחר שהחל לדובבה הצליח לנחש כי נאנסה ולאחר ניחוש של מספר שמות מצידו הבין כי המערער הוא זה שאנס אותה. ק' לחץ עליה להתלונן במשטרה אך משסירבה ייעץ לה לפנות ולספר על האירוע לעוד גורם. ואכן המתלוננת פנתה למחנכת וסיפרה לה על האונס. באותו יום בביתה בכתה לק' בטלפון, ובשל חששו כי תפגע בעצמה שלח אליה את שכנתה וחברתה ג' אשר גם לה סיפרה על האונס. באותו ערב, בהסכמת המתלוננת, הגיעה המחנכת לביתה וסיפרה על האירוע לאם המתלוננת. לאחר מכן נסעו כולם יחד על מנת להתלונן. 6. לצד עדותה של המתלוננת מצא בית המשפט מספר ראיות המשמשות חיזוק ותמיכה לעדות. ראשית ראה בית המשפט בתלונה המיידית של המתלוננת כמספקת את חובת ההנמקה הקבועה בחוק. שנית, פירט בית המשפט את העדויות אודות מצבה הנפשי של המתלוננת בעקבות האירוע וסמוך לאחריו. בין עדויות אלו נמצאת עדותו של ק'; עדות יועצת בית הספר; עדות מתנדבת במרכז לנפגעות תקיפה מינית; מזכר חוקר המשטרה אודות מצבה הנפשי לאחר שחזרה מפגישה יזומה עם המערער; ועדויותיהן של המחנכת ושל החברה ג'. שלישית, נתמך בית המשפט בהתנהגותה של המתלוננת לאחר האירוע: בחששות שהביעה בפני ק' כי נכנסה להיריון ובמסירת מכנסיה לבדיקה במשטרה ביוזמתה. רביעית, קבע בית המשפט כי מהקלטות המערער בשיחות שיזמה המתלוננת עימו בהנחיית המשטרה עולה ראשית הודייה. הבעת הצער מצד המערער על מה שקרה, תגובתו להטחת המתלוננת כי "עשה את זה בכוח" לא בהכחשה אלא בשאלה "איפה את?", הצעתו לכסף ועזרה פסיכולוגית, השאלה שהפנה אל המתלוננת מה יעזור לה אם תכניס אותו לכלא, מבלי שהמתלוננת רמזה על הגשת תלונה במשטרה, כולם מעידים על אשמתו. 7. בית המשפט דחה את טענות ההגנה לפיהן המעשה נעשה בהסכמה ולאחר מכן העלילה המתלוננת על המערער על מנת להימנע מסכסוך עם החבר שלה או על מנת לנקום בו כשנודע לה כי הוא נשוי. בית המשפט קבע כי מהעדויות עולה תמונה שונה לחלוטין שאינה מתיישבת כלל עם טענה זו. בית המשפט הזכיר כי ק' חשף את האונס לאחר שראה את מצבה הנפשי של המתלוננת. כן הדגיש בית המשפט כי המתלוננת סירבה בתחילה בכל תוקף להגיש תלונה במשטרה. בית המשפט למד מאירועים אחרים כי המתלוננת לא פחדה מק' וכי למרות כעסו על הקשר בינה לבין המערער המשיכה המתלוננת ונפגשה עם המערער. עוד קבע בית המשפט כי המתלוננת ידעה שהמערער נשוי עוד טרם האירוע אולם היא לא ייחסה לכך כל חשיבות. 8. בנקודה מסוימת סבר בית המשפט המחוזי כי גרסת המערער סבירה והגיונית יותר אם כי לא קבע ממצא חד משמעי בעניין. בית המשפט קבע כי נראה שגרסת המערער, לפיה בפגישת ההיכרות בינו לבין המתלוננת וחברותיה הסיע אותן המערער ליעדן, עדיפה על גרסת המתלוננת לפיה לא נכנסו למכוניתו. עם זאת קבע בית המשפט כי מדובר בנקודה שולית, וכי יתכן שבשל רגשות אשמה של המתלוננת הסתירה פרט כזה או אחר העלול להתפרש לרעתה, ולהצביע על כך שהיא זו שהביאה על עצמה את המעשה הנפשע. באשר לסתירות שמצאה ההגנה בין עדות המתלוננת לעדויות חברותיה מצא בית המשפט כי אין מדובר בסתירות מהותיות ואין בהן כדי להשליך על מהימנותה של המתלוננת. 9. נקודה נוספת שהיתה שנויה במחלוקת הינה האופן בה עברו המערער והמתלוננת במהלך האירוע מהמושב הקדמי למושב האחורי, אשר אין חולק כי שם בוצע האונס. בעוד שהמערער טען כי לאחר התגפפות קצרה יצאו השניים מהמכונית ועברו למושב האחורי, טענה המתלוננת כי במהלך האירוע כלל לא יצאו מהרכב וכי המאבק ביניהם הוא שככל הנראה הביאם למושב האחורי. בית המשפט לא מצא כי דבריה של המתלוננת מופרכים, כפי שניסתה ההגנה לטעון, וקבע כי ההגנה לא הוכיחה את טענתה לפיה גרסתה של המתלוננת בעניין היא אכן בלתי אפשרית. 10. המערער כפר בפני בית המשפט המחוזי במיוחס לו בכתב האישום. המערער לא הכחיש כי במועד האירוע היה מגע מיני ברכבו בינו לבין המתלוננת, אולם לטענתו לא עשה דבר בניגוד לרצונה, וברגע שביקשה ממנו להפסיק נענה לבקשתה ולפיכך אף לא היתה חדירה. בית המשפט מצא את גרסתו של המערער כבלתי מהימנה ודחה אותה מכל וכל. בית המשפט קבע כי גרסתו רצופה בסתירות, פרכות ותהיות והינה בלתי סבירה, בלתי עקבית ובלתי אמינה. בית המשפט ציין כי בשאלה העיקרית השנויה במחלוקת, היא השאלה האם היתה חדירה אם לאו, נשמעו תשובות והסברים שונים ומשונים מפי המערער. בהודעותיו במשטרה לא שלל המערער את האפשרות שהיתה חדירה אך לא אישר זאת בוודאות, לטענתו בשל משך הזמן הקצר של האירוע. בית המשפט מצא גרסת זו כתמוהה, לאור העובדה שהמערער זכר היטב את כל יתר פרטי האירוע לרבות פרטים שוליים, וכן לאור העובדה שמדובר באדם נשוי בעל ניסיון מיני. גם תגובותיו המבוהלות בהקלטה שיחותיו עם המתלוננת כאשר הביעה חששה בפניו שהיא בהריון, מלמדות כי היתה חדירה. הסבריו של המערער בעניין זה נדחו. בעדותו בבית המשפט העיד המערער כי לא היתה חדירה, אך זאת רק לאחר שנודע לו על הבדיקות שלא מצאו את זרעו על מכנסיה של המתלוננת. כן שב וציין בית המשפט כי התנצלויותיו הרבות של המערער בפני המתלוננת בשיחותיהן המוקלטות אינן מתיישבות עם גרסתו כי הכל נעשה בהסכמה ובשיתוף פעולה מלא מצד המתלוננת. 11. באשר לבדיקות המדעיות. בית המשפט קבע כי העובדה שלא נמצא זרעו של המערער על מכנסיה של המתלוננת, כי אם זרע אחר, אינה מצביעה על שלילת מהימנותה של המתלוננת. בית המשפט הדגיש כי תחתוניה של המתלוננת לא נבדקו. גם באשר לבדיקת קרום הבתולין של המתלוננת, אשר הצביעה על קרע שנגרם קודם ליום האירוע, לא מצא בית המשפט כי יש בה לשלול את גרסת המתלוננת. בית המשפט ציין כי למתלוננת היה חבר באותה עת עימו קיימה יחסי מין. העובדה שלא נמצא קרע בקרום הבתולין הקשור לאירוע אינו שולל את אירוע האונס, כפי שאף ציין זאת הבודק. גזר הדין 12. בית המשפט שקל מצד אחד את חומרת העבירה בה הורשע המערער ואת חומרת נסיבותיה. המערער ניצל את מערכת היחסים הידידותית עם המתלוננת שהיתה זקוקה לאוזן קשבת לצורך השגת פורקן מיני תוך רמיסת כבודה ורצונה של המתלוננת. כפי שסיפר המערער במרכז להערכת מסוכנות בא הוא לפגישה במטרה לקיים יחסי מין עם המתלוננת, וכפי שנקבע לא נתן המערער להתנגדותה לעמוד בדרכו. פער הגילים בין השניים מעיד על יחסי הכוחות ביניהם אשר אפשר למערער להפעיל כוח פיזי על מנת לכפות את רצונו למרות התנגדותה המפורשת של המתלוננת. עם זאת ציין בית המשפט כי המערער לא נקט באלימות כלפי המתלוננת. חומרה נוספת מצא בית המשפט באי נטילת אחריות לאחר האירוע ובאי הבעת חרטה מצד המערער. בית המשפט אזכר את ההלכה לפיה בעבירות מין יש ליתן ביטוי הולם לחומרת המעשים באמצעות הטלת עונשים ממשיים ומרתיעים. מתסקיר נפגעת עבירה עולה כי המתלוננת נפגעה במספר תחומים בעקבות האירוע. תפקודה הלימודי התדרדר ויכולת הריכוז שלה נפגעה באופן קשה. ניכרים אותות הפגיעה גם במישור החברתי המתבטא בחוסר אמון ובהימנעות מקשר. סמוך לאירוע הסתגרה המתלוננת במשך שנה וחוותה תחושות דיכאון וריקנות. המתלוננת הצליחה להתגבר על שלב זה ובעת עריכת התסקיר היא היתה תלמידת י"ב ובקשר עם חבר, אם כי עדיין סבלה מתסמינים שונים כגון תנודות חריפות במצבי הרוח, קשיי הירדמות ועוד. עם זאת סבר עורך הדו"ח כי היא עלולה לחוות נסיגה במצבה הנפשי ולהזדקק לטיפול. 13. מנגד הביא בית המשפט בחשבון את נסיבותיו המקלות של המערער. המערער גרוש ואב לילדה אשר נמצא באותה העת בגמילה מסמים בקהילה טיפולית. המערער חווה טרגדיה קשה כאשר אחותו נחטפה, נאנסה ונרצחה עת הוא היה בן 14. אמו של המערער סיפרה על רגשי האשמה הקשים שנשא עימו המערער מאותו אירוע, שכתוצאה מהם התרחק ממשפחתו, נפלט ממסגרת לימודית ופנה לסמים. מאז אירוע האונס התדרדרו יחסיו של המערער עם אשתו והם התגרשו. שיקול משמעותי שמצא בית המשפט לקולת עונשו של המערער הינו חוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות, לפיה רמת המסוכנות המינית של המערער הינה נמוכה. כמו כן, עברו הפלילי אינו כולל עבירות מין ואינו מכביד. בפני בית המשפט הביע המערער אמפתיה כלפי הסבל שנגרם למתלוננת. 14. לסיכום סבר בית המשפט כי הכף נוטה לקולא בשל נסיבות חייו הקשות של המערער, מסוכנותו המינית הנמוכה, והעובדה שהאירוע אינו נמנה על הרף העליון של מדרג מעשי האונס מאחר ולא בוצע באלימות. בית המשפט דחה את בקשת הסנגורית לדחיית גזר דינו של המערער בששה עשר חודשים עד לאחר השלמת ההליך הטיפולי לגמילה מסמים בו החל, וקבע כי לא ניתן להימנע מהטלת מאסר בפועל במקרה זה. לפיכך הוחלט לגזור על המערער את העונש המזערי הקבוע בחוק לעבירה ולהטיל עליו שש שנות מאסר, מהן ארבע שנים לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו. כן נגזר עליו לשלם פיצוי למתלוננת בסך 15,000 ₪. טענות המערער 15. ערעורו של המערער מופנה נגד הכרעת הדין ולחלופין נגד חומרת העונש. בא-כוח המערער טען שלמרות שלכאורה מבוסס התיק על ממצאים של מהימנות הרי שלמעשה נימוקיו של בית המשפט קמא נסבים על השכל הישר וניסיון החיים, ולפיכך אין יתרון רב לערכאה ראשונה על פני ערכאת הערעור. 16. ההגנה בונה קו טיעון לפיו המתלוננת היתה מעוניינת בקשר רומנטי עם המערער, וכי כל מגע מיני שהיה היה בהסכמת המתלוננת. הסנגור ניסה לבסס את קו ההגנה על סתירות בין דבריה של המתלוננת לדברי עדים אחרים, ועל טענות שלה שאינן מתיישבות לטעמו עם ההיגיון. 17. הסנגור סבור כי העובדה שהמתלוננת מסרה את הטלפון שלה למערער במפגש הראשון מלמדת שהיא היתה מעוניינת בו באופן רומנטי. הוא סבור כי היא משקרת כשהיא אומרת שחברתה ד' אמרה לה לתת את הטלפון, שכן ד' מעידה שהתפלאה שהמתלוננת מסרה את המספר שלה. כך גם לגבי הכניסה לרכבו של המערער באותה פגישה, לטענת הסנגור בית המשפט קבע כי המתלוננת משקרת בעניין זה, אך טעה כשקבע שמדובר בשקר שולי. הסנגור סבור כי המתלוננת אף דאגה שחברותיה ימסרו גרסה שקרית בעניין. עוד טען הסנגור כי העובדה שהמתלוננת הסתירה את המפגשים הראשונים עם המערער מק' מלמדת על כך שהרקע למפגשים היה רומנטי וכי במהלכם היה מגע מיני. המתלוננת עצמה מעידה על פרטים אינטימיים שסיפרה למערער על הקשר שלה עם ק' ועל בגידתה בו. המפגשים עם המערער נערכו בשעות הלילה ושתיים מהן נערכו על חוף הים במבודד מאנשים, עובדות המלמדות אף הן על טיבו הרומנטי של הקשר. 18. באשר למפגש השלישי על חוף הים סבור הסנגור כי המתלוננת שיקרה כאשר הכחישה שלא היה מגע מיני בין השניים במפגש זה. לטענתו, גרסתו של המערער בעניין זה נתמכת במגוון ראיות. גרסתה של המתלוננת בתחילה נעדרת סיפור על מפגש זה, ככל הנראה במטרה להסתיר את המגע המיני שהיה במהלכו. רק בהודעתה השלישית במשטרה, לאחר שעומתה עם גרסת המערער סיפרה על מפגש זה על שפת הים. המתלוננת ישבה עם המערער במושב האחורי של הרכב בחוף הים במקום מבודד בשעת לילה, דבר המתיישב עם כוונה לקיים מגע מיני. העובדה שהמערער ידע שהמתלוננת במחזור באותה פגישה, עובדה שהמתלוננת אישרה, תומכת אף היא בגרסתו שהיה ביניהם קשר אינטימי וקיום יחסי המין נמנעו רק בשל כך. המתלוננת לא ידעה להסביר כיצד ידע המערער על כך. 19. באשר לאירוע האונס עצמו. הסנגור טוען כי מפגש זה הוא המשך ישיר למפגש הקודם ודומה לו, לרבות ההסכמה למגע מיני בין השניים. לטענתו, גרסתה של המתלוננת רצופה בשקרים שנועדו להפוך מגע מיני בהסכמה לאינוס. כך לא סיפרה על המפגש השלישי וטענה כי הנסיעה לחוף הים באירוע האונס היתה מקרית ותוך הסחת דעתה מהעניין. באשר לגרסת המתלוננת בדבר הדרך בה עברו השניים למושב האחורי הרי שגרסה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון, לטענתו, ואינה אפשרית באופן מעשי. לטענתו, המעבר למושב האחורי נעשה בהסכמה ותוך כדי התגפפות של השניים. היה על התביעה להוכיח מעבר לספק סביר כי המעבר מהמושב הקדמי לאחורי, כפי שתיארה אותו המתלוננת, הינו אפשרי. לטענתו אף הסבריה של המתלוננת בעניין זה היו מהוססים, עמומים ובלתי מתקבלים על הדעת. 20. הסנגור טוען כי התנצלותו של המערער לאחר האונס היתה בגלל שגרם למתלוננת לבגוד בחבר שלה ועל מנת לפייס אותה ולא בגלל האונס. באשר לחדירה טוען הסנגור כי המתלוננת עצמה לא היתה בטוחה אם היתה חדירה, והגיעה למסקנה זו רק בדיעבד לאחר שראתה כתם זרע על המכנסיים שלה, כתם שהתברר יותר מאוחר כי אינו שייך למערער. הסנגור יוצא כנגד הפרשנות שנתן בית המשפט קמא לשיחות המוקלטות של המתלוננת עם המערער. השיחות מתיישבות עם מצבו של אדם שבגד באשתו וחושש כי הדבר ייוודע לה ולא עם אדם שביצע אונס. המערער, לטענת הסנגור, רק חשב באותה עת איך לפייס את המתלוננת ולא חשב כיצד יראו הדברים בבית המשפט. כמו כן, המערער טען בהקלטה כי שניהם נסחפו, ולא רק הוא, ושלל באופן נחרץ בהקלטות כי היתה חדירה. לעומת זאת המתלוננת טענה בהקלטות כי המערער גרם לה לבגוד בחבר שלה, דבר התומך בגרסת המערער, שכן רק אקט מיני בהסכמה יכול להיחשב בעיני אדם מהישוב כבגידה. הסנגור תמה מדוע לא הטיחה המתלוננת במערער באופן מפורש כי נהג בניגוד לרצונה תוך הפעלת כוח. התנצלותה של המתלוננת בסוף השיחה מלמדת על עדות השקר אותה מסרה. 21. הסנגור מלין על התעלמותו של בית המשפט קמא מנסיבות הגשת התלונה הנעוצות בק', החבר של המתלוננת, אשר למעשה לא הותיר בידיה אפשרות אחרת. המסקנה העולה מכך היא כי המתלוננת הגישה את התלונה בעקבות איומיו של ק' ולא מרצונה החופשי. באשר למצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע טוען הסנגור כי מצב זה מתיישב עם מי שהיתה בלחץ לאחר שבגדה בחברה וכן מהעובדה שחששה שהיא בהריון. לטענתו, לאחר האירוע נצפתה המתלוננת עובדת באולם אירועים ומבלה במועדון. 22. לחלופין טוען הסנגור לעניין העונש. לטענתו, נסיבותיו האישיות של המערער מצדיקות הסתפקות במאסר מותנה, כפי שגם מאפשר החוק. בית המשפט קמא לא נתן, לדעתו, את המשקל המתחייב מנסיבות חייו יוצאות הדופן של המערער, מרצח אחותו ורגשי האשם הקשים שהוא נושא עמו מאירוע זה, דבר שהובילו לשימוש בסמים ולחוסר הצלחה להתמודד עם מסגרות. על העונש להביא בחשבון את הסבל שיחוו הוריו של המערער מכניסתו למאסר. כן יש ליתן משקל רב להערכה שמסוכנותו המינית של המערער נמוכה, שהוא נמצא בהליך שיקום וגמילה מסמים, ושהעבירה לא היתה ברף העליון של עבירות האינוס. טענות המשיבה 23. המשיבה טוענת כי הכרעת הדין מבוססת על ממצאי מהימנות וקביעות עובדתיות ולפיכך אין מקום להתערב בה. הבסיס להרשעה הוא קודם כל מהימנותה של המתלוננת אל מול חוסר האמון שנתן בית המשפט בעדותו של המערער. עוד מציינת המשיבה את ראשית ההודיה מפי המערער בשיחות המוקלטות עם המתלוננת. אף מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע והתנהגותה אחריו היוו חיזוק להכרעת הדין המרשיעה. 24. בנוגע לטענותיו של המערער מגיבה המשיבה כי המתלוננת כלל לא הסתירה מפגשים בינה לבין המערער וסיפרה עליהם עוד בהודעותיה במשטרה, כאשר דווקא המערער בעדותו אינו בטוח באשר למספר המפגשים שהיו בינו לבין המתלוננת. באשר לסוגיית החדירה טוענת המשיבה כי המתלוננת ידעה בוודאות כי המערער חדר לתוכה ולפיכך דאגה לקחת את גלולת היום שאחרי ומסרה את מכנסיה לבדיקת המשטרה. כמו כן דבריו של המערער בשיחות המוקלטות מלמדות שאף הוא ידע כי קיים יחסים מלאים עם המתלוננת. 25. המשיבה טוענת כי שאלת הסכמתה של המתלוננת למגע מיני מסוים במהלך המפגשים עם המערער אינה רלוונטית להרשעתו. היא מדגישה כי גם המערער הודה שבשלב מסוים התנגדה המתלוננת להמשך המגע המיני והמחלוקת בין השניים הינה האם המערער כיבד את סירובה אם לאו. דבריו של המערער בשיחות המוקלטות תומכות בגרסתה של המתלוננת בעניין זה. 26. באשר לערעור על העונש טוענת המשיבה כי העונש שהושת על המערער קל יותר מהעונשים המוטלים על-פי מדיניות הענישה של בית המשפט בעבירות מסוג זה, וזאת בשל התחשבות בנסיבותיו האישיות של המערער. בית המשפט קמא התחשב בכל הנסיבות המקלות הקשורות במערער, אך לא ניתן להתעלם מן הנזק שנגרם למתלוננת ומן העובדה כי מדובר בעבירה חמורה ביותר. דיון 27. הכרעת דינו המרשיעה של בית המשפט המחוזי מבוססת בראש ובראשונה על ממצאי מהימנות בנוגע לעדויותיהם של המתלוננת ושל המערער. בית המשפט קמא מצא את עדותה של המתלוננת מהימנה עליו בעוד שביטא חוסר אמון בעדותו של המערער. כידוע, כאשר מדובר בתלונה הנוגעת לקיום יחסים אינטימיים אשר לה רק שני עדים ישירים, מוכרע ההליך פעמים רבות על בסיס מהימנות המעורבים הישירים. מטבעם של דברים לערכאה הדיונית עדיפות בולטת בהערכת העדויות על פני ערכאת הערעור. לפיכך, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי המותב שראה את העדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי (ע"פ 4257/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.3.08)). יתרה מכך, בעניין דנן קיימות ראיות ממשיות, מלבד עדותה של המתלוננת, אשר תומכות בגרסתה. הראיה המשמעותית מביניהן היא השיחות המוקלטות שערכה המתלוננת עם המערער ללא ידיעתו לאחר האירוע, ולכך עוד אחזור בהמשך הדברים. המחלוקת בין המערער למתלוננת התמקדה בשתי שאלות: האם היתה חדירה והאם היתה הסכמה. אדון בשתי שאלות אלו להלן. 28. המחלוקת המרכזית בין הצדדים נוגעת לשאלת ההסכמה. לצורך הוכחת עבירת אינוס על-פי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין נדרש יסוד של היעדר הסכמה חופשית. בהיעדר ביטוי להסכמה תיחשב הבעילה כנעשית ללא הסכמה. התנגדות האישה, ולו התנגדות מילולית או על דרך התנהגות תיחשב אי הסכמה לבעילה. היעדר הסכמה מתברר ממכלול הנסיבות והעובדות כפי שקבעה אותן הערכאה הדיונית. וכך נאמר בע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 347 (1993) (להלן: עניין בארי): "אשה האומרת "לא" - מבטאת אי הסכמה, ויש לפרש את התיקון הנ"ל לחוק כרצון להשתחרר, לגבי העבירה התדירה והחמורה שבפנינו, מדפוסי מחשבה שנושנו. מי שמבקש להזריק לאחר זריקה החודרת דרך עורו זקוק להסכמה, ודי באמירת "לא" כדי שהחדירה האמורה תהיה בלתי חוקית. אין הצדקה והגיון בכך, שלצרכי מניעת חדירה לאיבר מינה של אשה תהיה דרושה יותר מאי-הסכמה מילולית. כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם (בג"צ 355/79, קטלן נ. שירות בתי הסוהר, פד"י ל"ד(3) 294, 298, וזכות זו עוגנה עתה ביתר שאת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ס"ח 1391, התשנ"ב). גבר המתעלס עם אשה בהסכמתה אינו חייב לקרוא מחשבותיה ולחוש מידיית כאשר חל שינוי בגישתה והיא פוסקת להסכים למעשה, אולם אם אי-ההסכמה מובעת בדבריה או נובעת מהתנהגותה, די בה כדי להפוך בעילה הנעשית בניגוד להבעת אי-ההסכמה - לעבירה ... מאידך גיסא, יכולה ההסכמה לבוא לידי ביטוי בהתנהגותה של האשה בנסיבות העניין, ואם התנהגותה מצביעה על הסכמה, להבדיל מחוסר אונים או היעדר התנגדות בשל פחד או חשש - ניתן להסיק על קיום הסכמה חופשית. כמוזכר, אין הכרח בכך שאי-ההסכמה תובע בצעקות, היאבקות וכדומה. בוודאי, אין מקום לתמיהה מדוע פלונית לא צעקה כאשר הנסיבות היו כאלה שהיא ראתה עצמה בסכנה לו היתה מביעה התנגדות קולנית, או אם הצעקה היא בנסיבות העניין חסרת תוחלת או תועלת". מכאן כי עשויים להיות גילויים מגילויים שונים לאי הסכמתה של אישה למעשים המיניים שנעשים בה (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 891-892 (2001)). 29. אומר כבר כעת שלא מצאתי כי יש בטענותיו של המערער כדי לקעקע את מסכת הראיות עליה בנה בית המשפט המחוזי את מסקנתו כי לא התקיימה הסכמה של המתלוננת. ההרשעה מבוססת ראשית על עדותה של המתלוננת שהיתה עקבית ומהימנה על בית המשפט קמא. לפי עדותה של המתלוננת הובעה מצידה התנגדות ברורה למעשיו של המערער. וכך מתארת זאת המתלוננת בעדותה בבית המשפט קמא: "הוא התחיל להתקרב אלי במובן של להתנשק...אז דחפתי אותו בהתחלה ואמרתי: לא. אח"כ הוא המשיך להתקרב. ואמרתי לו: לא אני לא רוצה. ואז הוא עשה בכוח. אמרתי לו: לא אני לא רוצה, יש לי חבר אל תיגע בי. הוא פשוט בא אלי ופשוט החזיק ככה בידיים, כאילו הוא ממש ניסה לנשק בהתחלה. אח"כ התנגדתי ואח"כ הוא התחיל יותר כבר להגזים. הוא התחיל לא רק נשיקה הוא התחיל גם לגעת. ואז אמרתי לו שיפסיק ודחפתי אותו... ואז הוא התחיל להפעיל כוח. הוא התחיל להישען עלי יותר עם הגוף שלו...ושהוא התחיל ללחוץ עלי הוא התחיל גם לנשק לי את הצוואר. אח"כ הוא התחיל ממש ללחוץ עלי בכוח והבנתי כבר שמה שקורה זה מה שיקרה...כאילו הבנתי שכבר אני לא אצא מזה ויקרה שם אונס". המתלוננת ממשיכה ומספרת כי היא זוכרת ששרטה אותו ביד, דחפה אותו ואמרה לו שיפסיק. בהמשך היא מסבירה כי בגלל ההלם בו היתה שרויה לא יכלה לעשות דבר מלבד להמשיך ולצעוק: "אני התנגדתי וצעקתי. הייתי בשוק". עדות זו הינה המשך להודעותיה של המתלוננת במשטרה ולעימות שנערך בין המתלוננת למערער, בהם שבה המתלוננת והציגה גרסה עקבית וסדורה של תלונתה. 30. לצד זאת קיימים מספר חיזוקים לעדותה של המתלוננת: ראשית ומעל הכל, הקלטות של השיחות בין המתלוננת למערער אשר מהוות ראשית הודיה של המערער במעשה האינוס. אני סבורה כי ראיה זו הינה חזקה ומשמעותית ותומכת באופן ממשי בגרסתה של המתלוננת לפיה בוצעו יחסי המין בניגוד לרצונה ולהסכמתה. כך למשל בשיחה הטלפונית אומרת המתלוננת: "אבל לא רציתי אתה יודע, אתה מבין" והמערער עונה: "כן נשמה שלי, אני מצטער על מה שקרה". כשהמתלוננת מטיחה בו: "אתה פשוט עשית את זה בכוח" לא מגיב המערער ושואל אותה איפה היא (נ/8). במפגש ביניהם מבקש המערער את סליחתה של המתלוננת ואומר: "תביני שמה שעשיתי זו היתה טעות נוראית, ואני אישית לא אסלח לעצמי על זה". בהמשך הוא מציע למתלוננת לשלם לה על עזרה פסיכולוגית או לתת לה כסף. כמו כן הוא שואל את המתלוננת: "אם תלכי תגישי תלונה זה יעזור לך?" (נ/9). הסבריו של המערער בבית המשפט בנוגע לדברים אלו, כאילו הם נאמרו בשל הבגידה של המתלוננת בק' או בשל בגידתו באשתו, אינם משכנעים בלשון המעטה. בנוסף התבססה ההרשעה על עדויות בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע, עדויות הכוללות את עדותו של ק', עדותה של יועצת בית הספר ושל מחנכת הכיתה, עדות חברתה של המתלוננת ועדות המתנדבת במרכז לנפגעות תקיפה מינית. גם תלונתה המידית של המתלוננת לאחר האירוע מחזקת את אמינות גרסתה. 31. לא מצאתי כי יש ממש בטענות הסנגור הנוגעות לסתירות בעדותה של המתלוננת או לחוסר היגיון בעדות. הסתירות שנמצאו הן מינוריות ואין בהן לפגוע בעדותה בכללותה. גם הטענה, לפיה עדותה של המתלוננת באשר למעבר מחלקו הקדמי של הרכב לחלקו האחורי, אינה מקובלת עלי. המתלוננת העידה כי המערער הוריד את הכסא הקדמי של הרכב לאחור. במצב זה נראה בהחלט אפשרי כי השניים תוך כדי דחיפות והיאבקות עברו דרך הרווח בין הכיסאות למושב האחורי. המתלוננת לא הכחישה כי השניים נסעו בשעת לילה מאוחרת לחוף הים, כי הלכו לפגוש את חבריו של המערער וכי שוחחו בטלפון מספר פעמים. עם זאת, היתה המתלוננת עקבית בעדותה באשר למטרת הקשר מבחינתה. היא הדגישה כי סירבה לכל הצעה למגע מיני, למרות ניסיונותיו החוזרים של המערער, וכי כל מטרתה היתה לשוחח עם המערער, להיות ידידה שלו ולקבל ממנו תשומת לב (עמ' 27 לפרוטוקול). 32. אין גם כל ממש בטענה כאילו תלונתה של המתלוננת נעשתה על רקע איומיו של ק'. כפי שהעידו הן המתלוננת והן ק', חשיפת האירוע נעשתה לאחר שק' לחץ על המתלוננת לספר לו מה אירע לה לאחר שהבחין שאינה כתמול שלשום. לו בגדה המתלוננת בק' ורצתה להסתיר את הדבר מפניו לא היתה נוהגת כפי שנהגה ולא היתה מספרת לו מה באמת אירע. כפי שציין אף בית המשפט המחוזי התנהגותה של המתלוננת עוד טרם האירוע מלמדת על עצמאותה ועל כך שלא חששה מק', גם בהקשר יחסיה עם המערער. המתלוננת המשיכה להיפגש עם המערער למרות התנגדותו של ק', ואף סיפרה לו על כך לאחר שענה לשיחה של המערער לטלפון הסלולארי שלה, וזאת למרות שהמערער עצמו הכחיש בשיחה כל קשר עם המתלוננת (עמ' 32-33 לפרוטוקול). כמו כן, ההחלטה ללכת ולהתלונן נעשתה רק לאחר שמחנכת הכיתה שוחחה עם אימה של המתלוננת, ולא לאחר השיחה עם ק'. המתלוננת מעידה במפורש כי ההחלטה ללכת להתלונן היתה שלה בלבד (עמ' 34 לפרוטוקול). 33. בא-כוח המערער שב וטען כי האירועים כפי שעלו מחומר הראיות והמפגשים הקודמים הם שהובילו למפגש האחרון ולמעשה המיני שאינו מתיישב עם היעדר הסכמה מצד המתלוננת לאירוע המיני שהיה בין השניים במכונית על הספסל האחורי. נתתי דעתי לכל אחת מטענותיו של בא-כוח המערער כפי שפורטו בהרחבה בפנינו ובעיקרי הטיעון המפורטים, ובכלל זה בחנתי את השאלה האם היה המערער מודע להתנגדותה ולהיעדר הסכמה מצידה של המתלוננת, ולא ראיתי מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא. אתייחס לעיקרי טענותיו. 34. כאמור, לפי קו ההגנה המרכזי של המערער המתלוננת היתה מעוניינת בקשר רומנטי עם המערער, הסכימה למגע מיני עימו במהלך הפגישות ביניהם, וגם באירוע המדובר המגע המיני היה בהסכמה, וכאשר המתלוננת ביקשה להפסיק נענה לה המערער מידית. קו הגנה זה בנוי על מספר נדבכים: ראשית, בפגישתם הראשונה של המערער והמתלוננת טענה המתלוננת כי רכבו של המערער עצר לידה וליד חברותיה, הן שוחחו עימו אך לא עלו לרכבו. עם זאת, קבע בית המשפט כי גרסתו של המערער נראית בנקודה זו עדיפה כאשר לטענתו שלוש הבנות עלו לרכבו והוא הסיע אותן כברת דרך מסוימת. שנית, מצביע הסנגור על עדותה של חברתה של המתלוננת לפיה התפלאה שהמתלוננת הסכימה לתת למערער את מספר הטלפון שלה, בעוד שהמתלוננת העידה כי אותה חברה אמרה לה לתת למערער את מספר הטלפון שלה. שלישית, המערער טוען כי במפגש השני הסיע את המתלוננת לחוף הים ושם היה ביניהם מגע מיני עד שהמתלוננת סירבה להמשיך בגלל שהיתה במחזור. המפגש היה במקום מבודד בשעת לילה, דבר המלמד, לטענתו, על אופי ומהות המפגש, ממנו היה יכול המערער להסיק בהמשך את הסכמת המתלוננת. חלק מעדותה של המתלוננת מאשר טענה זאת, הן באשר למקום המפגש ושעתו, והן באשר להיותה של המתלוננת במחזור באותה העת, למרות שטענה כי אמרה למערער רק שכואבת לה הבטן. רביעית, באשר למפגש עצמו טוען המערער כי בדומה למפגש הקודם, השניים יצאו מהרכב ועברו למושב האחורי, וכי גרסה זו מוכחת באמצעות גרסתה הלא הגיונית של המתלוננת באשר לדרך בה עברו בשלב כלשהו למושב האחורי תוך כדי מאבק. 35. גם אם אניח לטובתו של המערער, ובהתעלם מקביעות המהימנות של בית המשפט קמא, כי גרסתו על-פי קו הגנה זה, עד לרגע הסירוב של המתלוננת באירוע האונס, היא מהימנה, הרי שהדבר לא יביא לזיכויו מעבירת האינוס. כל הנקודות שהעלה הסנגור אינן נוגעות לליבת האירוע עצמו אלא לאירועים שהתרחשו מסביב. גם אם אכן עלתה המתלוננת עם המערער לרכב, מסרה לו את הטלפון שלה, התגפפה איתו על חוף הים, ואף ביום האירוע עברה עימו למושב האחורי והתגפפה עימו, אין בכך ללמד כי אירוע האונס עצמו לא התקיים. המערער עצמו מודה כי בשלב כלשהו סירבה המתלוננת להמשיך במגע המיני עימו ודרשה ממנו להפסיק. המערער מעיד אמנם כי הפסיק מיד כשביקשה, אך הוא גם מעיד כי התנצל בפניה וכי המתלוננת נראתה נסערת (עמ' 493, 495, 542 לפרוטוקול). לעומת זאת המתלוננת העידה כי קיום המגע המיני נעשה למרות התנגדותה המפורשת והנחרצת. כאמור לעיל, מלבד הקביעה בדבר מהימנותה של המתלוננת קיימות ראיות המחזקות את גרסתה ואת העדר הסכמתה לאקט המיני, ובראשן ההקלטות של שיחות המערער והמתלוננת לאחר האירוע. לפיכך, גם אם נניח שהמתלוננת הסתירה את אופי הקשר הרומנטי בין השניים, אין בכך כדי לפגוע במסקנה לפיה קיים המערער יחסים עם המתלוננת ללא הסכמתה. אם אכן הנחה זו נכונה ניתן להסביר הסתרה זו על-ידי חששה של המתלוננת כי דברים אלו יגרמו לגורמי האכיפה ולבית המשפט שלא להאמין לגרסתה בעניין המעשה עצמו, או על-ידי חששה כי היא תיתפס כמי שהביאה על עצמה את מעשה האונס. רמז למחשבה זו ניתן למצוא בדברי המתלוננת בעדותה, שיותר משיש בהם ללמד על ידיעתה את המצב המשפטי יש בהם כדי להבהיר את חוסר ביטחונה בעניין זה: משנשאלה האם "התמזמזה" עם המערער ענתה- "לא. אבל יש לי גם משהו להגיד. אפילו, אפילו אני אומרת את זה, אפילו אם היה ואפילו לפני זה אם יש בעל ואישה לא משנה מי זה, והוא אונס אותה או משהו כזה ועושה לה מקרה, זה לא אומר שלפני כן גם אם הם התנשקו לפני זה גם היה ביניהם משהו, זה לא אומר שמה שהוא עשה זה לא אונס" (עמ' 60 לפרוטוקול). גם השאלות שהפנו אליה חוקרי המשטרה עוד בהודעתה הראשונה יכולות היו ללמד את המתלוננת כי יחסיה עם המערער נתפסים בצורה שלילית ומעלת ספקות. כך למשל היא נשאלת "אם יש לך חבר מדוע נפגשת איתו מספר פעמים?", "מדוע אם חברך לא הרשה לך יצאת ועוד בשקר עם הבחור הזה, יכול להיות שרצית עימו קשר רומנטי?", "סתם יוצאים עם בחור?" (ת/1). המסקנה מדברים אלו היא כי אף אם נקבל את קו הגנתו של המערער בדבר אופי קשר רומנטי בינו לבין המתלוננת, הרי שעדיין יש לקבוע כי מתקיים יסוד של היעדר הסכמה חופשית, לצורך הרשעתו של המערער בעבירת האינוס. 36. באשר לסוגית החדירה. עוד בהודעתה הראשונה של המתלוננת במשטרה (נ/1, בעמ' 2 להודעה) טוענת המתלוננת בבירור כי המערער חדר לתוכה ואף גמר בתוכה. התנהגותה של המתלוננת לאחר האירוע אף היא תומכת בגרסתה בעניין. המתלוננת העידה כי לאחר האירוע התקשרה לק', סיפרה לו שהיא חוששת שהיא בהריון וביקשה שישיג לה גלולה של היום שאחרי. לאחר שק' לא הצליח להשיג לה את הגלולה התקשרה לידיד אחר שהשיג לה אותה (עמ' 30 לפרוטוקול). ק' אף הוא מאשר בעדותו שיחה זו עם המתלוננת (עמ' 129 לפרוטוקול). כמו כן, כאשר הלכה להתלונן במשטרה, לקחה עימה המתלוננת את מכנסיה מהאירוע שכן סברה כי זיהתה עליהם כתם מזרעו של המערער (עמ' 36 לפרוטוקול). מנגד, הודעותיו של המערער בעניין זה וכן עדותו בבית המשפט הינן בלתי ברורות ואינן חד משמעיות. בהודעותיו במשטרה הוא טוען כי אינו בטוח אם היתה חדירה או לא וכי "כמעט זכור" לו שלא גמר. בעדותו בבית המשפט משנה המערער את גרסתו וטוען כי בוודאות לא חדר לאיבר מינה של המתלוננת ולא גמר, אך הוא מודה כי ביטחון זה בא לו בעקבות ממצאי המעבדה שלא מצאו כתמי זרע על מכנסיה של המתלוננת (עמ' 500 לפרוטוקול). ראיה נוספת התומכת בגרסתה של המתלוננת לעניין החדירה עולה מהשיחות המוקלטות בין המתלוננת למערער. המתלוננת אומרת למערער: "אתה לא תגיד לי שלא גמרת בפנים". המערער מכחיש ואומר: "ביקר לי לא וגם אם, זה לא צריך להדאיג אותך, שזה לא ידאיג אותך, יהיה בסדר" (נ/9). נראה כי השיחה בין הצדדים, שנסבה גם על החשש שהעלתה המתלוננת כי היא בהריון, מניחה כי המערער בא על סיפוקו אך לא ברור אם בחוץ או בפנים. גם בעדותו בבית המשפט מתאר המערער את הלחץ שחש מהחשש שהמתלוננת נכנסה להיריון, דבר שמתיישב כמובן עם קיומה של חדירה. הסבריו של המערער בעניין זה אינם מספקים, במיוחד כאשר מדובר באדם נשוי אשר אשתו היתה בהיריון באותה העת. לפיכך, לא יכול להיות ספק כי היתה חדירה במועד האירוע. המסקנה מדברים אלו הינה כי יש לדחות את ערעורו של המערער על הרשעתו. 37. ברצוני לסיים חלק זה בהערה פרוצדוראלית באשר לניהול העימות בחקירת המערער. צפיתי בקלטת העימות בין המערער למתלוננת והתרשמתי כי האפקטיביות של העימות היתה פחותה בשל ההפסקות המלאכותיות שנוצרו בעימות על-ידי החוקר לצורך תיעוד דברי השניים בכתב. ההפסקות שנוצרו לצורך רישום זה מנע שיחה קולחת וספונטאנית בין המתעמתים, כאשר השניים נאלצים להכתיב את דבריהם בקצב איטי לחוקר הרושם. למעשה ההתרשמות הממשית והישירה מהעימות התגלתה רק בעת יציאתו של החוקר מהחדר, שאז שוחחו השניים לעיני המצלמה באופן טבעי והעימות נראה אמיתי יותר. נראה איפוא כי יש מקום לשקול לוותר על תיעוד כתוב של העימות בזמן התרחשותו כאשר ישנו תיעוד מצולם ומוקלט שלו, זאת כמובן לאחר שמוודאים החוקרים כי ציוד הצילום וההקלטה תקינים ועשויים לשקף באופן מלא את המתרחש בחדר החקירות. 38. באשר לעונש שהוטל על המערער, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בגזר הדין בהתבסס על האיזון שערך בית המשפט המחוזי. בגזר דין מפורט ומנומק פורש בית המשפט המחוזי את כל השיקולים, הן לקולא והן לחומרה כנגד ובעד המערער. בית המשפט התחשב באופן משמעותי בנסיבות חייו הייחודיות של המערער, וכן נתן משקל רב להערכה כי מסוכנותו המינית של המערער נמוכה. בית המשפט קמא החליט לגזור על המערער את עונש המינימום הקבוע לעבירת האונס בסעיף 355(א) לחוק העונשין, כאשר יש לזכור כי העונש המירבי הקבוע לעבירה זו הינו שש עשרה שנות מאסר. תמימת דעים אני עם בית המשפט המחוזי כי למרות הצורך להתחשב בנסיבות חייו של המערער לא ניתן להתעלם מחומרת המעשה אותו ביצע ומהנזק שנגרם למתלוננת כתוצאה ממנו. המערער התעלם מרצונה המפורש של המתלוננת וכפה עליה קיום יחסי מין ללא הסכמה, וזאת לאחר שהמתלוננת סמכה עליו ופתחה בפניו את סגור ליבה. על עונש זה, גם אם אינו גבוה, לשדר מסר חשוב בדבר חובתו של כל אדם לשמור על כבודה של האישה ועל האוטונומיה שלה על גופה ועל ההכרח לכבד את רצונותיה. גם אם האישה, או בת הזוג, משדרת מסר מיני חיובי, עליו להיות קשוב לרצונה ולהבטיח הסכמתה עובר ובעת המעשה עצמו. עליו להיות קשוב להתנגדות מצד האישה, לוודא מהו רצונה, ולא להתעלם מכל אמירה או ביטוי של אי הסכמה מצידה. עליו להבין כי מגע מיני הוא רצון משותף של שניים. "כבוד האדם - כבוד האשה כאדם וכבוד הגבר כאדם - יחייבנו לומר כי מעשה-אישות מחייב הסכמה בין שניים השווים זה לזה" (עניין בארי, בעמ' 375). מי שיתעלם מסימני התנגדות או העדר הסכמה לפני ותוך כדי המעשה יאלץ לשלם את המחיר, גם אם התחרט מיד לאחר המעשה. בית המשפט המחוזי איזן כראוי בין השיקולים השונים ואין מקום להתערב במסקנתו. לפיכך, אם תישמע דעתי נדחה את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, כ' בטבת תש"ע (6.1.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08037290_B06.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il