בהלצ'ין , מרכז מורשת ליהדות אתיופה נ. שרת התרבות והספורט

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3717/19 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין העותר: בהלצ'ין, מרכז מורשת ליהדות אתיופה נ ג ד המשיבים: 1. שרת התרבות והספורט 2. משרד התרבות והספורט 3. המרכז למורשת יהדות אתיופיה, תאגיד מכח חוק המרכז למורשת יהדות אתיופיה 4. מינהל מקרקעי ישראל עתירה למתן צווים על תנאי בשם העותר: עו"ד פרופ' מיכאל קורינאלדי עו"ד יסמין קשת ועו"ד אמיר נדאו בשם המשיב 3: עו"ד נילי שגיא בשם המשיבים 2-1 ו-4: עו"ד לירון הופפלד פסק-דין השופט י' עמית: במסגרת העתירה שלפנינו התבקשו מספר סעדים הנוגעים לתכנון ולהקמה של מרכז מורשת ליהדות אתיופיה בירושלים (להלן: מרכז המורשת). 1. בעתירה נטען כי ההתחייבות להקמת מרכז מורשת ניתנה לראשונה בעקבות מחאה ציבורית שפרצה בשנת 1985, ומשלא ננקטו צעדים למימוש ההתחייבות, הוגשה עתירה וניתן צו מוחלט המורה על הקמת המרכז בהקדם (בג"ץ 521/85 אדגוואיצ'ו נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, פ"ד מג(2) 152 (1989) (להלן: עניין אדגוואיצ'ו)). ההחלטה נותרה בלתי מיושמת גם לאחר מחאה ציבורית נוספת, לאחר הקמת ועדה בין-משרדית, ולאחר החלטת ממשלה, ולפיכך הוגשה עתירה נוספת, שנמחקה בהסכמה לאחר שנטען כי חלה התקדמות בהקמת מרכז המורשת (בג"ץ 428/94 בית ישראל נ' ראש הממשלה (לא פורסם)). לפי הנטען בעתירה, התקדמות זו כללה את הקמת העותרת, עמותה הפועלת לשימור התרבות והמורשת של קהילת יהודי אתיופיה. לטענת העותרת, מיד עם הקמתה תוקצבה והוסמכה על ידי הממשלה לפעול להקמת מרכז המורשת, ועשתה זאת במסירות עד שנתקלה במכשולים שהוצבו בפניה על ידי המשיבים, ואשר עליהם נסבה עתירה זו: (-) הדרה מפרויקט הקמת מרכז המורשת: לטענת העותרת, היא לקחה חלק מוביל בחקיקת חוק המרכז למורשת יהדות אתיופיה, התשע"ב-2012, שלשיטתה נועד להבטיח את המשכיות פועלה. סעיף 3 לחוק זה קובע כי יוקם "מרכז לחקר ולשימור מורשת יהדות אתיופיה", ומכוחו הוקם בשנת 2012 המשיב 3 (להלן: התאגיד הסטטוטורי או התאגיד). עוד נקבע כי השר האמון על ביצוע החוק הוא שר התרבות והספורט, ובהתאם הוחלט על הפסקת תקצובה של העותרת על ידי משרד העלייה והקליטה, ועל העברת התקציב שהוקצה לה לשנת 2012 לידי המשיב 2 (להלן: משרד התרבות והספורט). העותרת הלינה על הדרתה מהתהליך שהובילה לאורך שנים, וטענה כי הקמת התאגיד הסטטוטורי לא צריכה לבוא על חשבונה. בתוך כך, נטען כי היה על התאגיד למנות נציגים מטעמה למועצת התאגיד ולוועדה המדעית שהקים. (-) אי הארכת הסכם ההרשאה לתכנון: בשנת 2010 חתמו העותרת והמשיב 4 (להלן: ממ"י) על הסכם הרשאה לתכנון מרכז המורשת, שתוקפו הוארך בהמשך עד לשנת 2014. לקראת פקיעת תוקף ההסכם, ביקשה העותרת להאריכו בשנית, וממ"י התנה את ההארכה בקבלת המלצה מהשר האחראי. המשיבה 1 (להלן: השרה) סירבה לבקשת העותרת לקבלת המלצה, בין היתר משום שהקרקע מצויה באחריות התאגיד הסטטוטורי. העותרת טענה כי לא היה מקום לדרוש המלצת שר, בייחוד משום שהנוהל הפנימי שמכוחו נדרשת ההמלצה היה בתוקפו גם כשניתנה הארכה הקודמת, שלגביה לא נתבקשה המלצה. לחלופין, נטען כי אין ממש בטעמים לסירובה של השרה. (-) הפרת התחייבויות לשיתוף פעולה: לטענת העותרת, התאגיד הסטטוטורי הפסיק לפעול להקמת מרכז המורשת, וכן הפר את הסכם שיתוף הפעולה שחתם עם העותרת במסגרת בג"ץ 5202/13 בהלצ'ין המרכז ליהדות אתיופיה נ' שרת התרבות והספורט (7.5.2014), ולפיו יש לעודד שיתוף פעולה בין הצדדים, בין היתר בדרך של שילוב של נציגי העותרת במוסדות התאגיד. עוד נטען כי פניותיה של העותרת בעניינים אלה לא זכו לאוזן קשבת בהנהלת התאגיד ובמשרד התרבות והספורט. על רקע האמור, ביקשה העותרת שלושה סעדים: להורות לממ"י להאריך את הסכם ההרשאה, או לחלופין להורות לשרה להמליץ על הארכתו; להורות למשיבים 3-1 לממן את תכנון התב"ע למרכז המורשת בסך של 556,000 ₪; ולהורות למשיבים 3-1 לשלם עבור מחצית עלויות ההקמה של מרכז המורשת בסך של 5,756,450 ₪. 2. בתגובתם של השרה, משרד התרבות והספורט וממ"י, נטען כי בכל הנוגע לסעד הראשון, דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי בבית משפט לעניינים מנהליים. גם לגופם של דברים, נטען כי החלטת ממ"י היא החלטה סבירה, שהתקבלה על בסיס שיקולים ענייניים ובהתאם לנוהל הפנימי שנהג בשעתו ולפיו הקצאת קרקעות בפטור ממכרז למוסדות ציבור טעונה המלצת שר. בתשובה לטענה כי הארכה הקודמת ניתנה ללא המלצת שר, נטען כי ארכה זו ניתנה בטרם התגלעו קשיים בהקמת הפרויקט, ולכן ממ"י היה נכון להסתמך על המלצה שהומצאה במסגרת הסכם הרשאה קודם. מטעמים דומים נטען כי גם החלטת השרה לא מקימה עילה להתערבות. אשר לסעדים הנוספים שהתבקשו, נטען כי אין לחייב את המשיבים להקצות תקציבים לתכנון מרכז המורשת והקמתו. הכספים שהועברו לעותרת בעבר ניתנו לה כתמיכה תקציבית לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985. לכן, ובהינתן שמאז 2012 לא הגישה העותרת בקשה נוספת לתמיכה תקציבית, אין בסיס לטענותיה בדבר זכאות לתקציבים נוספים. בנוסף, הכספים להם הייתה זכאית ממשרד העלייה והקליטה במסגרת יישום פסק הדין בעניין אדגוואיצ'ו, הועברו לה במלואם. 3. בתגובת התאגיד הסטטוטורי נטען כי העותרת מנועה מלדרוש תקציבים עבור פעילותה, משום שמאז הקמתה לא הצליחה לממש את מטרותיה באמצעות הכספים שהוקצו לה, ובשנים האחרונות אף נקלעה לגרעון וחדלה מכל פעילות. התאגיד הסתייג מהטענות לפיהן אינו פועל לקידום מטרותיו, והבהיר כי הקמת מרכז המורשת מצויה בראש סדר העדיפויות שלו. אמנם, בשנת 2018 הופסקה הפעילות בנושא בשל עיכוב בהשלמת מינויים ואי העברת תקציב ממשרד התרבות והספורט, אך המטרה לא נזנחה והפעילות לקידומו של המרכז צפויה להתחדש. עוד נטען כי האפשרות למנות נציגים מטעם העותרת למוסדות התאגיד נבחנה באופן ענייני, והתנהגותה של העותרת, שיצאה נגד התאגיד מול גורמים שונים בעדה, היא שסיכלה את שיתוף הפעולה. לטענת התאגיד, אין מקום להתערב בשיקול דעתו בקביעת סדרי עבודתו, לא כל שכן להורות לו להעביר לעותרת תקציב שלא מצוי בכיסו לצורך הגשמת מטרה שבכוונתו להגשים בעצמו. 4. העותרת טענה בתשובתה כי עילת הסף של סעד חלופי מתייחסת רק לסעד הראשון, כך שיש להימנע מפיצול דיוני, ולדון בכל הסעדים במאוחד בבית משפט זה. עוד הועלו בתשובה שורה של טענות לגופם של דברים, אשר לאור התוצאה אליה הגעתי לא ראיתי לפרטם. דיון והכרעה 5. כתבי הטענות נסבו בעיקרם על "מלחמת נרטיבים" ביחס לתפקיד שמילאה העותרת בפעילות למען שימור מורשת יהדות אתיופיה. אומר כבר כעת כי לא ראיתי להכריע במחלוקות גופן, באשר דין העתירה להידחות על הסף. 6. בכל הנוגע לסעד הראשון, דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. ראשית, ההחלטה של ממ"י שלא להאריך את הסכם ההרשאה והחלטת השרה שלא להיענות לבקשת העותרת לקבלת המלצה הן החלטות בדבר הקצאה ראשונית של מקרקעין, הנופלות בגדר פרט 59(1) לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, באשר הן מהוות חוליה בשרשרת שמטרתה הסופית היא הקצאת קרקעות (בג"ץ 1115/19 אבו אלקיען נ' מנכ"ל רשות לפיתוח והתיישבות הבדואים בנגב (28.8.2019) (להלן: עניין אבו אלקיען)). שנית, החלטת ממ"י להתנות את הארכת ההסכם בקבלת המלצה היא למעשה החלטה בעניין מתן פטור ממכרז, וככזו היא מהווה החלטה ב"ענייני מכרזים" שהסמכות לדון בה נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים, לפי פרט 5 לתוספת הראשונה (בג"ץ 9451/10 הייב נ' מנהל מקרקעי ישראל, בפסקה 5 והאסמכתאות שם (22.8.2011)). החלטת השרה עשויה אף היא להתפרש כהחלטה בענייני מכרזים, בדומה לקביעה בבג"ץ 4181/19 חברת מקח - חברה לתעשייה להשכרה בע"מ נ' שר הכלכלה התעשייה (24.11.2019). 7. הסעד הנוגע למימון עלויות התכנון נגזר מהסעד הראשון, באשר אין משמעות למימון מבלי שתאושר התכנית. הסעד הדומיננטי מבין השניים הוא הסעד של הארכת תוקף הסכם ההרשאה, ודי בכך כדי להצדיק את בירורו של הסעד המשני בבית המשפט לעניינים מינהליים, בבחינת ילך הטפל אחר העיקר (בג"ץ 2786/19 מוצטפא נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, בפסקה 6 (29.5.2019); ועניין אבו אלקיען, בפסקה 4). 8. ולבסוף, טענת העותרת כי על המשיבים לשאת במחצית עלויות ההקמה של בית המורשת, לא גובתה בתשתית עובדתית מספקת, ולא ברור מהעתירה על מה מושתתת חובת התשלום הנטענת. גם בעניין זה אין אפוא מקום להתערבותנו (ראו למשל בג"ץ 6731/12 שמיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 12 (18.6.2013); ובג"ץ 2329/15 קמינצקי נ' משרד התרבות והספורט, בפסקאות 5-4 (18.8.2015)). יתרה מכך, העותרת לא הגישה בקשה לקבלת תמיכה תקציבית ממשרד התרבות והספורט מאז שנת 2012, והלכה היא כי בית משפט זה לא יושיט סעד לעותר שלא מיצה את ההליכים העומדים לרשותו מול הרשות המנהלית הרלוונטית (בג"ץ 7415/15 פלוני נ' משרד הפנים, בפסקה 7 (24.12.2015); בג"ץ 3217/17 פלוני נ' משרד הביטחון (18.4.2017)). 9. סיכומו של דבר, שהעתירה נדחית על הסף על כל סעדיה. ממילא, מתייתר הצורך להכריע בטענת העותרת לפיה אין לפצל את הדיון בעתירה בין בית משפט זה ובית המשפט לעניינים מנהליים. 10. הערה לפני סיום. בעניין אדגוואיצ'ו הנ"ל, בפסק דין חלקי מיום 23.10.1988, נאמר: "חלפה תקופה ארוכה מאז הוסכם על הקמת המכון, אשר האחריות לקיומו רבצה על משרד הדתות. משרד הקליטה, כפי שעולה מן החומר, היה בעל עניין ושותף לדיון ולהסכמה על הקמת המכון, ועל כן, יש גם לו חלק במסקנה הנ"ל בקשר לאי-הקמת המכון עד כה ובקשר לחובה המתמשכת להקים את המכון עתה. לאור התשובות שניתנו לנו בכל הנוגע להקמת המכון, החלטנו כי לגבי משיבים 2ו- 3יהפוך הצו להחלטי. המכון יקום במתכונת שהוצעה על ידי המשיבים. פירוש הדבר על משיבים אלה להבטיח את הקמת המכון ואנו קובעים לצורך זה פרק זמן של 90 יום". חלפו מאז למעלה משלושים שנה, חלפו כשמונה שנים מאז נחקק חוק מיוחד הנוגע להקמת המרכז – והמרכז עדיין "על הנייר". לתשומת לב הנוגעים בדבר. 11. העתירה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ב בשבט התש"ף (‏17.2.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19037170_E08.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il