מדינת ישראל נ. דסטה ביטאו

החלטה בתיק ע"פ 371/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 371/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: דסטה ביטאו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 29.11.07 בת"פ 8024/07 שניתן על-ידי כבוד השופטת ר' ברקאי תאריך הישיבה: כ"ז בסיון תשס"ח (30.6.08) בשם המערערת: עו"ד י' שרף בשם המשיב: עו"ד א' מלמד פסק-דין השופטת ע' ארבל: המשיב הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ר' ברקאי) בעבירה של חבלה חמורה, לפי סעיף 333 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק) ובעבירה של תקיפה סתם, לפי סעיף 379 לחוק. נוכח הרשעתו, הושת עליו עונש של 18 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי (כשהתנאי הוא שבמשך 3 שנים לא יעבור כל עבירת אלימות שהינה פשע) וכן תשלום פיצוי למתלוננת בסך 5,000 ₪. בנוסף הופעל נגד המשיב עונש מאסר מותנה בן 7 חודשים – שישה חודשים במצטבר וחודש אחד בחופף – כך שבסך הכל נדון המשיב לרצות עונש מאסר בפועל בן 24 חודשים. ערעורה של המדינה מופנה הן נגד הכרעת הדין והן נגד גזר הדין. הרקע לפרשה 1. על-פי הנטען בכתב האישום שהוגש נגד המשיב, לפנות בוקר ביום 12.1.07, היה המשיב מעורב בקטטה במועדון לילה באילת. כתוצאה מן הקטטה, הוצא המשיב מן המועדון יחד עם האדם שעמו התקוטט (להלן: האחר), ואז המשיכו השניים להתווכח מחוץ למועדון תוך שהם דוחפים זה את זה בידיהם. בשלב מסוים ניגש המשיב לאדנית שהייתה בקרבת מקום, הוציא מתוכה מוט ברזל עבה (להלן: מוט הברזל או המוט) ונופף בו לעבר האחר. שוטר שהתקרב למקום יחד עם שוטרת נוספת הבחין במעשיו של המשיב, צעק לו להניח את המוט ולהפסיק את מעשיו והחל להתקרב לעברו. בתגובה, הסתובב המשיב לעבר השוטרים ויידה לעברם את המוט. כתוצאה ממעשה זה, נפגעה בראשה השוטרת (להלן: המתלוננת), אשר לא הספיקה להתרחק ממסלול השלכתו של המוט, והיא נפלה על הקרקע ואיבדה את הכרתה. בין היתר נגרמו למתלוננת שברים בארובת העין ובגולגולת וכן פגיעות בעין, והיא נזקקה לטיפול רפואי ממושך. כוח משטרה נוסף שהגיע למקום נאלץ להיאבק במשיב עד שזה נאזק והוכנס לניידת המשטרה. במהלך הנסיעה לתחנת המשטרה, השתולל המשיב, בעט ברגליו לעבר אחד מהשוטרים וניסה לתקפו בידיו, וכן קילל את השוטרים ואיים לפגוע בהם. גם בתחנת המשטרה המשיך המשיב לקלל את השוטרים ואיים עליהם כי הם ישלמו על מעשיהם. 2. על בסיס האמור, יוחסו למשיב העבירות הבאות: חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) לחוק; ניסיון לתקיפת שוטר, לפי סעיף 273 לחוק בצירוף סעיף 25 לחוק; הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, לפי סעיף 275 לחוק; העלבת עובד ציבור, לפי סעיף 288 לחוק; איומים, לפי סעיף 192 לחוק; ותגרה, לפי סעיף 191 לחוק. המשיב הכחיש את מרבית הטענות העובדתיות שנטענו כלפיו בכתב האישום, וזאת למעט את עצם שהייתו במועדון באותו ערב, את העובדה שהתעורר ויכוח בינו לבין האחר ואת העובדה כי היו ביניהם דחיפות. גרסתו לאירוע היתה כי כשיצא מן המועדון הותקף על-ידי קבוצת אנשים שזהותם לא היתה ידועה לו, דבר אשר גרם לו לערפול ולטשטוש חושים למשך מספר דקות, כאשר גם בחלוף דקות אלו קפצו עליו אנשים והכו אותו. בתחילה גם הכחיש המשיב כי נטל את מוט הברזל והשליכו לעבר השוטרים, ואולם בסיכומי טענותיו הודיע כי לא יטען שלא השליך את המוט וכן לא הכחיש את היקף הפגיעה שנגרמה למתלוננת. יחד עם זאת, טען המשיב כי בשל היותו במצב של שכרות, לא התגבשה אצלו מחשבה פלילית של כוונה לפגוע וכי לפי הוראת סעיף 34ט(ב) לחוק, לא ניתן להרשיעו בעבירה הדורשת יחס חפצי של כוונה כלפי התוצאה. בדומה, טען המשיב בהתייחס לעבירות שיוחסו לו כלפי השוטרים, כי לא התגבשה אצלו כוונה לאיים על השוטרים, לעלוב בהם או להפריע להם במילוי תפקידם, וכי הוא שהותקף על-ידם. לבסוף, טען המשיב כי הנסיבות העובדתיות אינן מבססות עבירה של תגרה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. כאמור, המשיב הורשע בעבירה של חבלה חמורה ובעבירה של תקיפה סתם וזוכה מיתר העבירות שיוחסו לו. בהכרעת הדין, סקר בית המשפט את מכלול הראיות שהובאו בפניו ולבסוף קבע כי במועד ביצוע העבירות היה המשיב במצב של שכרות מוחלטת, היינו- נעדר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה ואת הפסול שבמעשיו. מכאן, ובהתאם לאמור בסעיף 34ט(ב) לחוק, קבע בית המשפט כי תחת הרשעת המשיב בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק, יש להרשיעו בעבירה של חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק, המסתפקת ביסוד נפשי של פזיזות. אשר לעבירות של ניסיון לתקיפת שוטר, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, העלבת עובד ציבור ואיומים, ציין בית המשפט כי מצב השכרות בו היה המשיב נתון משליך גם על העבירות דנן, ומשכך מקים לו הגנה גם מפני הרשעה בהן, ככל שנדרש לגביהן יסוד נפשי של כוונה. ביישום הדברים, ציין בית המשפט כי משקבע כי המשיב היה במצב של שכרות וכי הוא לא הבין ששוטרים מבקשים לעצרו עקב זריקת מוט הברזל והפגיעה במתלוננת, ובהתחשב בכך שהגורם המחמיר בעבירות אלו הוא הפגיעה בשוטר או ב"ממלא תפקיד", הרי שלא היתה למשיב המודעות הנדרשת לפגוע בשוטרים ולהפריע להם במילוי תפקידם. לדברי בית המשפט, המשיב לא הבין את מה שהשוטרים ביקשו ממנו, לא הבין כי מדובר באנשי חוק המבקשים לעכב אותו, ושכרותו נמשכה לפחות עד לשלב הגעתו לתחנת המשטרה והעברתו לטיפול חקירתי. לפיכך, קבע בית המשפט כי יש להרשיעו בעבירה של תקיפה סתם (תחת העבירה של תקיפת שוטר) ולזכותו מהעבירות של העלבת עובד ציבור והפרעה לשוטר במילוי תפקידו. אשר לעבירת האיומים, ציין בית המשפט כי נוכח מצב שכרותו של המשיב אין ליחס לו את מרכיב הכוונה הנדרש לצורך הרשעתו בעבירה זו ועל כן יש לזכותו אף ממנה. לבסוף, בכל הנוגע לעבירת התגרה, קבע בית המשפט כי לא הוכח שאירוע הדחיפות שהתרחש בין המשיב לבין האחר השתכלל לכדי תגרה, ועל כן זיכה אותו אף מעבירה זו. בהערת אגב נעיר כבר כאן כי אין אנו נכנסים במסגרת פסק דין זה לדיון בהיקף התפרסותו ומשמעויותיו של סעיף 34ט לחוק העונשין העוסק בהגנת השכרות, שכן עניין זה איננו נשוא הערעור. 4. במסגרת גזר הדין, עמד בית המשפט על הצורך במיגורן של עבירות האלימות שהתפשטו בחברתנו ועל תפקידו של בית המשפט בהגשמת משימה זו בדרך של ענישה גומלת ומרתיעה – הן את העבריין והן את כלל הציבור. כן עמד בית המשפט על טיעוני הצדדים לקולה ולחומרה. לבסוף, ציין בית המשפט כי הגם שהמשיב לא התכוון לפגוע במתלוננת – דבר המהווה נסיבה לקולה – הרי שהוא גרם לה לחבלה קשה וחמורה, וכי התוצאות הקשות והחמורות של התנהגותו מחייבות ענישה גומלת ומרתיעה. חיזוק לדברים מצא בית המשפט גם בעברו הפלילי של המשיב, אשר צבר לחובתו הרשעה קודמת בעבירת אלימות ואשר העובדה כי תלוי ועומד נגדו מאסר על-תנאי בר-הפעלה לא גרמה לו להפנים את חומרת הדברים ולהציב לעצמו גבולות. לאור האמור, גזר בית המשפט המחוזי על המשיב את העונשים כפי שפורטו לעיל. טענות המערערת 5. ערעור המדינה על הכרעת הדין נסוב על שני עניינים: ראשית, טוענת המערערת כי שגה בית המשפט בהרשיעו את המשיב בעבירה של חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק בלבד, במקום להרשיעו בנוסף בעבירה של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335(א)(1) לחוק. לדבריה, דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי מוט הברזל הוא "נשק קר", כמשמעות מונח זה בסעיף 335 לחוק, ומכאן כי משנשיאת המוט על-ידי המשיב במהלך האירוע לא היתה במחלוקת ומשהוא הורשע בעבירה לפי סעיף 333 לחוק, היינו- נקבע כי גרם חבלה חמורה, היה על בית המשפט להרשיעו בעבירה לפי סעיף 335, תוך שהעובדה כי גרימת החבלה בוצעה כשהוא נושא נשק קר מהווה נסיבה מחמירה. שנית, מציינת המערערת כי מאחר והמשיב הואשם בעבירה של ניסיון לתקיפת שוטר ולא בעבירה המושלמת של תקיפת שוטר, הרי שלאחר שנקבע כי בשל שכרותו הוא נעדר יסוד נפשי של כוונה ועל כן זוכה מהעבירה של תקיפת שוטר והורשע בעבירה של תקיפה סתם, לא היה מקום להרשיעו בעבירה המושלמת של תקיפה אלא בעבירה של ניסיון בלבד. לפיכך, מבקשת המערערת כי הכרעת הדין תתוקן כך שהמשיב יורשע בעבירה של ניסיון לתקיפה, לפי סעיף 379 לחוק בצירוף סעיף 25 לחוק. 6. אשר לגזר הדין, טוענת המערערת כי העונש שהושת על המשיב בנסיבות המקרה אינו מבטא את נורמת הענישה הראויה במקרים כגון אלה ואין בו יישום ראוי של עקרון ההלימה בענישה, כשמדובר במעשה שנסיבותיו ותוצאותיו קשות. לדבריה, על רקע המפלס הגואה של האלימות בחברה, על בית המשפט לעשות כל שלאל ידו למיגור התופעה, ולשם כך אין מנוס מנקיטה בגישה עונשית מחמירה כלפי אירועים מסוג זה, גישה אשר מעבירה מסר חד ונוקב כי כל הנוהג באלימות ישלם על מעשיו באבדן חירותו למשך זמן ממושך. המערערת מדגישה את חומרת מעשיו של המשיב, את העובדה כי הכניס עצמו במודע למצב של שכרות במהלך בילוי, ואת העובדה כי רק בשלב הסיכומים הודה שחבל במתלוננת באמצעות מוט הברזל וביקש לחסות תחת הגנת השכרות, כאשר בשום שלב אחר לא לקח אחריות למעשיו. עוד מדגישה המערערת את תוצאותיהם הקשות של מעשי המשיב ומציינת בהקשר זה כי מעבר לפגיעות המיידיות שנגרמו למתלוננת, כיום ראייתה מתדרדרת, היא שוחררה משירות סדיר במשטרה, הייתה מאושפזת בבתי חולים שונים וממשיכה לקבל טיפולים הקשורים בפגיעה. לבסוף, מציינת המערערת כי בגזירת הדין ראוי היה ליתן משקל גדול יותר לעברו הפלילי של המשיב ולעובדה שהמעשים בוצעו כשעונש מאסר על-תנאי בר-הפעלה תלוי ועומד נגדו. לאור כל האמור, עותרת המערערת להשית על המשיב עונש משמעותי ומרתיע המתיישב עם חומרת המעשה, נסיבותיו ותוצאותיו. טענות המשיב 7. אשר לטענתה הראשונה של המערערת, סבור המשיב כי בדין הורשע הוא בעבירה לפי סעיף 333 ולא בעבירה לפי סעיף 335(א)(1) לחוק. לדבריו, ההלכה הפסוקה בנוגע למשמעות המונח "כלי נשק" קובעת מבחן כפול לשאלה האם כלי מסוים, אשר במובנו הרגיל אינו מהווה "נשק", צריך להיחשב בנסיבות העניין ל"כלי נשק": ראשית, יש לבחון אם השימוש שנעשה בפועל באותו עצם נעשה במטרה לפגוע באמצעותו, ושנית, יש לבחון האם הכלי הינו בעל פוטנציאל לגרום לחבלה. לטענת הסנגור, משבית המשפט קמא קבע על סמך העדויות שהובאו בפניו כי לא התגבשה אצל המשיב כוונה לפגוע או לגרום חבלה, לא ניתן לומר כי מתקיים בענייננו מבחן- המשנה הראשון, היינו כי השימוש במוט נעשה "במטרה לפגוע באמצעותו". לפיכך, טוען הוא כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה לפי סעיף 335. עוד טוען המשיב בהקשר זה, הגם שבלשון רפה משהו, כי לא ניתן להרשיעו בעבירה לפי סעיף 335 לחוק היות ולא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני אישום זה. אשר לטענתה השנייה של המערערת, מסכים המשיב כי הכרעת הדין תתוקן כך שהוא יורשע בעבירה של ניסיון לתקיפה במקום בעבירה המושלמת. 8. אשר לערעורה של המדינה על גזר הדין, טוען הסנגור כי העונש שהושת על מרשו הינו סביר ומידתי וכי אין להחמירו. הוא מדגיש את הפגיעה שנגרמה למשיב: נישואיו עלו על שרטון, זמן קצר לאחר הגשת כתב האישום נפגעה אשתו בפיגוע שאירע באילת, ומשהוגש ערעור המדינה לא התאפשר לו לצאת לחופשות והוא לא יכול היה להשתחרר לאחר ריצוי של שני שליש מהעונש שנגזר עליו. עוד טוען הסנגור כי מרשו הביע חרטה על מעשיו בבקשו להתנצל בפני המתלוננת על שפגע בה. בסיכומם של הדברים טוען המשיב כי אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בעונש שהושת עליו על-ידי הערכאה הדיונית, לאחר שזו ערכה איזון הולם בין מכלול השיקולים הרלוונטיים. דיון והכרעה הערעור על הכרעת הדין 9. חלק ניכר מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי עסק בבחינת שאלת היותו של המשיב במצב של שכרות, כהגדרתו בסעיף 34ט(ד) לחוק, באופן המזכה אותו ליהנות מן הסייגים לאחריות הפלילית הנוגעים לשכרות מלאה וחלקית אשר קבועים בסעיפים 34ט(ב) ו-34ט(ה) לחוק. בתוך כך, נבחנה כאמור גם השאלה האם ניתן לקבוע כי המשיב התכוון לפגוע באדם אחר בעת שעשה שימוש במוט הברזל. בסיכומו של דבר, קבע בית המשפט את התשתית העובדתית כדלקמן: "הוכח אפוא, על פי עדויות עדי הראיה, כי הנאשם (המשיב – ע.א.) יצא מן המועדון בסמוך לשעה 4:00 לפנות בוקר וכי היו בינו לבין אדם אחר חילופי דברים, שהובילו לדחיפות של האחד את השני, כאשר בשלב מסויים הרים הנאשם מוט ברזל לידיו, כנראה כדי לפגוע באחר, אולם המוט הושלך מידיו או עף מידיו מרחק של כ- 10 מטר ופגע במקרה בשוטרת מרציאנו, אשר הייתה בדרכה למקום האירוע לאחר שהוזעקה למקום" (עמ' 13 להכרעת הדין). אשר למצב שכרותו של המשיב, מצא כאמור בית המשפט – והמדינה אינה מערערת על כך – כי המשיב היה במצב של שכרות מוחלטת, וכי הוא "הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו ונטע את הספק הנדרש בשאלת יכולת גיבוש הלך הנפש של כוונה לחבול ... כוונה מיוחדת הנדרשת לשם הרשעתו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, והמדינה לא הצליחה להסיר ספק זה" (עמ' 15 להכרעת הדין). מכאן, קבע כזכור בית המשפט כי יש להרשיע את המשיב בעבירה של גרימת חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק, תחת העבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק אשר יוחסה לו מלכתחילה, ואשר דורשת יסוד נפשי של כוונה. 10. על רקע קביעות אלו, ולאור הסכמת הצדדים בהתייחס לטענת המערערת בדבר הרשעת המשיב בעבירת התקיפה, לכאורה מצריך הערעור על הכרעת הדין הכרעה בשאלה אחת בלבד השנויה במחלוקת בין הצדדים. שאלה זו הינה האם בצירוף להרשעתו של המשיב בעבירה של גרימת חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק, היה מקום להרשיעו בעבירה של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335(א)(1) לחוק. ואולם, כפי שיובהר בהמשך, על אף הסכמת הצדדים בנושא הרשעת המשיב בעבירת התקיפה, סבורני כי לא ניתן לקבל את הדברים כפשוטם וכי יש צורך בבחינה של סוגיה זו גם כן. אדרש אפוא לבחינת הסוגיות כסדרן- ראשון-ראשון ואחרון-אחרון. ההרשעה בעבירה של גרימת חבלה חמורה 11. הוראת סעיף 335(א)(1) לחוק קובעת כדלקמן: (א) נעברה עבירה לפי סעיף 333 או 334 – (1) כשהעבריין נושא נשק חם או קר, דינו- כפל העונש הקבוע לעבירה; כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי המשיב עבר עבירה של גרימת חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק. משכך, האפשרות להרשיעו בצירוף לעבירה זו בעבירה לפי סעיף 335 תלויה אך בשאלה האם יש לראות במוט הברזל אותו נשא, ואשר בו עשה שימוש, כ"נשק קר". המערערת טוענת בעניין זה כי מוט ברזל הינו לכל הדעות בבחינת "נשק קר", ואילו הסנגור טוען כי משנקבע כי לאור מצב שכרותו של מרשו לא ניתן לייחס לו יסוד נפשי של כוונה, לא ניתן גם לקבוע כי מוט הברזל מהווה "נשק קר". זאת, מאחר ולא מתקיים בענייננו רכיב אחד מבין שני רכיבי המבחן שנקבע בפסיקה בהתייחס למונח "כלי נשק" – רכיב המחייב כי השימוש שנעשה בחפץ נעשה "במטרה לפגוע באמצעותו". בטיעונו זה מסתמך הסנגור על פסק הדין שניתן בע"פ 1184/00 מחמיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.6.2000, להלן: עניין מחמיד), בו נדונה השאלה מהו המבחן אשר לפיו ייקבע האם עצם מסוים, שאינו מעצם טיבו ומהותו "כלי נשק" במובנו הרגיל, מהווה "כלי נשק". לאחר בחינת טענות הצדדים והמסגרת החקיקתית והפסיקתית הנוגעת לעניין, כמו-גם התייחסותן של שיטות משפט אחרות לסוגיה, הגעתי למסקנה כי אין להיעתר לטענת הסנגור בעניין זה ולפיכך כי יש מקום לקבל את ערעורה של המדינה. שימוש בנשק ונשיאת נשק כביטויים בחקיקה ובפסיקה 12. המונח "נשק" מופיע בהקשרים רבים ומגוונים בחקיקה, ובכלל זאת במספר רב של עבירות פליליות הקבועות בחוק העונשין. לעתים, מופיעה לצידו של המונח הגדרה מפורשת לצרכי אותו החוק או לצרכי הסעיף הספציפי שבו הוא מופיע. כך נעשה לדוגמה בהוראת סעיף 144(ג) לחוק המגדירה את המונח "נשק" לצורך עבירות שונות בנשק המנויות בסעיף 144, וכך נעשה גם בהקשרים אחרים (ראו לדוגמה: סעיף 128א(א) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971; סעיף 1 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (וכן סעיף 1 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970 המפנה לחוק השיפוט הצבאי); סעיף 2 לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה-2005 (וכן סעיף 3(א)(6) לחוק להסדרת הבטחון בגופים ציבוריים, התשנ"ח-1998 המפנה לחוק האמור); וסעיף 6א(א) לחוק הרשויות המקומיות (הסדרת השמירה), התשכ"א-1961). במקרים אחרים, לעומת זאת – וכך הוא הדבר במרבית מופעיו של המונח "נשק" בעבירות הפליליות בחוק העונשין – לא נכללת בחוק הגדרה ממצה כלשהי למונח האמור. במקרים אלו, נדרשים אנו לפרש את המונח בהתאם להקשרם של הדברים ולתכלית המונחת ביסוד אותה הוראת חוק. כפי שנאמר: "כדי לברר פירושו של חיקוק, מן הצורך לחשוף את מטרתו התחיקתית" (ע"פ 187/76 מדינת ישראל נ' אסרף, פ"ד לא(1) 150, 172 (1976), להלן: עניין אסרף), שהרי: "דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו. הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים, ומכאן שיש לפרשו לפי המטרה שאותו חיקוק – הוא ולא אחר – בא לשרת" (בג"צ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 513 (1970)). 13. העבירות הפליליות הכוללות שימוש בנשק כחלק מיסודותיהן מבקשות בראש ובראשונה להגן על שלום הציבור ועל בטחונו של הציבור. ניסיון החיים והשכל הישר מלמדים שניהם כי מעשי אלימות המבוצעים תוך שימוש באמצעי שהוא חיצוני ונוסף לאברי גופו של האדם הינם ככלל בעלי פוטנציאל לגרימת פגיעה קשה יותר מאלו המבוצעים ללא אמצעי חיצוני כאמור, ועל רקע זאת התקבלה בשיטתנו – הן בחוק והן בפסיקה – התפיסה כי יש לראות בעבירת אלימות שבוצעה באמצעות נשק כעבירה בדרגת חומרה גבוהה יותר מעבירה של מעשה אלימות רגיל (עניין מחמיד, בפסקה 4; ע"פ 5225/03 חבאס נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 25, 33 (2003); להלן: עניין חבאס). האיסורים הפליליים על שימוש בנשק נועדו אפוא להעביר מסר המוקיע התנהגות אלימה בכלל ושימוש בנשק בפרט, לאפשר להרחיק מן החברה את הנוקטים בדרך זו ובכך להביא לצמצומה של התופעה, וכן להרתיע עבריינים בכוח מפני שימוש בנשק. ואולם, כידוע, בנסיבות מסוימות לא הסתפק המחוקק בהכללת יסוד של שימוש בנשק בגדריו של האיסור הפלילי, אלא מצא לנכון לכלול בגדריהם של איסורים פליליים שונים יסוד מחמיר של נשיאת או החזקת נשק. עבירות אלו – כדוגמת העבירה שבסעיף נשוא דיוננו – מבקשות גם הן לקדם את התכליות האמורות, אך זאת תוך התמקדות בשלב מקדים לשלב השימוש בנשק ומבלי שניתן משקל לשאלה האם שימוש כזה אמנם נעשה בפועל. ביסודן של אלו ניצבת התפיסה כי אדם הנושא עמו נשק – בין באופן קבוע, בין באופן מזדמן – עשוי פעמים רבות למצוא עצמו משתמש בו אף שלא תכנן זאת מראש, ובפרט נוכח תנאי הלחץ המאפיינים פעמים רבות סיטואציות פליליות. אכן, לעתים "עצם הימצאותו של נשק חם בידיו של העבריין סכנתה גדולה הרבה מן הסכנה הצפויה מן העבירה שהוא מתכוון לבצעה, שכן ההחזקה בכלי היריה עלולה כל רגע להביא לידי לחיצה על ההדק" (דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון פקודת החוק הפלילי (מס' 36), התשל"ב-1972, ה"ח 1021, בעמ' 19), וכפי שצוין כבר בעניין אסרף, "דברים אלו כוחם יפה גם לענין נשק קר" (שם, בעמ' 152-153). נשיאת נשק על-ידי צד אחד עשויה גם לא פעם להיות בעלת אפקט משפיע על הצד השני, אשר יחוש כי כדי להתמודד עם האיום הנשקף לו, עליו להצטייד גם הוא באמצעי פוגעני כלשהו או אף לעשות בו שימוש. מטבע הדברים, סיטואציות שכיחות אלו טומנות בחובן סיכון פוטנציאלי רב, ומכאן התפיסה שאומצה על-ידי המחוקק בעבירות שונות בחוק העונשין לפיה להשגת הרתעה אפקטיבית ורחבה יותר מפני שימוש באלימות, בנסיבות מסוימות אין להסתפק אך באיסור פלילי על שימוש בנשק, אלא יש לראות בעצם העובדה כי אדם נשא עימו נשק בעת שביצע מעשה פלילי כלשהו כגורם המצדיק סנקציה עונשית מחמירה. ואכן, עבירות מן הסוג האמור קובעות בגין מעשים פליליים המבוצעים כשהעבריין נושא עמו נשק חם או קר עונש מרבי חמור מזה הקבוע בגין מעשים אלו הנעשים מבלי שהעבריין נושא נשק. כך הוא בעבירה נשוא דיוננו, ובדומה, כך הוא למשל בעבירות של הדחה בחקירה ובעדות, בעבירה של הטרדת עד, בעבירת השוד, בעבירה של דרישת נכס באיומים, בעבירת ההתפרצות ובעבירה של הסגת גבול כדי לעבור עבירה (וראו בהתאמה: סעיפים 249א, 402, 404, 408, ו-447 לחוק). על רקע נגע האלימות שהתפשט בחברתנו בעשורים האחרונים, ובכלל זאת העלייה בשכיחות התופעה של נשיאת נשק כדבר של מה בכך והקלות הבלתי נסבלת בה נעשה שימוש בנשק לצורך פתרון סכסוכים, דומה כי עבירות אלו הינן בעלות חשיבות יתרה בימינו (וראו לדוגמה בהקשר זה: ע"פ 6720/04 מדינת ישראל נ' זחאיק (לא פורסם, 3.11.2004); ע"פ 9133/04 גורדון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.12.2004); ע"פ 2115/05 גינזבורג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.2005); ע"פ 9184/06 מדינת ישראל נ' כהן (טרם פורסם, 19.9.2007); ע"פ 3251/05 מלול נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.1.2007)). המבחן להגדרתו של המונח "נשק" 14. אופן הגדרתו של המונח "נשק" והצורך לנקוט בפרשנות מרחיבה שלו, בפרט כשעסקינן ב"נשק קר", נדון בפסיקתנו לא פעם על רקע התכליות האמורות. בהתאם לכך, מזה זמן רב הרי זו בגדר הלכה מושרשת כי "נשק" אינו רק כלי שיועד מלכתחילה להוות "נשק" וכי גם כלי או חפץ שנוצר לשימוש תמים ולא יועד לשמש למטרה אלימה, עשוי להיחשב כ"נשק" אם בפועל נעשה בו שימוש ככזה. בעניין זה נאמר כבר בשנת 1976 בעניין אסרף כי: "אם עצם הימצאותו של נשק בידי העבריין "סכנתה גדולה הרבה מן הסכנה הצפויה מן העבירה עצמה", מה לי כלי מסוכן המשמש דרך קבע, בנוהג שבעולם, לביצוע חבלה, מה לי כלי אחר, לא פחות מסוכן, שאחרים אולי לא העלו על דעתם להשתמש בו למטרה שכזאת, אבל העבריין הועיד אותו לכך, והכלי עלול לסייע בידו לצורך חבלה" (שם, בעמ' 153). בהתאם לכך, נקבע באותה פרשה כי: "כל כלי או מכשיר (מחוץ לנשק חם) העלול להמית או לחבול הוא בחזקת נשק קר, בין אם יוצר לצורך כך, כמו פגיון, ובין אם לא יוצר לצורך כך, אבל מחזיקו הועיד אותו למטרה המחזיקה, ולכן נשא אותו בשעת מעשה. כזה כן זה עלול להשחית, ולענין הסכנה הנשקפת לציבור מנשיאתם בידי העבריין, אין נפקא מינה בין השניים" (שם, שם). בדומה, צוין בפרשה אחרת בעניין זה כי "אין מובנו של "נשק קר" רק לכלי שהוא פוגעני מעצם טיבו ומהותו" וכי "כלי אשר יועד מתחילתו למטרה בלתי אלימה אף הוא בגדר "נשק קר" אם נעשה בו שימוש אלים" (ע"פ 194/94 מדינת ישראל נ' בסנו (לא פורסם, 14.6.1995); להלן: עניין בסנו). ברוח דברים אלו נקבע בשורה של פסקי דין כי כלים וחפצים שונים כדוגמת אולר, סכין גילוח, צינור, אגרטל ושרפרף, אשר נעשה בהם שימוש אלים, היוו בנסיבות שבהן נדונו משום "נשק קר" (ע"פ 454/74 חוזה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 589 (1975); ע"פ 556/74 פדידה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 387 (1975); 532/74 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד כט(2), 581 (1975); עניין בסנו; עניין אסרף). 15. בשנת 2000, במסגרת פסק הדין שניתן בעניין מחמיד – עליו מסתמך כזכור בא-כוח המשיב – נדרש בית משפט זה פעם נוספת, ובהרחבה, לפרשנותו הראויה של המונח "נשק" ולשאלה אם "נשק" הוא רק כלי שנועד על-פי טבעו לפגוע באדם או גם כלי אחר שיש בו בנסיבות המתאימות כדי לפגוע. הדיון בשאלה זו התעורר על רקע הטענה כי כלי רכב בו נעשה באותו מקרה שימוש שגרם לחבלה חמורה אינו מהווה "נשק מסוכן או פוגעני" כאמור בסעיף 329(א)(2) לחוק שעניינו חבלה בכוונה מחמירה. בית המשפט, מפי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש, עמד על התכלית החקיקתית המונחת ביסודן של עבירות אלימות המבוצעות באמצעות נשק וכן סקר בצורה מקיפה את הדעות שהובעו בשאלה האמורה בפסיקה ובספרות המשפטית בארץ ובעולם. בסיכומם של הדברים, קבע בית המשפט כדלקמן: "נראה כי המסקנה לפיה מכונית עשויה להיחשב בנסיבות המתאימות לכלי נשק מתיישבת הן עם נוסח החוק והן עם תכליתו; היא עולה בקנה אחד עם הפרשנות שניתנה בפסיקתנו להגדרה "השיורית" של נשק מסוכן או פוגעני, והיא פרשנות מקובלת להוראות חוק דומות בשיטות המשפט הקרובות לנו" (שם, בפסקה 4). בהמשך, נדרש בית המשפט לשאלה מהו המבחן שלפיו ייקבע האם עצם מסוים, שאינו מעצם טיבו ומהותו כלי נשק, מהווה "נשק" לצורך סעיף 329(א)(2) לחוק. על שאלה זו, השיב בית המשפט כך: "נראה כי ראוי להפעיל לעניין זה מבחן כפול: ראשית, יש לבחון האם השימוש שנעשה בפועל באותו עצם נעשה במטרה לפגוע באמצעותו. כך נקבע בפסיקתו של בית משפט זה הנזכרת לעיל. לכך יש להוסיף, כי כאשר מדובר בחפץ "תמים" יש לבחון האם הוא בעל פוטנציאל לגרום חבלה" (שם, שם). ביישום הדברים, ציין בית המשפט כי המערער באותו מקרה אכן התכוון לפגוע במתלונן תוך עשיית שימוש ברכבו וכי אין חולק כי פוטנציאל הפגיעה הטמון ברכב הוא גדול ביותר, ועל כן, דחה את טענות המערער בנוגע להרשעתו בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין (ראו גם: דנ"פ 5165/00 מחמיד נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 26.7.2000)). למסקנה דומה הגיע בית משפט זה, מפי השופט א' גרוניס, בעניין חבאס, בו נדונה השאלה האם אבן אשר הושלכה על-ידי המערער מהווה "נשק מסוכן או פוגעני" כאמור בסעיף 329(א)(2). גם באותו מקרה מצא בית המשפט כי מתקיימים שני חלקיו של המבחן הכפול שנקבע בעניין מחמיד: "השימוש שעשה המערער באבנים נועד לפגוע ... אבנים הן בעלות פוטנציאל לגרום חבלה. יידוי אבנים הינו מעשה אלימות שכיח במקומותינו זה שנים רבות. לדידם של הנוקטים דרך זו, האבן הינה כלי נשק לכל דבר ועניין. החבלות שעלולות להיגרם לאדם שיידו עליו אבנים, או שהכו אותו באמצעות אבנים, הינן חמורות. לפיכך יש לקבוע כי אבן הינה "נשק מסוכן או פוגעני", לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין" (שם, בעמ' 33). 16. שני מבחנים הוצבו אפוא בשאלת פרשנותו של המונח "נשק" לצורך סעיף 329(א)(2) לחוק: המבחן הראשון הינו מבחן סובייקטיבי-פנימי ועיקרו במטרה שלשמה נעשה שימוש בחפץ באותו מקרה. לפי מבחן זה, יש לבחון האם השימוש שנעשה בחפץ נעשה "במטרה לפגוע". המבחן השני הינו מבחן אובייקטיבי-חיצוני ועיקרו של זה בשאלת פוטנציאל הפגיעה הגלום בחפץ. לפי מבחן זה, יש לבחון האם החפץ שבו נעשה שימוש הוא אמנם בעל פוטנציאל לגרום חבלה חמורה. כפי שצוין בעניין מחמיד ובעניין חבאס, מבחן כפול זה נקבע לצורך פרשנות המונח "נשק" בסעיף 329(א)(2) לחוק. לטעמי, ובין היתר נוכח ההבדלים הקיימים בין הוראת חוק זו להוראת סעיף 335(א)(1) שבענייננו, בהקשרנו אנו יש לפרש מונח זה באופן מעט אחר. בעיקר, בשונה משנקבע בהתייחס לסעיף 329(א)(2) לחוק ומבלי לשנות כמובן את שנקבע, סבורני כי בהתייחס לסעיף שבענייננו אין להתנות את סיווגו של החפץ כ"כלי נשק" בדרישה כי השימוש בו יעשה "במטרה לפגוע באמצעותו". במה דברים אמורים. 17. סעיף 329(א)(2) דן במי ש"מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין, או בנשק מסוכן או פוגעני אחר", כאשר המעשה נעשה בכוונה, בין היתר, "להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה". מדובר בעבירת ניסיון התנהגותית: מבחינה עובדתית אין צורך שתיגרם פגיעה באדם בפועל ודי בעצם הניסיון לפגוע, ואילו מבחינת היסוד הנפשי, יש כאמור צורך בהתקיימותה של כוונה "להטיל באדם נכות או מום או לגרום לו חבלה חמורה". פירושה של כוונה זו, בהתאם להוראת סעיף 90א(2) לחוק, הינו מטרה להשיג את היעד הקבוע בעבירה, ובמילים אחרות, יש צורך כי תתקיים בעושה מטרה לפגוע (ע"פ 4667/93 מיכאלשווילי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (לא פורסם, 9.6.1994); ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 687, 694 (2002), להלן: עניין קובקוב; עניין חבאס, בעמ' 32; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין 551 (חלק ב', 1984), להלן: פלר; יעקב קדמי על הדין בפלילים 1281-1280, 1283 (חלק שלישי, 2006)). 18. צירוף סעיפים 333 ו-335(א)(1) לחוק, לעומת זאת, יוצר עבירה תוצאתית, אשר מרבית רכיביה העובדתיים (ההתנהגות, התוצאה וחלק מן הנסיבות), קבועים בסעיף 333, ואילו סעיף 335 מוסיף לה נסיבה מחמירה שעניינה נשיאת נשק. לשם התקיימותה של עבירה זו נדרש כי תיגרם חבלה חמורה בפועל, כאשר מבחינת היסוד הנפשי- די בקיומה של מודעות בפועל לכל רכיבי היסוד העובדתי: לטיב הפיזי של ההתנהגות, להתקיימותן של הנסיבות ולאפשרות גרימתה של התוצאה. בהתייחס לתוצאה מסתפקת עבירה זו ביחס חפצי מסוג פזיזות ואין צורך ביחס של כוונה. מבנה זה של העבירה – הן מבחינת היסוד העובדתי והן מבחינת היסוד הנפשי – הינו בעל השלכה על אופן פרשנות המונח "נשק" המופיע בה. כאמור, לצורך סעיף 335(א)(1) מהווה נשיאת הנשק משום נסיבה מחמירה. ככל רכיב נסיבתי, רכיב זה עניינו ב"נתונים המצויים במציאות האובייקטיבית ללא תלות בהתנהגות או בהימנעות ממנה" (פלר, חלק א', בעמ' 491-490), ומשכך, היסוד הנפשי הנדרש ביחס אליו מצד העושה הינו הכרתי בלבד, היינו- מתמצה במודעות בפועל להתקיימותו. על ההיגיון בדרישה זו עמד פרופ' פלר בספרו, אשר הגם שנכתב עוד בטרם נחקק תיקון 39 לחוק העונשין, כוחו של הסברו בנושא זה יפה גם לאחריו: "היחס הסובייקטיבי של בעל ההתנהגות, בשעת התנהגותו כלפי קיום נסיבותיה, עשוי להתבטא, שוב, באחת משתיים אלה בלבד – מודעות לדבר קיומן או אי-מודעות לדבר קיומן. הסדירויות הטבעיות של התייחסותו הסובייקטיבית של האדם למציאות אובייקטיבית, שמתבטאת במצב נתון, אינן מותירות כל חלופה אחרת – רק מודעות או אי-מודעות לדבר קיומן של הנסיבות המרכיבות את המצב בו הוא נתון. בדיוק כמו לגבי הרכיב ההתנהגותי, הכל מתבטא במישור ההכרתי-השכלי, ללא כל יחס חפצי נוסף כלפי נסיבות אלה. שכן לגבי נתונים המצויים בלאו הכי, אין מקום, מטבע הדברים, ליחס חפצי. זהו טבע הדברים של היחס המנטאלי בנוגע לנסיבות בהן מתנהג אדם כפי שהוא מתנהג" (פלר, חלק א', בעמ' 491). מסקנה דומה עולה גם מדברי ההסבר בהתייחס לסעיף 20 לחוק העונשין – הסעיף המגדיר את צורותיה השונות של המחשבה הפלילית – כפי שהובאו בהצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992: "התפלגות היחס הנפשי במישור הרצוני רק כלפי תוצאות, הוא ביטוי לעובדה, לפיה היחס המטנאלי (צ"ל: המנטאלי – ע.א.) של האדם לקיום הנסיבות ולטיב ההתנהגות עצמה, שהם ענין של מצב נתון בעת ההתנהגות, במובחן מתוצאות שהן ענין עתידי ובלתי ודאי – עשוי להתבטא במישור ההכרתי בלבד, כלומר במודעות או באי מודעות בלבד. העובדה שאדם עשוי לבצע את מעשהו, למרות קיומן של נסיבות המפלילות את המעשה או דווקא בשל כך, היא ענין של מוטיבציה, והמניע הוא, מחוץ להגדרה הכללית של היסוד הנפשי שבעבירה. ההבדל בין כוונה, לבין פזיזות, על שתי שלוחותיה, מתבטא ביחס הרצוני כלפי התוצאה האופיינית לעבירה בלבד. כוונה לגבי נסיבות אינה בגדר הגיון הדברים, וכך גם פזיזות כלפיהן" (הצ"ח התשנ"ב 2098, 115, בעמ' 124). (עוד על היסוד הנפשי הנדרש ביחס לנסיבות ראו: רות קנאי "המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העבירה" מחקרי משפט יא 147 (1994); יצחק קוגלר "על דרישת המודעות כלפי הנסיבות בחלק הכללי החדש של חוק העונשין" פלילים ה(1) 149 (1996); רות קנאי "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע?" מחקרי משפט יב 433 (1995)). 19. סיכומם של הדברים עד כה הוא אפוא זה: ככלל, היחס הנפשי הנדרש ביחס לנסיבות המהוות חלק מיסודות העבירה הינו יחס הכרתי בלבד, ובמסגרתו יש לבחון האם היה העושה מודע להתקיימותן של הנסיבות האמורות אם לאו. לטעמי, מבחן זה הוא שצריך לחול אף ביחס למונח "נשק" המופיע בסעיף 335(א)(1) שבענייננו. מכאן, כי מבחינה נפשית די בכך שהעושה יהיה מודע לרכיב זה ואין לדרוש בנוסף לזאת אף יחס חפצי מסוג כוונה או מטרה ביחס אליו. עוד יוער, כי דרישת יסוד נפשי של מטרה ביחס לנסיבה האמורה הלכה למעשה תגרום להפיכת העבירה שבענייננו לעבירה הדורשת יסוד נפשי של כוונה. לא זו היתה לטעמי כוונת המחוקק, ומכל מקום, בהעדר קביעה מפורשת שכזו בחוק- איני סבורה כי יש מקום להוסיף דרישה שכזו בדרך של פרשנות פסיקתית. 20. נשאלת אפוא השאלה מה צריך להיות המבחן הקובע לסיווגו של עצם כ"נשק" לצורך סעיף 335(א)(1) לחוק. לטעמי, ובהתחשב באמור לעיל לעניין היחס הנפשי הנדרש ביחס לרכיב נסיבתי זה, הדגש בעניין זה צריך להיות מושם על שני היבטים עיקריים – שניהם במישור העובדתי (להבדיל מהנפשי): ראשית, יש לבחון מהו השימוש שנעשה בכלי בפועל. כך, גם אם מדובר בכלי שהוא לכאורה "תמים" (אגרטל, עציץ, נעל וכיוצא בחפצים מעין אלו), הרי שככל שהשימוש שנעשה בהם בפועל הוא "כבכלי נשק", היינו- שימוש אלים אשר גרם או עלול היה לגרום לפגיעה פיזית משמעותית באחר, ראוי יהיה לסווגם כ"נשק" לצורך סעיף 335(א)(1). שנית, וכפי שגם נקבע בעניין מחמיד לצורך סעיף 329(א)(2) לחוק, יש לבחון את פוטנציאל הפגיעה הקיים בכלי. בהיבט זה, גם אם מדובר כאמור בכלי שלא יועד לשמש כנשק, סבורני כי אכן ככל שפוטנציאל הפגיעה הטמון בו במידה וייעשה בו שימוש כבנשק הינו משמעותי, ראוי גם יהיה לסווגו ככזה. 21. ויודגש, איני מתעלמת מן העובדה כי העבירה העולה מצירוף סעיפים 333 ו-335(א)(1) אינה דורשת כי ייעשה בנשק שימוש בפועל אלא מסתפקת כאמור בכך שהנאשם נשא עמו נשק. אכן, ככל שמדובר בכלי שהוא מעצם טבעו ומהותו בבחינת "נשק קר" או "נשק חם", די בכך שהנאשם נשא אותו בעת ביצוע העבירה כדי שיורשע בעבירה המחמירה העולה מצירופם של שני הסעיפים שבענייננו ואין צורך כי יעשה בנשק שימוש בפועל. אף על פי כן, ובהתאם לעמדות שהובעו בפסיקה בנושא זה בעבר, סבורני כי ככל שעסקינן בחפצים שאינם נחשבים ל"נשק" במובנו הרגיל של מונח זה, ואשר פעמים רבות הינם "תמימים" במהותם, יש הכרח כי סיווגם כ"נשק" ייגזר מן השימוש שנעשה בהם בפועל. מכאן, כי הלכה למעשה אכן יהיה צורך כי יעשה באותם חפצים שימוש על מנת שניתן יהיה לקבוע כי בנסיבות העניין מתקיימת הנסיבה הנוגעת לנשיאת נשק. דרישה זו נובעת לטעמי הן מהגיונם הפשוט של הדברים והן מן הצורך בפרשנותו של הדין הפלילי באופן מידתי וזהיר: כאמור, עבירות המסתפקות ביסוד של נשיאת נשק כגורם מחמיר מאפשרות להטיל עונש מאסר חמור מזה הקבוע בגין העבירה הבסיסית, וזאת הגם שעקרונית לא נדרש כלל כי עבירות אלו תתבצענה תוך שימוש בנשק. כך, במקרה של סעיף 335(א)(1) לחוק ניתן להטיל את כפל העונש הקבוע בעבירה לפי סעיף 333 במידה והעבירה בוצעה כשהעבריין נושא עימו נשק וגם אם זה לא עשה בו כל שימוש בפועל. על התכליות העומדות ביסודה של עמדה נורמטיבית זו עמדתי כבר בראשיתם של הדברים. ואולם, ככל שעסקינן בחפצים שאינם "כלי נשק" מטבעם, יש ליתן את הדעת לעובדה כי לפחות התכלית הנוגעת לרצון בהרתעת הציבור מלשאת כלי נשק אינה מתקיימת, שהרי אין כל אינטרס ציבורי בהרתעתו של הציבור מפני עצם נשיאתם של חפצים שכאלו. האינטרס הציבורי בהקשר זה מצטמצם אך להרתעתו של הציבור מלעשות בחפצים "תמימים" שכאלו שימוש אלים – שימוש העלול להסתיים בפגיעה פיזית קשה באדם אחר. סיווגם של חפצים "תמימים" כאמור כ"נשק" גם אם לא נעשה בהם כל שימוש אלים או פוגעני, אינו רצוי אפוא לטעמי. קביעה מעין זו תרחיב את גדריו של האיסור הפלילי שבענייננו אל מעבר לראוי ולנדרש, תוך הגבלה יתרה של חופש הפעולה של הציבור ותוך הותרת הציבור בעמימות רבה מידי באשר לאופן ההתנהגות המצופה ממנו. למעשה, על חשש זה עמד כבר השופט א' ויתקון בעניין אסרף: "שואל אני, מה דינו של אדם ההולך לתומו ביום סגריר והמטריה בידו וצרור מפתחות בכיסו ולפתע מסתבך הוא בתגרת ידיים ובלי להשתמש באחד מהכלים שהוא נושא עמו עובר הוא עבירה לפי סעיף 241(א) (כיום עבירת הפציעה הקבועה בסעיף 334 לחוק – ע.א)? אם נפרש את החוק כדברי חברי הנכבד (הנשיא זוסמן, אשר סבר כי הצינור בו נעשה שימוש באותו מקרה הינו בבחינת "נשק קר" – ע.א.), לא תהיה לו הגנה בפני אישום בעבירה לפי סעיף זה בצירוף סעיף 251א (כיום סעיף 335(א)(1) לחוק – ע.א) והוא צפוי לעונש כפול. הנה לך תוצאה שאף היא איננה מניחה את הדעת, אך לא יהיה מנוס ממנה, אלא אם נגביל את המונח "נשק" לכל מה שבלשון בני אדם נחשב לנשק ללא הבדל בייעודו או שימושו המיוחד" (שם, בעמ' 154). איני סבורה אמנם כי יש לבחור בפרשנות מצמצמת כפי זו שהוצעה בשעתו על-ידי השופט ויתקון (אשר דעתו בעניין זה נותרה בדעת מיעוט), כך שרק מה ש"בלשון בני אדם נחשב לנשק ללא הבדל בייעודו או שימושו המיוחד" ייחשב ל"נשק". בין היתר, עלולה פרשנות שכזו ליצור מצב אבסורדי לפיו מי שנשא כלי שהוא מעצם טבעו ומהותו בבחינת "נשק" אך לא עשה בו שימוש- יורשע בעבירה, בעוד אחר אשר נשא כלי "תמים" לכאורה אך עשה בו שימוש אלים ופוגעני, לא יורשע בה. פרשנות זו עלולה להיות מצמצמת מידי אף על רקע האלימות הגוברת בימינו ומגוון האמצעים שניתן לנצלם לשימוש אלים ופוגעני. ואולם, מנגד, מקובלת עלי עמדתו של השופט ויתקון כי סיווג עצם "תמים" כ"נשק" מבלי שנעשה בו כל שימוש אלים, עלול לעורר קושי ממשי. סיווג כזה אינו רצוי ואינו נחוץ בעיני. כפי שציינתי קודם, לשיטתי, ככל שמדובר בעצם שהוא אינו "נשק" מעצם טבעו אך בעל פוטנציאל לפגוע, המבחן הקובע לצורך סיווגו כ"כלי נשק" צריך להיות בשאלה האם השימוש שנעשה בו באותו מקרה היה שימוש אלים, היינו- שימוש שגרם או עלול היה לגרום לפגיעה פיזית חמורה, כאילו היה הוא "נשק" במובנו הרגיל. כאמור, דגש לשאלת אופן השימוש בנשק בפועל עולה גם מהעמדות שהובעו בפסיקה בנושא זה בעבר. כך, במענה לחשש שהועלה על-ידי השופט ויתקון בעניין אסרף, ציין השופט (כתוארו אז) מ' שמגר כי: "התשובה לקושיה זו מצויה באבחנה בין נשק קר שנועד מעיקרו למטרתו האלימה (כגון כידון, מקל קפ"פ וכיו"ב) לבין נשק קר אשר יועד לשמש מטרה בלתי-אלימה אך השתמשו בו למעשה כנשק. יש ואחריתו של כלי, מבחינת השימוש, מלמדת על ראשיתו, מבחינת סיווגו לצורך החוק. הווה אומר, השימוש בכלי פלוני, אשר אותו נשא הנאשם בעת ביצוע עבירה מן העבירות המנויות בסעיף 251א(א) (כיום, סעיף 335(א)(1) לחוק – ע.א.), מטביע על הכלי את החותם של נשק קר, אשר ההוראות המחמירות שבסעיף 251א חלות עליו. למותר להוסיף, כי פירוש זה מתיישב גם עם מגמת המחוקק, אשר ביקש להגן על קרבנות-בכוח של מעשי תקיפה לא רק מפני חודה של חנית אלא גם מפני חודה של מטריה" (עניין אסרף, בעמ' 155, ההדגשות אינן במקור – ע.א.). בדומה, בעניין בסנו ציין כאמור השופט א' גולדברג כי "כלי אשר יועד מתחילתו למטרה בלתי אלימה אף הוא בגדר "נשק קר" אם נעשה בו שימוש אלים" וביישום הדברים על נסיבות המקרה, הוסיף וקבע כי "בענייננו מדובר באגרטל ושרפרף שהמשיב תקף בהם את המתלוננת, וכשעשה המשיב שימוש אלים בשני החפצים האמורים הרי שבכך הפכו אלה, שהם "תמימים" במהותם, ל"נשק קר" אותו נשא המשיב בעת התקיפה" (ההדגשות שלי – ע.א.). מסר ברוח זו עולה גם מן האמור בפסק הדין בע"פ 4930/02 עאבד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.4.2004)), בו ציין השופט א' ריבלין בהתייחס לסעיף החוק שבענייננו כי "השימוש שעשה המערער ברכב, במקרה זה, היה שימוש בו ככלי משחית" וקבע כי "בכך די כדי לקיים את ההרשעה בעבירה לפי סעיף 335" (שם, בפסקה 3). נראה כי בפסק דין זה אף ניתן למצוא חיזוק למסקנה כי לצורך סעיף 335(א)(1) לחוק שבענייננו יש צורך להחיל מבחן שונה מעט מזה שנקבע ביחס למונח "נשק" לצורך סעיף 329(א)(2), היות ורק במסגרת בחינת ההרשעה בסעיף 329(א)(2) נדרש בית המשפט לשאלה האם השימוש שנעשה בכלי הרכב אשר סווג באותו מקרה כ"נשק", אמנם נעשה בכוונה לגרום לאדם חבלה חמורה. מבט קצר אל מעבר לים 22. לבסוף, אבקש להוסיף מספר מילים לגבי התייחסותן של שיטות משפט אחרות לסוגיה. אכן, כפי שעולה מהסקירה שהובאה בנושא זה בעניין מחמיד, השאלה מהו מכשיר או כלי שניתן לראות בו משום "כלי נשק" נדונה בפסיקתם של בתי משפט במדינות שונות בעולם, תוך שבחלק מהמקרים אכן הוענק דגש לשאלת המטרה שלשמה נעשה באותו חפץ שימוש. כך עולה למשל מן החקיקה והפסיקה הקיימת בנושא באנגליה. המונח "נשק" מוגדר בחוק האנגלי בין היתר במסגרת ה-Prevention of Crime Act ,1953 אשר קובע בסעיף 1(4) כי "offensive weapon" הוא: any article made or adapted for use for causing injury to the person, or intended by the person having it with him for such use by him. בפסק הדין בעניין Ohlson v. Hylton [1975] 1 W.L.R. 724, אשר הוזכר בעניין מחמיד, פורש סעיף זה כך: “The section thus divides offensive weapons into two categories. First, the type of weapon which is often described as offensive per se, namely an article made or adapted for causing injury to the person. The second category relates to articles not so made or adapted and which have a perfectly innocent and legitimate use but which nevertheless may come into the category of offensive weapons if the person having the weapon with him so has it with intention to use it for causing injury to the person” (Ibid, at p. 727). על רקע דברים אלו, נקבע בהמשך פסק הדין כי עניינו של הסעיף אינו בשאלת אופן השימוש בנשק בפועל אלא בשאלה האם נשיאת הנשק היתה במטרה לעשות בו שימוש אלים: ”…it is not the actual use of the weapon with which the section is concerned, but the carrying of a weapon with intent to use it if occasion arises. … To support conviction under the Act the prosecution must show that the defendant was carrying or otherwise equipped with the weapon, and had the intent to use it offensively before any occasion for its actual use had arisen” (Ibid, at p. 727, 730-731). דברים ברוח דומה נאמרו גם בפסק הדין בענייןWood v. Commissioner of Police of The Metropolis [1986] 1 W.L.R. 796, 802-803, ובפסק הדין הניו-זילנדי בעניין Police v. Smith [1974] 2 NZLR 32, אשר הוזכרו גם הם בעניין מחמיד. 23. בארצות הברית, לעומת זאת, נראה כי העמדה המקובלת הינה שונה. בחינת הפסיקה שם מעלה כי השאלה האם כלי מסוים הוא בבחינת "נשק" (“dangerous/deadly weapon”) נתפסת בעיקרה כשאלה אובייקטיבית-עובדתית, המוכרעת בהתאם לאופן השימוש שנעשה בכלי באותו מקרה ובהתאם לשאלה האם שימוש זה עלול היה לגרום לפגיעה פיזית חמורה או למוות. כך לדוגמה, ציין בית המשפט העליון של מדינת רוד איילנד בענייןState v. Mercier , אשר הוזכר בעניין מחמיד, כי המבחן הקובע בשאלה האם עצם מסוים נחשב ל"נשק" הוא שילוב של פוטנציאל הפגיעה הטמון בו יחד עם אופן השימוש שנעשה בו: “The test is not whether serious bodily harm results, rather it is whether the object was so used that serious bodily harm may have resulted. The object’s latent capability alone is not determinative; what is determinative is such capability coupled with the manner of use” (State v. Mercier, 415 A.2d 465, 467 (R.I. 1980)). בדומה, ציין בית המשפט העליון של מדינת מסצ'וסטס בעניין Commonwealth v. Sexton כי בתי המשפט שבו וקבעו כי בעוד שחפצים מסוימים הם מטבעם בבחינת "נשק מסוכן", אף חפצים רגילים ותמימים עשויים להיחשב ל"נשק מסוכן" כאשר נעשה בהם שימוש כזה – שימוש בלתי מתאים ומסוכן או שימוש המסכן את בטיחותם של אחרים: “… we have stated previously that there are things which are dangerous per se and those which are dangerous as used. … We have defined the former class as “instrumentalit[ies] designed and constructed to produce death or great bodily harm.” Id. In the latter class are things which become dangerous weapons because they are “used in a dangerous fashion.” … In such cases it is generally “a question for the fact finder whether the instrument was so used in a particular case … (fact finder looks to the “circumstances surrounding the crime [including], the nature, size and shape of the object, and the manner in which it is handled or controlled”). In evaluating different situations, the determination has invariably turned on “use,” and our courts have repeatedly held that ordinarily innocuous items can be considered dangerous weapons when used in an improper and dangerous manner. ... Our courts have also noted, with approval, decisions in other jurisdictions which have found otherwise innocent items to fit this classification when used in a way which endangers another's safety” (Commonwealth v. Sexton, 425 Mass. 146, 149 (1997)). בפרשה אחרת ציין בית המשפט העליון של מדינת קנזס כי סיווג אובייקט מסוים כ"נשק מסוכן" מצריך מבחן אובייקטיבי ונתון להכרעת חבר המושבעים, והוסיף וציין כי "נשק מסוכן" הוגדר כאובייקט אשר מן האופן שבו נעשה בו שימוש עולה כי הוא צפוי לגרום למוות או לפגיעה גופנית חמורה: “The determination of whether an object is a deadly weapon requires an objective test and is a question for the jury. … We have defined “deadly weapon,” in the context of the crime of aggravated battery, as “an instrument which, from the manner in which it is used, is calculated or likely to produce death or serious bodily injury.” State v. Hanks, 236 Kan. 524, 537, 694 P.2d 407 (1985) (citing Black's Law Dictionary 487 [4th ed. rev.1968])” (State v. Whittington, 926 P.2d 237, 241 (Kan. 1996)). דוגמה נוספת לעמדה זו ניתן למצוא אף בדברי בית המשפט לערעורים פליליים במדינת טקסס, אשר קבע בעניין Adame v. State כי לצורך סיווגו של כלי שאינו מעצם טבעו "נשק" כ"נשק", די בכך שהתביעה תראה כי באופן שבו נעשה בחפץ שימוש, היה הוא מסוגל לגרום לפגיעה פיזית חמורה או למוות: "… in proving use of a deadly weapon other than a deadly weapon per se, the State need show only that the weapon used was capable of causing serious bodily injury or death in its use or intended use" (Adame v. State, 69 S.W.3d 581 (Tex. Ct. Crim. App. 2002). דברים דומים לאלו נקבעו, בין היתר, בפסיקת בתי המשפט בניו-יורק, אורגון וניו-מקסיקו (וראו לדוגמה: State v. Reed, 790 P.2d 551(Or. Ct. App. 1990); State v. Montano, 126 N.M. 609, 610-611(Ct. App.1998); People v. Carter, 53 N.Y.2d 113 (Sup.Ct.1981); People v. Pagan, 163 A.D.2d 681 (N.Y. Sup. Ct. 1990); Johnston v. State, 150 S.W.3d 630, 638 (Tex. Ct. App. 2004)). עוד ראוי לציין כי בפסק הדין בענייןPeople v. Goolsby משנת 1938, אשר צוטט בעניין מחמיד, ציין אמנם בית המשפט העליון של מדינת מישיגן כי עצמים מסוימים עשויים להיחשב ל"נשק מסוכן" אם משתמשים בהם למטרה זו, אך מנגד קבע כי המבחן בעניין זה הוא האם נעשה בהם שימוש כבנשק והאם כשנעשה בהם שימוש כאמור במסגרת תקיפה, היו הם מסוכנים: “Some weapons carry their dangerous character because so designed and are, when employed, per se, deadly, while other instrumentalities are not dangerous weapons unless turned to such purpose. The test as to the latter is whether the instrumentality was used as a weapon and, when so employed in an assault, dangerous” (People v. Goolsby, 279 N.W. 867, 868-869 (Mich. 1938)). כפי שניתן לראות, גישה זו עולה בקנה אחד הן עם העמדה שהתגבשה בנושא במשך השנים במדינות נוספות בארצות הברית והן עם הפרשנות המוצעת בהתייחס להוראות החוק שבענייננו. 24. ויודגש. גישה זו, המעניקה את עיקר המשקל לשאלת אופן השימוש בחפץ לצורך סיווגו כ"נשק", ננקטת גם בהתייחס לעבירות שכשלעצמן אינן דורשות כי יעשה בנשק שימוש בפועל, כדוגמת העבירה של שוד מזוין, שהינה צורה מוחמרת של שוד המבוצע כשהנאשם מזוין בנשק. כך לדוגמה, ציין בית המשפט העליון של מדינת מסצ'וסטס בהתייחס לעבירה האמורה בעניין Commonwealth v. Tevlin, כי גם במקרה זה, חפץ שאינו מטבעו בבחינת "נשק" עשוי להיחשב ל"נשק" כאשר נעשה בו שימוש מסוכן, וכי השאלה הצריכה הכרעה הינה האם החפץ, באופן שבו נעשה בו שימוש על-ידי הנאשם, היה מסוגל לגרום לפגיעה פיזית חמורה (Commonwealth v. Tevlin, 433 Mass. 305, 310 (2001)). יצוין כי באותו מקרה קבע בית המשפט כי נעלי התעמלות אותן נעל הנאשם ובעזרתן בעט בקרבן העבירה, נחשבות לצורך העניין כ"נשק", ודחה את טענתו כי השימוש בחפץ צריך לבטא כוונה להשתמש בו כבנשק, תוך שציין כי דרישה כזו מעולם לא התקבלה בפסיקה (“The defendant also claims that the use of the weapon must demonstrate an intent on the part of the perpetrator to employ the instrumentality as a weapon. Although the judge, in an abundance of caution, added this requirement to her instruction concerning a dangerous weapon, our cases have never imposed such a requirement … This additional instruction to which the Commonwealth objected simply placed a further and unrequired burden on the Commonwealth” (Ibid, at p. 313). כן ראו:Commonwealth v. Appleby, 380 Mass. 296, 305-306 (1980); State v. Peacock, 313 N.C. 554, 562-563 (1985); State v. Johnson, 337 N.C. 212, 219-220 (1994); People v. Ross, No. 103972, 2008 WL 2278910, 10-12 (S.C. Ill. June 5, 2008)). מן הכלל אל הפרט 25. כאמור, בהתאם לממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, גרם המשיב למתלוננת חבלה חמורה, וזאת לאחר שמוט הברזל אותו לקח מאדנית שנמצאה בסמוך אליו, הושלך מידו, עף למרחק של כ-10 מטרים, ופגע במתלוננת. על קביעות אלו אין כאמור מחלוקת, וכל שנותר לקבוע הוא האם מוט הברזל בו עשה המשיב שימוש הינו בבחינת "נשק קר", כמשמעו בסעיף 335(א)(1). לטעמי יש להשיב על שאלה זו בחיוב: ראשית, בשל האופי האלים של השימוש שנעשה במוט, ושנית, בשל פוטנציאל הפגיעה הברור הקיים בו. מוט הברזל אשר הושלך על-ידי המשיב אמנם אינו "נשק" במובנו הרגיל ואין ספק כי הוא לא נועד או יוצר לצורך כך. כפי הנראה יועד הוא למטרת ייצובם של צמחים או עצים באדנית – מטרה תמימה ובלתי-אלימה בעליל. ואולם, בתפסו את המוט, בנופפו בו לעבר האדם שעמו התקוטט ובהשליכו אותו לעבר השוטרים, עשה המשיב במוט שימוש אלים ופוגעני – שימוש שדומני כי לא ניתן לחלוק כי היווה שימוש בכלי "כבנשק". בנסיבות אלו, מתקיימת לטעמי במלוא עוצמתה קביעתו של השופט שמגר בעניין אסרף לפיה "יש ואחריתו של כלי, מבחינת השימוש, מלמדת על ראשיתו, מבחינת סיווגו לצורך החוק" (שם, בעמ' 155). אף מבחן פוטנציאל הפגיעה של הכלי מתקיים בענייננו. גודלו של המוט, צורתו והחומר ממנו הוא עשוי, מלמדים כולם כי מדובר בעצם בעל פוטנציאל ברור וממשי לגרום לפגיעה ככל שיעשה בו שימוש אלים. מששני המבחנים הצריכים לעניין מתקיימים אפוא באופן ברור וחד-משמעי, סבורני כי אכן יש לקבל את טענת המערערת לפיה היה מקום להרשיע את המשיב בעבירה לפי סעיף 333 לחוק בצירוף סעיף 335(א)(1), ולא רק בסעיף הראשון מביניהם. 26. אוסיף, כי יש טעם אף בדברי המערערת כי ההתייחסות למוט ברזל כאל "נשק קר" הינה בהקשרים האמורים בבחינת הלכה פסוקה כיום. אכן, כבר נקבע בפסיקתנו כי "מוט ברזל כמוהו ככל כלי משחית" (ע"פ 6861/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.1.2007)) ובמקרים שונים נקבע כי מוטות ברזל בהם נעשה שימוש היוו משום נשק קר, וזאת מבלי שהתעוררה בעניין מחלוקת ממשית (וראו לדוגמה: ע"פ 8972/05 מימון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.2006); בש"פ 3961/06 זיאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.5.2006); ע"פ 2285/05 מדינת ישראל נ' חמד (לא פורסם, 5.12.2005); ע"פ 1353/07 מחאמיד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.3.2008). על רקע התכליות החקיקתיות שהוזכרו, כמו גם הצורך במאבק באלימות הגואה בחברה ובתופעת השימוש בכלי נשק שונים ומגוונים, לא בכדי כך הוא הדבר. מכל מקום, לאור ההיבט העקרוני שהעלה המשיב בטיעוניו סברתי כי מן הראוי להרחיב ולהעמיק מעט בעניין, ואולם דומני כי בהתייחסויות האמורות יש אך כדי לתמוך במסקנה אליה הגעתי – הן במישור העקרוני שלה והן בנסיבותיו של המקרה הנוכחי. 27. לבסוף, יש להידרש לטענתו של המשיב כי גם אם ניתן לראות במוט הברזל בו עשה שימוש משום "נשק קר", הרי שאין להרשיעו בעבירה זו מאחר ולא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני האישום בה. טענה זו לא אוכל לקבל. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 מעגן את האפשרות להרשיע נאשם בעבירה שלא נזכרה בכתב האישום, בקבעו כדלקמן: בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום. שני תנאים מצטברים נדרשים אפוא להתקיים על מנת שניתן יהיה להרשיע נאשם בעבירה שונה מזו שיוחסה לו מלכתחילה: הראשון, כי אשמתו בה התגלתה מן העובדות שהוכחו בפני בית המשפט, והשני, כי ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן (ראו לדוגמה מהעת האחרונה: ע"פ 5204/07 אבוסמור נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (טרם פורסם, 3.9.2007); ע"פ 2456/06 בוכמן נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (טרם פורסם, 20.9.2007), להלן: עניין בוכמן). הן מכותרתו של סעיף 184 והן מלשונו של הסעיף עולה כי עניינו במצב בו ההרשעה בעבירה החדשה מבוססת על עובדות שונות מאלו שנטענו בכתב האישום. אין חולק כי בנוסף לסיטואציה זו, עשוי בית המשפט להרשיע נאשם בעבירה שלא נזכרה בכתב האישום אך העובדות המקימות אותה כן נטענו בו, ככל שהן הוכחו בפניו: "בית המשפט עשוי להרשיע נאשם בעבירה שאינה נזכרת בכתב האישום, גם מקום בו היא מבוססת על עובדות שנטענו בכתב האישום (ובלבד שעובדות אלו הוכחו, כמובן). הדבר משתמע מסעיף 184 לחסד"פ, כמו גם מסעיף 186 לחוק, וכך גם נוהגים כדבר שבשגרה (ראו י' קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני (מהדורה מעודכנת, 2003), בעמ' 1092, להלן - קדמי סדר הדין; וכן ע"פ 8168/05 פלינק נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 31.5.07, פסקה 16, מפי השופטת ברלינר). ככל שהעובדות, שבגינן מורשע נאשם בעבירה שונה מזו שיוחסה לו נטענו כבר בכתב האישום, כך יקשה יותר על הנאשם לטעון כי נשללה ממנו ההזדמנות הסבירה להתגונן (השוו לדברי השופט ריבלין בע"פ 5140/99 וידאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 844, פסקה 24 וההפניות שם; ולדברי השופט לוי בע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 28.9.05, פסקה 21)" (עניין בוכמן, בפסקה 25). 28. בענייננו, לכתחילה לא יוחסה אמנם למשיב העבירה לפי סעיף 333 לחוק בצירוף סעיף 335(א)(1) לחוק, ואולם העובדות המקימות עבירה זו נטענו במפורש בכתב האישום. כזכור, בכתב האישום נטען כי המשיב שלף את מוט הברזל מאדנית שנמצאה בסמוך למקום שבו עמד, כי הוא נופף בו לעבר האדם שעמו התקוטט, וכי בהמשך לכך, לאחר שאחד השוטרים קרא לעברו להפסיק את מעשיו, יידה המשיב את המוט לעברם של השוטרים. כן צוין בכתב האישום כי כתוצאה ממעשהו זה של המשיב נפגעה המתלוננת ונגרמה לה חבלה חמורה. בכתב האישום נטען אם כן מפורשות כי המשיב עשה שימוש במוט הברזל, ובוודאי נטען אפוא כי הוא נשא אותו, כנדרש לצורך הרשעה בסעיף 333 לחוק בצירוף סעיף 335(א)(1) לחוק. זאת ועוד. מוט הברזל בו עשה המשיב שימוש הוגש לבית המשפט כמוצג מטעם התביעה (מוצג ת/3), ואף שבתחילה הכחיש המשיב כי השליך אותו, הרי שבסיכומיו הוא חזר בו מטענה זו. למעשה, בסיכומו של דבר, מבחינה עובדתית נשיאת המוט על-ידי המשיב במהלך האירוע כלל לא היתה שנויה במחלוקת. בנסיבות אלו, סבורני כי אין מקום לומר כי לא ניתנה למשיב הזדמנות סבירה להתגונן בפני האישום הכרוך בעבירה זו. מכאן, כי אף דין טענתו זו להידחות. ההרשעה בעבירת התקיפה 29. כזכור, לצד האישום בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, יוחסו למשיב בכתב האישום גם עבירות של ניסיון לתקיפת שוטר, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו והעלבת עובד ציבור. זאת, משנטען כי כוח משטרה שהגיע למקום לאחר אירוע השלכת המוט, נאלץ להיאבק במשיב עד שזה נאזק והוכנס לניידת המשטרה וכי במהלך הנסיעה לתחנת המשטרה השתולל המשיב, בעט ברגליו לעבר אחד מהשוטרים וניסה לתקפו בידיו וכן קילל את השוטרים ואיים לפגוע בהם. 30. בית המשפט המחוזי, לאחר שמצא כי בזמן האירוע האמור היה המשיב במצב של שכרות מוחלטת וכי בשל שכרותו זו לא הבין מה ביקשו ממנו השוטרים ולא הבין כי מדובר באנשי חוק, קבע כי בהתחשב בכך שהגורם המחמיר בעבירות אלו הוא הפגיעה בשוטר או ב"ממלא תפקיד", לא היתה למשיב המודעות הנדרשת לפגוע בשוטרים ולהפריע להם במילוי תפקידם. לפיכך, הרשיע בית המשפט את המשיב בעבירה של תקיפה סתם לפי סעיף 379 לחוק (תחת העבירה של ניסיון לתקיפת שוטר), וזיכה אותו מהעבירות של העלבת עובד ציבור והפרעה לשוטר במילוי תפקידו. המערערת טוענת כי מאחר ולכתחילה לא יוחסה למשיב עבירה מושלמת של תקיפת שוטר אלא רק עבירה של ניסיון לתקיפת שוטר, לא היה גם מקום להרשיעו בעבירה המושלמת של תקיפה סתם. לפיכך, מבקשת היא, ולבקשתה זו מצטרף גם המשיב, כי הכרעת הדין תתוקן כך שהמשיב יורשע בעבירה של ניסיון לתקיפה בלבד. לאור הסכמת הצדדים בעניין יורשע המשיב בעבירה של ניסיון לתקיפה חלף עבירת התקיפה בה הורשע על ידי בית המשפט המחוזי. 31. בשולי הדברים אוסיף, כי ספק מתעורר בעיני בשאלה האם נוכח מצב שכרותו של המשיב אמנם לא ניתן היה להרשיעו בעבירה של העלבת עובד ציבור, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הגם שבעבירה זו כלל לא נדרש להתקיים יסוד נפשי של כוונה (והשוו מעת האחרונה: רע"פ 2660/05 אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (טרם פורסם, 13.8.2008)). ואולם, משהמערערת לא מצאה לערער על זיכויו של המשיב מעבירה זו, לא ראיתי גם אני מקום להידרש לדברים לגופם. לאור כל האמור, מסקנתי הינה אפוא כי יש לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המשיב בעבירה של גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לזכותו מעבירת התקיפה בה הורשע, ולהרשיעו תחתיה בעבירה של ניסיון לתקיפה. הערעור על גזר הדין 32. כאמור, השית בית המשפט המחוזי על המשיב עונש מאסר בפועל בן 24 חודשים. לטענת המערערת אין עונש זה עולה בקנה אחד עם חומרת העבירה, נסיבותיה ותוצאותיה, ועל כן יש להשית עליו עונש חמור יותר. בית משפט זה שב ועמד על הצורך במיגור האלימות הגואה בחברה ובתוך כך על הצורך בצמצום תופעת השימוש בנשק קר וחם ליישוב סכסוכים. מציאות בה חילוקי דעות על עניינים של מה בכך הופכים כהרף עין לקטטות אלימות המסתיימות לא פעם בפגיעות קשות למעורבים ואף באובדן חיי אדם, פעמים רבות כתוצאה משימוש בנשק, הינה מציאות מטרידה ביותר – מציאות שלא ניתן ואין להשלים עימה. כפי שציינו לא פעם, לבתי המשפט תפקיד חשוב, הגם שמוגבל, בהתמודדות עם התופעה, בין היתר בדרך של קביעת רף ענישה מחמיר ומרתיע (וראו בין היתר את ההפניות שהובאו בפסקה 13 סיפה לפסק דיני). יחד עם זאת, כבכל תיק, יש לבחון את נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, לקולה ולחומרה, ולגזור את עונשו של הנאשם הספציפי בהתאם להן. 33. נסיבות המקרה שבענייננו, כמו גם תוצאותיו, אכן קשות וחמורות. כאמור, המשיב הכניס עצמו במודע למצב של שכרות במהלך בילוי, התקוטט עם אדם אחר ובתוך כך לא היסס לתפוס מוט ברזל גדול ומסוכן שמצא בקרבת מקום, תחילה לנופף בו לעבר האחר ובסופו של דבר להשליכו לעבר השוטרים שהתקרבו למקום במטרה להשקיט את המהומה. כתוצאה ממעשיו של המשיב נגרמו למתלוננת פגיעות קשות עימן היא נאלצת להתמודד עד היום, ובין היתר ראוי להזכיר כי המתלוננת ממשיכה לקבל טיפולים רפואיים הקשורים לפגיעה וכי היא שוחררה משירות סדיר במשטרה. אין להתעלם גם מעברו הפלילי של המשיב ומהעובדה כי עונש מאסר על-תנאי שהיה תלוי ועומד נגדו בעת ביצוע העבירה לא הרתיעו מלהסתבך שוב במעשים פליליים. לצד זאת, יש ליתן משקל לנסיבותיו האישיות של המשיב. בהקשר זה טען בפנינו סנגורו כי בשל ערעור המדינה לא התאפשר למשיב לצאת עד כה לחופשות והוא לא יכול היה לזכות בשחרור מוקדם לאחר ריצוי שני-שלישים מעונשו. הסתבר גם כי אשתו של המשיב נפגעה בפיגוע שהתרחש באילת וכן נטען כי המשיב הביע חרטה על מעשיו עת ביקש להתנצל בפני המתלוננת על פגיעתו בה. 34. העונש שהושת על המשיב – 24 חודשי מאסר בפועל – אמנם אינו ברף הגבוה של הענישה, אך הוא גם אינו קל (והשוו לדוגמה: ע"פ 3231/04 סבן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2004); ע"פ 7297/07 עיאשי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.1.2008); ע"פ 1353/07 מחאמיד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.3.2008)). בהתחשב בכך שמצאתי כי יש לזכות את המשיב מעבירת התקיפה ולהרשיעו תחת זאת בעבירה של ניסיון לתקיפה, וכן על רקע הכלל לפיו אין ערכאת הערעור ממצה את הדין עם נאשמים, סבורני כי בנסיבות שנוצרו יש בעונש הקיים כדי לאזן באופן סביר בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין. איני סבורה על כן כי יש מקום לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. סוף דבר 35. לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי הכרעת הדין שניתנה בעניינו של המשיב תתוקן כך שתחת הרשעתו בעבירה של גרימת חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק יורשע המשיב בעבירה של גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 333 לחוק בצירוף סעיף 335(א)(1) לחוק, וכי בנוסף לכך יזוכה המשיב מהרשעתו בעבירה של תקיפה לפי סעיף 379 לחוק ויורשע תחתיה בעבירה של ניסיון לתקיפה לפי סעיף 379 לחוק יחד עם סעיף 25 לחוק. אשר לגזר הדין שניתן בעניינו של המשיב, אציע לחבריי שלא להתערב בעונש שהשית עליו בית המשפט המחוזי ולהותיר אפוא את גזר הדין על כנו. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, כ"ח בתשרי תשס"ט (27.10.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08003710_B01.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il