אמג'לי אבו-כף נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3695/99 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת ד' ביניש המערער: אמג'לי אבו-כף נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 28.4.99 בת"פ 939/97 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ג' גלעדי, השופטים ב' אזולאי, ח' עמר תאריך הישיבה: כ"ב תמוז תש"ס (25.7.2000) בשם המערער: עו"ד שמואל זילברמן בשם המשיבה: עו"ד תמר בורנשטיין בשם שירות המבחן: גב' ויקי שרזמן פסק-דין המשנה לנשיא ש' לוין: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע לפיו הורשע המערער מג'אלי אבו-כף בנסיון לרצח זאיד אבו-כף (להלן - המתלונן) והושת עליו עונש מאסר לתקופה של עשר שנים. הערעור סב סביב הכרעת הדין ולחלופין לגבי חומרת העונש. רקע כללי 2. לפי קביעותיו של בית המשפט המחוזי אירע המעשה ביום 15.9.97 בין השעות 19:15 ו19:30-, כשהמתלונן הלך סמוך לביתו. אותה שעה ארבו לו המערער (כשהוא מצוייד באקדח) ואחד חמאד אבו-כף (להלן - חמאד) (כשהוא מצוייד ברובה צייד). חמאד ירה במתלונן ברובה הצייד שברשותו ופגע בו בבטנו. המערער ירה במתלונן באקדח ופגע בו ברגלו הימנית. המתלונן הוסע לבית החולים בבאר-שבע, שם נותח בבטנו ורגלו הימנית נקטעה מתחת לברך. לאחר המקרה נעלם חמאד ועקבותיו לא נודעו. המערער טען טענת אליבי שלפי קביעת בית המשפט המחוזי הופרכה, אך הכל מודים שהטענה לא הופרכה אלא אך לא נמצאה מהימנה על בית המשפט המחוזי. 3. כדי להבהיר את העובדות ראוי לתאר את הנפשות הפועלות: המערער והמתלונן הם בניו של איברהים אבו-כף (להלן - איברהים) אך מאמהות שונות. המערער הוא בנה של חדרה אשתו הראשונה של איברהים. המערער נשוי לרעידה. לחדרה ולאיברהים צאצאים נוספים והם, בין השאר, חמאד, ג'אבר ונואף. לאחר מכן קשר איברהים קשר עם אשה נוספת - סבחה - ממנה נולדו לאיברהים המתלונן, הנשוי לאשתו נג'אח, וכן חסן, קאסם, קאיד, ג'ונדיה, פייסל, נאדיה ואזהר; ועוד לא תמו עלילותיו של איברהים: הוא נטש את סבחה ונטל לו לחברה אשה שלישית - רווחיה, הצעירה משתי נשותיו הקודמות, וגם ממנה נולדו לו ילדים. לפי ממצאי בית המשפט המחוזי היו לאיברהים אדמות ולאחר שהוא התחיל לחיות עם רווחיה, רצה להעביר לה ולילדיה חלק מנכסיו ומאדמותיו. הדבר גרם לסכסוך בין צאצאיה של סבחה לבין איברהים וכן בין צאצאיה של סבחה לבין צאצאיה של חדרה. נפשות אחרות בעלות תפקיד בפרשה הן בין השאר אלה: סעיד, שכנו של המערער, וסאלם אבו-כף, מכר של משפחת המערער, אשר אספו את המתלונן, לאחר שנורה, והעבירו אותו במכוניתם לבית החולים. עבד ראבו, פייסל (הנשוי לג'ונדיה - בתה של סבחה ומסוכסך עמה), חוסיין אבו טראש, יוסף אבו נאג'י (שוטר מג"ב) היו עדי אליבי מטעם המערער. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. לפני בית המשפט המחוזי עמדו גירסאות המכחישות זו את זו: גירסת המתלונן ועדיו (כולם צאצאי סבחה) וגירסתו המכחישה של המערער ועדיו. בית המשפט המחוזי עמד על הקושי הרב בהעדפת גירסה על רעותה באומרו (בעמ' 5 ו6- להכרעת הדין): "ההכרעה בתיק זה לא היתה קלה. הסכסוכים בין ילדיה של סבחה לבין ילדיה של חדרה, הינם סכסוכים שמלווים ברגשות עזים של קנאה ושנאה. אין ספק שרגשות אלה, גרמו לכך שמספר עדים העידו עדות שקר בבית המשפט. עוד בטרם אקבע, איזו גירסה אני מקבל, ברור שקבוצת עדים, לא אמרה את האמת... לא היה קשה להרגיש בשנאה הנובעת מהילדים של אשתו האחת של איברהים לבין הילדים מאשתו האחרת...". מן הטעם הזה בחר בית המשפט המחוזי לחפש חיזוקים לכל אחת מן הגירסאות ובסופו של דבר בחר להעדיף את גירסת המתלונן בהסתמכו על החיזוקים הבאים: (א) העובדה החשובה ביותר (לדידו של בית המשפט המחוזי) היתה העלמו של חמאד מיד לאחר היריות. לפי דברי עדותן של נאדיה וג'ונדיה הן שמעו מפי המתלונן מיד לאחר היריות שהמערער וחמאד ירו בו. היעלמו של חמאד יש בו כדי להצביע על מעורבותו במעשה ותומכת במהימנות גירסתו של המתלונן כולה, לאמור, שגם המערער נטל חלק בירי; בית המשפט המחוזי דחה את הטענה שמא ראה המתלונן בהזדמנות זו להעליל על המערער, בן הקבוצה היריבה, שכן במצב הפציעה הקשה שבו היה נתון, קשה להאמין שהעדות לגבי מעורבותו של המערער באירוע לא היתה אמת; (ב) באו ראיות לפני בית המשפט המחוזי כי לחמאד היה רובה צייד. נאדיה העידה על כך וקאיד סיפר שלפני המעשה - באותו יום לפני השעה 18:00 - הגיעו המערער וחמאד לביתו, הרביצו לו וחמאד כיוון לראשו רובה צייד שברשותו. עובדה זו - שבית המשפט המחוזי ראה לקבוע - שזמן קצר לפני האירוע נראו המערער וחמאד ביחד שימשה גם היא כחיזוק רב ערך לעדותו של המתלונן; (ג) הוכח שהפגיעה בבטנו של המתלונן נגרמה כתוצאה מכדור של רוב צייד; (ד) הודעתה במשטרה של נג'אח (אשת המתלונן) במוצג ת4/. לדבריה היא ראתה לאחר היריות את המערער וחמאד בורחים מהמקום כשבידיו של חמאד רובה צייד ובידיו של המערער אקדח. כשמצאה את בעלה מתבוסס בדמו היא שמעה מפיו שחמאד ירה בו ברובה והמערער ירה בו מאקדח. דברים אלה נראו לבית המשפט המחוזי חשובים ביותר ואם הם נכונים יש בהם - לפי קביעתו - "תשתית מספקת כדי להרשיע את (המערער) רק על פיה". אמנם נג'אח חזרה בה בעת עדותה בבית המשפט מגירסתה בת4/, אך עדותה במשפט לא נמצאה מהימנה ובית המשפט המחוזי ראה להעדיף עליה את דבריה בת4/ לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש]. לענין זה קבל בית המשפט המחוזי כמהימנה את גירסת החוקר יצחק מלכא לגבי נסיבות רישום האימרה. (ה) הודעתה של נאדיה בהודעתה במשפט נ1/ שראתה את המערער בורח מהבית לאחר שנשמעו היריות, ביחד עם חמאד (שאושרה באופן מסוייג בעדותה במשפט). 5. בית המשפט המחוזי קבע שהמתלונן יכול היה נוכח מצב תאורת הירח בעת האירוע לזהות את היורים, שהיו מוכרים לו ולא היו מוסתרים בין העצים; הוא קבע שהוא מקבל את עדותו של המומחה, פרופ' מזא"ה לגבי מצב התאורה במקום אך קבע שנדבך מרכזי בעדות זו - כושר האבחנה האינדיבידואלי של המתלונן בתנאי התאורה האמורים - לא נבדק. לעדות זו עוד אשוב להלן. הוא דחה את עדויות האליבי שהובאו מטעם ההגנה: פייסל, עבד ראבו, אבו טראש ויוסף אבו-נאג'י שנקהלו לפי הטענה יחדיו עם המערער בעת האירוע. את עדותו של פייסל משום יחסיו הגרועים עם ג'ונדיה אשתו, ממנה נפרד בעבר, וביקש לנקום באשתו ובאחיה המתלונן ושכנע גם את בן דודו עבד ראבו למסור עדות שאינה אמת; את עדותו של אבו-טראש משום שהזמן שבו נקב לפגישתו על המערער היה מאוחר למועד האירוע ואת עדותו של יוסף אבו-נאג'י עקב האיחור הרב במסירת גירסת האליבי על ידו. 6. כמו בית המשפט המחוזי מוכן אני להניח שעובדת העלמו של חמאד לאחר היריות יכולה להצביע על מעורבותו הוא בירי, אך לא בהכרח על זיהויו וזיהוי המערער על ידי המתלונן; יתירה מזו: איני מוכן לשלול את האפשרות שנוכח מצב היחסים הגרוע בין שתי כתות צאצאי איברהים היה המתלונן מסוגל, גם נוכח מצבו המיוחד, לטפול על המערער מעשה אותו לא ביצע. יהא הדבר אשר יהיה אין ספק בדבר שקיימת חשיבות מיוחדת לקביעה היכן נמצאו הנפשות הפועלות בעת הירי, מה היה מצב התאורה במקום והאם היה המתלונן מסוגל לזהות את המערער כאחד היורים בו. דיון 7. תנאי הזיהוי במועד אירוע הירי הושפעו מכמות האור שהיתה במקום עובר לאירוע. כמות אור זו הושפעה משעת הירי, ממיקומו של הירח ביחס ליורים ולמתלונן וממיקומם המדויק של היורים והמתלונן בשעת האירוע. לעניין אחרון זה יש חשיבות לשאלה אם היורים והמתלונן היו בין עצי הזית במקום או בשטח פתוח, שכן בדיעבד ברור לכל כי המצאות היורים או המתלונן בין עצי הזית היתה מקשה על זיהוים. פרמטר נוסף הנוגע ליכולת הזיהוי של המתלונן את מי שירה לעברו הוא כושרו האישי של המתלונן להבחין בעצמים בתנאי ראות מוגבלים. נתון זה לא נבחן על ידי מאן דהוא, אך כפי שנראה להלן, אין בו כדי להשפיע על תוצאות הניתוח של פרק זה של חומר הראיות. 8. בית המשפט קבע כממצא כי היריות נורו בין השעה 19:15 לבין השעה 19:30. בממצא זה אין מקום להתערב, חרף טענת המשיבה שמא טעה בית המשפט בענין זה. הסנגוריה הגישה לבית המשפט את חוות דעתו של פרופ' צבי מזא"ה, פרופסור לפיזיקה ואסטרונומיה, שהתייחסה לכמות האור במקום בהתחשב בשעת האירוע ובמצב הירח באותו היום. חוות דעת זו כמו גם עדותו בבית המשפט של פרופ' מזא"ה התקבלה על ידי בית המשפט כמהימנה ומקצועית. המסקנה מצירוף הנתון בדבר השעה עם חוות הדעת היא, שבשעת הירי שררה במקום חשיכה, ושמקור האור היחידי במקום באותה עת היה הירח. מסקנה זו נתמכת בעדויותיהם של סעיד וסאלם אבו-כף, בני משפחתו של המתלונן, אשר אספו את המתלונן לבית החולים. עדים אלה העידו מטעם הסנגוריה לאחר שהתביעה ויתרה על עדותם. לא נטען כי עדים אלה היו קשורים בדרך כלשהי לסכסוך המשפחתי שברקע האירוע, או שהיה לעדים אלה אינטרס אחר כלשהו לפגוע בעדותם במי מהצדדים לסכסוך, ולפיכך יש להתייחס לעדותם כאל עדות ניטרלית. לעדותם, בנסיבות המקרה שלפנינו, משקל רב. סעיד העיד כי הגיע למקום האירוע דקות ספורות לאחר ששמע יריות וצעקות. לדבריו, היה חושך ופנסי הרכב בו נסעו היו דלוקים (עמ' 3-6 לפרוטוקול הישיבה מיום 21.10.98). עוד העיד כי כששמע את היריות כבר החל להתפלל, ושהתפילה מתקיימת לאחר שיורדת החשיכה. פרט חשוב נוסף שהעיד עליו סעיד היה, כי זיהה את אחות המתלונן כשהגיע למקום רק לפי קולה, שהיא זו שאמרה לו כי המתלונן הוא זה שנורה, וכי את פניו של המתלונן זיהה רק בבית החולים (עמ' 14-18 לפרוטוקול הישיבה מיום 21.10.98). גם סאלם אבו-כף העיד כי הוא וסעיד יצאו למקום דקות ספורות לאחר שנשמעו יריות, ושאותה עת היה כבר חשוך (עמ' 45 ו53- לפרוטוקול הישיבה מיום 21.10.98). המסקנה בדבר החושך ששרר במקום נתמכת במידת מה גם בעדויותיהם של עדי התביעה: ג'ונדיה, אחותו של המתלונן, העידה כי בזמן האירוע "היתה חשכה לא כבדה אפשר היה להבחין בבן אדם שהולך" (עמ' 15 לפרוטוקול הישיבה מיום 20.1.98) וכי אורות הרכב שהגיע לחלץ את אחיה היו דלוקים (עמ' 22 ו36- לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98). גם נאדיה, אחות המתלונן, שהעידה כי הגיעה למקום פחות מדקה לאחר הירי, העידה כי "היה חושך" (עמ' 32 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98), אם כי העידה מיד אחר כך ש"היריות היו בשעת בין הערביים, לא חושך ולא אור" (שם). נג'אח, אשתו המגורשת של המתלונן, שעל עדותה עוד נתעכב, העידה בבית המשפט כי כאשר שמעה את היריות "היה לילה, היה חושך, אפשר לראות ממרחק של מטר" (עמ' 40 לפרוטוקול). קאיד, אחי המתלונן, העיד כי נסע עם אחיו קאסם בערך בשעה 18:00, וכבר אז הדליקו את אורות הרכב כדי לראות את הדרך (עמ' 63 לפרוטוקול ישיבת 8.7.98). עדותו של המתלונן היתה שונה לגמרי. במשטרה (מוצג נ4/) העיד כי "היה אור" בזמן הירי. בבית המשפט אמר כי היה "אור יום" (עמ' 20 לפרוטוקול הישיבה מיום 4.2.98). במקום אחר אמר כי "השמש היתה אדומה, היה אור" (עמ' 48 לפרוטוקול הישיבה מיום 5.5.98). בשים לב ליתר העדויות שהובאו לעיל, ובשים לב לממצא שקבע בית המשפט בעניין שעת האירוע ולחוות הדעת של פרופ' מזא"ה, יש מקום לספק אם עדותו של המתלונן כבר בעניין זה היתה מהימנה. 9. בית המשפט קבע כי היתה למתלונן אפשרות פיזית לזהות את היורים בהתבסס על הנימוקים דלהלן: ראשית קבע כי עצם העובדה שהיורים ידעו כי הם יורים דווקא במתלונן ואף הצליחו לכוון לעברו ולפגוע מלמדת על כך שגם המתלונן, שהיה שרוי באותם תנאי ראות, זיהה את היורים. נימוק זה אינו יכול לעמוד. לית מאן דפליג שהיורים ארבו למתלונן במקום וידעו כי הוא עומד להגיע. תנאי זה לא התקיים במתלונן. יתרה מזו, הזהות בתנאי הראות תלויה בין היתר במיקומם של היורים והמתלונן בזמן האירוע. לעניין זה נשוב מייד. נימוק נוסף של בית המשפט היה, שיש להניח כי כושרו של המתלונן לראות עצמים בלילה, כמי שגר באזור כפרי, הינו טוב יותר מאשר של אדם המתגורר בעיר ורגיל לתנאי תאורה מלאכותית. אף נימוק זה לטעמי אינו יכול לעמוד בהעדר עדות מומחה שתתמוך בדברים אלו. כל שהעיד פרופ' מזא"ה לעניין זה היה שיש הבדל בין אדם לאדם מבחינת היכולת להבחין בצורות בתנאי תאורה דומים. עדות זו לא די בה כדי להסיק את שהסיק בית המשפט לעניין כושר זיהויו של המתלונן. 10. בית המשפט הוסיף ונימק את מסקנתו לעניין אפשרות הזיהוי של המתלונן בכך שעל פי הראיות שהובאו לפניו נמצאו המתלונן והיורים בשטח פתוח בזמן האירוע ולא בין העצים. בהודעתו במשטרה, מוצג נ4/, שניתנה חודש וחצי לאחר האירוע, אמר המתלונן את הדברים הבאים: "שחזרתי נכנסתי לעצים שלי פתאום אני רואה חאמד ומג'לי. אז אני שאלתי אותם אמרתי להם מה אתם עושים פה אז לא ענו לי. אז התחלתי ללכת. חאמד לא רחוק ממני. אולי חמש מטר. אז פתאום הוא נותן לי כדור. אז נפלתי וקמתי שקמתי ראיתי מג'אלי עומד על רגל וחצי כאילו יושב ולא יושב ואז הנשק אקדח ביד. אז נתן לי ברגל הוא לא היה רחוק ממני ונפלתי.... ש: אמרת שהם ירו בך בעצים. מי הגיע לעצים ראשון אתה או חאמד ומג'לי ת: הם היו בעצים יושבים מחכים לי הם ראו אותי שאני הלכתי. אז אני הגעתי והם ירו בי... ש: אתה יכול להראות לי בדיוק איך ירה בך? ת: אני ירדתי מסוללת עפר לעצים אז אני ראיתי אותם יושבים עכשיו הדרך שלי באה עליהם..." (הדגשות אינן במקור) כלומר, המתלונן העיד במשטרה כי בזמן האירוע היו הוא והיורים בין העצים. דא עקא, בבית המשפט העיד המתלונן בחקירתו הראשית דברים שונים לגמרי: "אני באתי מעבר לסוללת העפר וירדתי למטה וכשהייתי על פיסגת סוללת העפר ראיתי אותם קיבלתי כדור בבטן ירדתי עד תחתית הסוללה ושם נעצרתי, החזקתי את הבטן וקבלתי עוד כדור ברגל ימין.... האנשים שירו היו יושבים בין העצים במרחק של כתשעה מטרים. מתחתית הסוללה לכיוון מטע הזיתים עמד חמאד והוא עמד בשטח הפתוח לפני העצים והשני עמד במרחק של חמישה מטרים לכיוון צפון מערב ממנו. השני הוא הנאשם. המקומות שציינתי היו כאשר ראיתי אותם מפיסגת הסוללה וכאשר הם ירו הם היו יותר קרובים אלי. חמאד עמד במרחק של כעשרה מטרים מפיסגת הסוללה והנאשם כאשר ירה היה במרחק של שלושה מטרים מתחתית סוללת העפר לכיוון צפון מערב מחמאד. אני נפלתי בתחתית הסוללה כחמישה מטרים ממקום עמידתו של הנאשם... לקחו אותי מהמקום ששכבתי מתחתית הסוללה" (הדגשות אינן במקור; עמ' 19-20 לפרוטוקול) ובמקום אחר העיד המערער: "ישנה סוללה שבית המשפט ראה אותה בביקור במקום ובאמצע שאני רוצה לרדת ראיתי את אמגלי וחמאד... חמאד ירה... לי בבטן... ולאחר מכן הנאשם ירה ופגע לי ברגל. לאחר מכן נפלתי והדרדרתי למטה... לשאלה באיזה מצב הייתי כאשר אמג'לי ירה בי אני משיב שהייתי עומד באמצע הסוללה וסוגר את הבטן שלי. לאחר שחמאד ירה בי התכופפתי למטה ולאחר מכן ירה בי השני ברגל ואז נפלתי והדרדרתי עד למטה" (הדגשות אינן במקור; עמ' 47-48 לפרוטוקול). נמצא, שבבית המשפט המחוזי שינה המתלונן את גרסתו והעיד כי הירי התרחש כאשר הוא והיורים היו בשטח פתוח. כן הוסיף בגרסתו זו שכתוצאה מהירי נפל לתחתית הסוללה, כאשר פעם אחת העיד כי נפל אחרי שנורה בבטנו ופעם אחרת העיד כי נפל לאחר שנורה גם ברגלו. כשנשאל בחקירה נגדית לפשר הסתירות בעדותו השיב כי הוא איננו זוכר, שיתכן שמה שכתוב בהודעתו במשטרה איננו נכון, שבעת מתן עדותו לשוטרים לא חש בטוב וששאלותיו של הסנגור "מלחיצות" אותו (עמ' 53-55 לפרוטוקול הישיבה מיום 3.6.98). למותר לציין כי מצב בריאותו של העד בעת גביית העדות, שניתנה חודש וחצי לאחר האירוע, לא צוין על ידי החוקר שגבה את ההודעה נ4/, ואף לא הובא כל עד להעיד על מצבו זה. מכל מקום, גם הסתירות המרובות בעדותו של המתלונן לעניין זה מעמידות בצל כבד את מהימנותו. 11. סלם וסעיד אבו-כף, בני משפחתו של המתלונן, אשר אספו אותו פצוע לבית החולים, העידו כי כאשר הגיעו למקום שכב המתלונן בין העצים. סלם, שנהג ברכב, אף העיד כי לא ניתן היה להגיע עם הרכב עד למקום בו שכב המתלונן בין העצים - ועדותו זו נתמכת בעדותה של נאדיה, אחות המתלונן, שהעידה כי "הרכב נעמד ליד הגדר ואנחנו לקחנו את הפצוע לרכב" (עמ' 21 לפרוטוקול הישיבה מיום 4.2.98). כפי שכבר נאמר, התביעה לא הראתה מדוע יש לפקפק בעדויותיהם של סלם וסעיד. מכל מקום, גם במצבור עדויות זה יש כדי להטיל ספק במהימנות עדותו של המתלונן בבית המשפט. הסנגוריה טענה כי המתלונן שינה את עדותו לאחר שידע על הניסוי אותו ערכה בקשר לתנאי הזיהוי. המתלונן אכן העיד ביום בו שינה גרסתו כי ידע על הניסוי (עמ' 56 לפרוטוקול הישיבה מיום 3.6.98). לא ניתן לשלול, אפוא, לחלוטין, את התיזה אותה העלתה ההגנה, אך אין לי צורך להכריע בכך, כמו גם בשאלה מה היו תנאי הזיהוי האובייקטיביים ששררו במקום, שכן די בכך שהסתירות בחומר הראיות הן כאלה, שלא ניתן לבסס במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי כל ממצא בענין זה על עדות המתלונן, וחשוב מכך, שסתירות אלה מגלות בקיעים משמעותיים במהימנות עדותו של המתלונן באופן כללי. 12. כבר התייחסתי לעיל לחיזוק הראשון (א) שבסעיף 4 לפסק דין זה. אשר לחיזוק (ב) אשוב לענין זה כאשר אתייחס באופן כללי לעדויותיהם של נג'אח נאדיה וקאיד, שכפי שיתברר להלן נתונה מהימנות גירסאותיהם בספק רב. לענין החיזוקים (ג) (ד) ו-(ה) יש לציין שאכן הוכח שהפגיעה בבטנו של המתלונן נגרמה מכדור של כדור צייד, אך לא באה לפני בית המשפט המחוזי כל ראיה שהפגיעה ברגלו הימנית נגרמה מכדור של אקדח. 13. מפיה של נג'אח, אשתו לשעבר של המתלונן, נרשמו על ידי החוקר מלכא דברים חמורים ביותר לחובת המערער. הודעה זו (ת4/) נמסרה יומיים לאחר האירוע. מאוחר יותר, ובטרם העידה בבית המשפט, גורשה נג'אח על ידי המתלונן: וכך נרשם על ידי החוקר מלכא: "...ואז בזמן שהייתי בבית שמעתי בום בום פיצוצים של יריות יצאתי החוצה בריצה מייד היה בדיוק קצת מחשיך ואז ראיתי שמהמקום איפה שנשמעו פיצוצים בורחים בריצה מהר אחים של בעלי מאמא אחרת אבל מאותו אבא קוראים להם מאגלי (המערער - ש.ל.)... וחמאד... רצים מהר ובורחים מהמקום ועלו על רכב סוברו טנדר של מאגלי... וברחו מיד לחמאד היה רובה ציד ביד ולמאגלי היה אקדח ביד שלו הם רצו מחוץ לפרדס ואני רצתי אליהם הכוונה לכיוון הפרדס כשמאגלי ראה אותי ניסה להסתיר את האקדח אני מיד ששמעתי פיצוץ יצאתי ורצתי החוצה כשהם חמאד ואמגלי רצו וברחו אני שמעתי אותם מדברים ואמגלי אמר לחמאד אתה תברח ואני ישאר בבית הגעתי לבעלי זעיד... שאלתי אותו מה קרה והוא אמר לי שמגאלי וחמאד היו במטע זיתים וחמאד ירה בו בגוף עם רובה ואמגלי ירה בו עם אקדח ברגל שלו ושאני יקרא לרכב שיקח אותו לבית חולים" (הדגשות אינן במקור). הודעה זו נרשמה בעברית, ובסופה מתנוססות שלוש חתימות. החוקר מלכא העיד כי גבה את ההודעה מנג'אח בבית החולים וכי נג'אח דיברה עברית ואף תיקנה אותו כשרשם את שמה. כן העיד כי בסיום העדות "היא חתמה על כל דף ורשמה את שמה בעברית" (עמ' 79 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.9.98). משנשאל לפשר קיומן של שלוש חתימות בסוף ההודעה אמר "שבחתימה הנוספת יכול להיות שאני חתמתי. החתימה שסימנתי היא שלי, ויש מקרים שאני סתם מקשקש" (עמ' 82 לפרוטוקול הישיבה מיום 27.9.98). ג'ונדיה, אחותו של המתלונן, העידה בבית המשפט דברים שונים לגמרי: "אם אתה אומר לי שנג'אח נחקרה בבית החולים על ידי שוטר אני אומרת שאני הייתי בבית החולים בעת שחקרו אותה בבית החולים. נג'אח לא יודעת עברית ואני תרגמתי את העדות שלה לשוטר. אם אתה אומר לי שאני חתמתי על התרגום אני אומרת שאת החתימה הקודמת שהראיתי לי היא שלי, אבל אם אתה אומר לי שהחתימה על התרגום שלי בעדות של נג'אח שנמסרה בבית חולים אני אומרת שאני לא מזהה את החתימה על התרגום. אחרי שתרגמתי השוטר לא דרש ממני לחתום" (הדגשה אינה במקור; עמ' 35 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98) החוקר מלכא לא ידע להסביר מה יכול להניע את ג'ונדיה שלא לומר אמת בעניין זה. התביעה אף היא לא סיפקה הסבר כלשהו בנקודה זו. לא זו אף זאת: נג'אח עצמה התכחשה לדברים הכתובים בהודעה מכל וכל: נג'אח אישרה את דבריה של ג'ונדיה לפיהם דיברה עם החוקר מלכא בשפה הערבית וג'ונדיה תרגמה את דבריה (עמ' 39 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98). נג'אח אמנם אישרה כי היא חתמה על ההודעה אך הוסיפה כי - "אם אתה אומר לי שחתום החתימה שלי בעברית אני אומרת שאני למדתי 6 שנים ורק את שמי אני יודעת לכתוב. אם אתה אומר לי שאני יודעת איך נראה כתב בעברית אני אומרת שרק את שמי אני יודעת לכתוב" (שם). עוד העידה נג'אח כי חתמה על ההודעה "מכיוון שזה מה שאני יודעת. כאשר המשטרה רושמת עדות חותמים עליה, אינני יודעת מה כתבו... כאשר ג'ונדיה תרגמה את מה שאמרתי אינני יודעת מה היא תרגמה, אני דיברתי עם ג'ונדיה והיא תרגמה לעברית... ביקשו ממני לחתום וחתמתי" (עמ' 41 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98). יתרה מזו, נג'אח אף אמרה כי "אם אתה אומר לי שג'ונדיה דיברה הרבה מעבר למה שאני דיברתי אני משיבה שנכון. לשאלתך אם לא שאלתי את המתורגמנית למה הם מדברים כל כך הרבה אני אומרת שלא, כי חשבתי שזה הדרוש"; ולפני כן אמרה: "חשבתי שהתרגום הוא יותר ארוך מהשפה הערבית" (עמ' 42 לפרוטוקול אותה ישיבה). כללו של דבר, לאור עדויותיהן של ג'ונדיה ושל נג'אח יש מקום לפקפק במה שנרשם מפיה, כביכול, של נג'אח, בבית החולים. 14. לגוף העניין העידה נג'אח בבית המשפט שהגיעה למקום האירוע אחרי שהגיעו לשם אחיותיו של המתלונן והחלו לצעוק. היא הכחישה כי ראתה את המערער ואת חמאד בורחים, וכי ראתה בידי חמאד רובה ציד ובידו של המערער אקדח אותו ניסה להסתיר מפניה, ואמרה כי "היה לילה, היה חושך, אפשר לראות ממרחק של מטר" (עמ' 40 לפרוטוקול אותה ישיבה). אכן, נג'אח גם אמרה כי היא לא "יודעת על שום סכסוך ... (ו)על שום ענינים של אדמות במשטרה" (עמ' 39 לפרוטוקול אותה ישיבה). היא גם לא הסתירה כי המתלונן סילק אותה עוד בבית החולים, כחודש לאחר האירוע, בעקבות מריבה שהיתה לה עם אימו, ואף אמרה "בוודאי שאני כועסת שבעלי סילק אותי" (עמ' 43 לפרוטוקול אותה ישיבה). אין ספק כי יש בדברים אלו כדי להעלות חשש שדבריה של נג'אח במהלך המשפט לא היו אמת. יחד עם זאת, החשוב לענייננו הוא שממכלול הדברים עולה כי לא ניתן לבסס על עדותה - לא זו שבמשטרה ולא זו שבבית המשפט - שום ממצא: ראשית, אף אם נניח שהסכסוך עם המתלונן גרם לנג'אח לשנות את עדותה, מי לידינו יתקע כי דווקא בעדותה הקודמת דיברה אמת ולא בעדותה בבית המשפט? שנית, משהגענו לכלל מסקנה כי נסיבות גביית עדותה של נג'אח על ידי החוקר מלכא לא התבהרו לחלוטין, וכי קיימת לפחות אפשרות כי נג'אח וג'ונדיה דיברו אמת בנקודה זו, הרי שלא ניתן עוד לסמוך דבר על הודעתה במשטרה, ת4/. מסקנה זו יש בה כדי לערער במידה מסוימת גם את אמינותה של ג'ונדיה, שהרי בנסיבות העניין לא ניתן לשלול כי החוקר מלכא רשם דברים מפיה, שנאמרו כביכול - אך לא למעשה - מפיה של נג'אח, ושכל מטרתם היתה להפליל את המערער. 15. משפסלנו את האפשרות להתבסס על דברי נג'אח בת4/, נותר עוד לבדוק את חומר הראיות הנוסף, בקשר למה שאמר המתלונן סמוך לאחר שנפגע למי שבא לחלץ אותו. כזכור, הראיה המרכזית להרשעת המערער בבית המשפט המחוזי היו דבריו של המתלונן לאחיותיו סמוך לאחר שנפגע לפיהם חמאד והמערער הם שירו בו. המתלונן עצמו העיד במשטרה (נ4/) כי אין הוא זוכר מה אירע לאחר הירי. במהלך עדותו הראשית העיד כי אמר לנאדיה, שהיתה במקום עם אשתו נג'אח ועם ג'ונדיה, שחאמד והמערער ירו בו (עמ' 47 לפרוטוקול הישיבה מיום 5.5.98). בחקירתו הנגדית אמר כי: "ג'ונדיה באה ראשונה ואמרתי לה שתלך ותביא מכונית שתקח אותי לבית החולים והיא הלכה ונשארה נאדיה. נשארתי עם נאדיה ואמרתי לה שירו בי מג'לי וחאמד. לא אמרתי לה למה הם ירו בי. נאדיה התחילה לבכות. ג'ונדיה חזרה עם רכב. בהתחלה כאשר ג'ונדיה באה שאלה מה קרה אמרתי לה שירו בי חאמד ומג'לי" (עמ' 55 לפרוטוקול הישיבה מיום 3.6.98). סעיד, שאסף יחד עם סאלם את המתלונן לבית החולים, העיד כי המתלונן לא אמר להם מי ירה בו אלא רק ביקש שיקחו אותו לבית החולים. סאלם לא נשאל דבר בנקודה זו. נאדיה, אחות המתלונן, העידה במשטרה (נ1/) כי המתלונן "לא אמר לי מי ירה בו חשבתי שהוא מת כי הוא לא הגיב". בחקירתה הראשית בבית המשפט העידה נאדיה דברים הפוכים: "אני הייתי השניה שהגעתי, שאלתי את זאיד מי ירה בך ואמר שחמאד ירה בו ברובה, ברגל. זאיד אמר שחמאד ירה בו בבטן ומגלי ירה בו ברגל" (עמ' 11 לפרוטוקול הישיבה מיום 20.1.98). כשנשאלה נאדיה בחקירתה הנגדית לפשר הסתירה האמורה ענתה: "כשאתה מקריא לי מנ1/ שורות 14-16 אני אומרת שזו לא העדות שלי. אחי כן ענה לי. לא נכון שחשבתי שאחי מת, אחי השיב לי ואמר לי מי ירה בו. אולי השוטר טעה ברישום ההודעה" (עמ' 31 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98). גובה ההודעה נ1/, החוקר בן מוחה, נחקר אף הוא בבית המשפט. הוא העיד כי הוא שולט "פחות או יותר" בשפה הערבית, וכי דיבר עם נאדיה הן בעברית והן בערבית: "מה שהיא הסבירה לי הבנתי, מה שלא הבנתי דיברתי איתה גם בערבית". הוא העיד כי "אם היה נאמר משהו אאוט לעניין גם הייתי רושם את זה, בכל מקרה", ולשאלה אם בעת גביית עדות היו צעקות ורעש השיב "לא, כבר כל השוטרים הלכו לזירת האירוע, שהיתה יותר רחוקה, והייתי באיזור הפחונים, באיזור מטע העצים, והייתי איתה די ביחידות, עם הנערה שהיתה לידה" (עמ' 43 לפרוטוקול הישיבה מיום 21.10.98). 16. פרט חשוב נוסף בעדותה של נאדיה היה שראתה את חמאד ואת המערער ביחד סמוך לפני האירוע. דברים אלו אינם מופיעים בנ1/, שהיא עדות קצרה המשתרעת על פני פחות מעמוד אחד, אך נאמרו על ידי העדה בחקירתה הנגדית: "באותו ערב מגאלי וחמאד היו שניהם בבית. חמאד לבדו היה בבית וכרבע שעה לאחר מכן הגיע גם מגלי, כל זה היה לפני היריות. חמאד ומגאלי תמיד הולכים ביחד, לחמאד היה רובה והוא היה הולך למגאלי וחוזר... כשאמרתי שראיתי את חמאד ומגאלי ביחד זה היה בביתם הם. כרבע שעה לפני היריות הם היו ביחד... אני ראיתי את חמאד בביתו יחד עם אחי ואני ראיתי אותו" (עמ' 32-33 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98). בחקירתה הראשית העידה נאדיה דברים מעט שונים: "לשאלתך מתי ראיתי את חמאד בפעם האחרונה אני משיבה שאת חמאד אני לא ראיתי הוא נוהג להגיע בלילה והולך, ביום האירוע לא ראיתי את חמאד. לשאלתך כמה זמן לפני האירוע ראיתי מגאלי אני משיבה בערך בשעה 18:00. מגלי היה ליד ביתו בא אליו אחיו חמאד ואמר לו בוא אנחנו רוצים לירות. חמאד אמר לנאשם אנחנו רוצים לירות או בזאיד או בקאסם [אחי המתלונן - ש.ל.], אני לא שמעתי את המילים האלה. כאשר הנאשם בא אלינו הביתה הוא אמר שהוא רוצה לירות בזאיד או בקאסם, את המילים האלה אני שמעתי, כי הנאשם בא אלינו הביתה עם רובה בידו. חאמד הוא שאמר את המילים האלה שאנחנו רוצים לירות או בזיאד או בקאסם. אני שמעתי את המילים האלו מפיו של חאמד... חאמד בא אלינו בשעה שש בערב וגם המקרה אירע בשעות הערב" (הדגשות אינן במקור; עמ' 12-13 לפרוטוקול הישיבה מיום 20.1.98). חילופי הגרסאות המרובים בעדותה של נאדיה מעוררים תמיהות: האמנם ראתה את המערער ואת חמאד יחדו סמוך לפני האירוע? האמנם שמעה מי מהם אומר שהם רוצים לירות במתלונן או באחיו, ואם כן - את מי מהם שמעה אומר את הדברים? התמיהות מתחזקות עוד יותר נוכח דברים נוספים שאמרה נאדיה בחקירתה הנגדית. בחקירתה הנגדית הפלילה נאדיה את אביה, אברהים אבו-כף, והעידה כי שמעה אותו אומר "תירו גם בשני, תירו בקאסם" (עמ' 28 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98). לדבריה היה איברהים סמוך לפני האירוע בביתו עם אשתו השלישית רווחיה (שם). קאיד, אחיהם של המתלונן ושל נאדיה, העיד אף הוא באופן שהפליל את האב איברהים, אך גרסתו שוב הייתה שונה לגמרי: לדבריו, הגיע הביתה והתיישב לאכול, ואז נכנסו לבית המערער וחאמד. ג'ונדיה, אחותו, ראתה שחאמד הצמיד רובה ציד לראשו וגרשה את שניהם מחוץ לבית. לאחר מכן הגיע האב והתחיל לירות באויר מחוץ לבית. הוא אישר את דבריו במשטרה לפיהם אמר אביו למערער ולחאמד להכותו, והוסיף כי אביו רדף אחריו "כי הוא רצה לירות יחד איתם" (עמ' 61-62 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.7.98). 17. ג'ונדיה לא העידה ולו במילה אחת על האירוע אותו תיאר קאיד, אירוע שבו לכאורה היה לה תפקיד, שהרי לפי עדותו של קאיד גירשה היא את המערער ואת חאמד מן הבית. ג'ונדיה העידה כי לפני האירוע נכנס חאמד לבית לבדו ושאל "מי נכנס לשטח שלי", והוסיפה וסיפרה כי לאחר שיצא חאמד מהבית שמעה יריה אחת, יצאה מהבית (ככל הנראה יחד עם אחיותיה) וראתה את חאמד ואת הרובה בידו. לאחר כחמש דקות נסעו המערער וחאמד יחדו ברכב טנדר סובארו כשהרובה בידיו של חאמד; כל זאת, לפני אירוע הירי בו נפגע המתלונן (עמ' 14 לפרוטוקול הישיבה מיום 20.1.98). יש לציין כי מאורע זה נזכר רק בעדותה של אימו של המתלונן, סבחה, היא אימם גם של קאיד, ג'ונדיה ונאדיה (בעמ' 65 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.7.98), ולא נזכר באף עדות אחרת, אף כי לכאורה עולה מעדויותיהן של סבחה, ג'ונדיה ונאדיה כי אותה שעה נכחו במקום גם בנותיה האחרות של סבחה. במקום אחר העידה ג'ונדיה כי כשחאמד נכנס לבית "לא היה אף בן זכר בבית" (עמ' 16 לפרוטוקול אותה ישיבה), כלומר גם קאיד לא היה בבית. עוד העידה ג'ונדיה כי לחאמד כלל לא היה רובה כשנכנס לבית. סבחה, שלא חסכה מילים קשות בעדותה מבעלה איברהים סתרה גם היא לחלוטין את עדותו של קאיד: "כשחאמד הגיע לביתי הוא היה לבדו. בבית נכחו אני ובנותי. קאיד היה במגרש המשחקים. באותו יום חאמד היה רק פעם אחת. חאמד בא הביתה ולא מצא את הילדים שלי. הוא חזר פעם שנייה, והיה יחד עם הנאשם והתחילו לחפש את הבנים שלי. רק פעם אחת נכנס אלי הביתה. חאמד לא הצמיד את הרובה שלו לראש של אף אחד בבית שלי. חאמד רק ירה יריה אחת. חאמד היה לבדו. אף אחד לא חיכה לו בחוץ. אחרי שהוא נכנס הביתה, יצא מהבית והלך. לא ראיתי את בעלי כי הוא נמצא אצל אשתו האחרת רווחיה... כשחאמד בא הביתה קאיד לא היה בבית" (עמ' 66 ו68- לפרוטוקול הישיבה מיום 8.7.98). ולבסוף, איברהים עצמו העיד כי לא היה בביתו החל מלפני השעה 17:00 שכן היה מוזמן לארוחת ערב אצל בן אחיו. האב הכחיש, כי אמר למי מילדיו לירות בילדיו האחרים או שרצה לירות במי מהם בעצמו (עמ' 27 לפרוטוקול הישיבה מיום 3.11.98). 18. מכלל הראיות שהובאו לעיל בולטת תמונת הסכסוך הקשה שבתוך משפחת המערער והמתלונן. בייחוד בולטת תמונה זו על רקע נסיונותיהם של נאדיה ושל קאיד להפליל את אביהם ולקשור אותו למעשה הירי. מכל מקום, יתכן - מבלי להכריע בדבר - כי לא היה די בסתירה בין עדותה של נאדיה במשטרה לבין עדותה במהלך המשפט לעניין הדברים שאמר לה המתלונן סמוך לאחר האירוע כדי לשלול את האפשרות לבסס ממצא בעניין על עדותה, אך נדמה לנו כי בהצטרף סתירה זו לסתירות האחרות בדבריה כשהם לעצמם ובין דבריה לבין שאר העדויות לא ניתן עוד לסמוך על עדותה ממצא כלשהו. מסקנה זו יפה גם לעדותה של נאדיה - הן במשטרה והן במהלך המשפט - בקשר לבריחתם של המערער ושל חאמד סמוך לאחר האירוע; למותר לציין כי גם בעניין זה נתגלה שוני בעדותה במועדים שונים: בעוד שבמשטרה העידה נאדיה כי ראתה את המערער בורח יחד עם חאמד, במהלך עדותה הראשית העידה כי "אחרי הירי הוא [המערער - ש.ל.] בא אלינו הביתה לקח את הרכב וברח" (עמ' 12 לפרוטוקול הישיבה מיום 20.1.98), ולא הזכירה כלל כי ראתה את חאמד בורח יחד עימו. 19. ג'ונדיה העידה אף היא על הדברים ששמעה מפי המתלונן אחיה סמוך לאחר האירוע. לדבריה: "אני ואחותי ואשתו של קאסם עאליה ואשתו של זאיד נג'אח הגענו לבן אדם שאלנו אותו מה קרה וראינו את הדם על גופו. הוא אמר שחאמד ירה בו ברובה ציד בבטנו ומג'לי ירה בו ברגלו באקדח" (עמ' 16 לפרוטוקול הישיבה מיום 20.1.98). ג'ונדיה העידה כי היא דיברה עם המתלונן ראשונה (עמ' 34 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.4.98), ופרט זה בעדותה נתמך בעדותו של המתלונן בבית המשפט (עמ' 55 לפרוטוקול הישיבה מיום 3.6.98). לכאורה עולה מן הדברים כי הדברים נאמרו לג'ונדיה כששהתה ביחידות במחיצתו של המתלונן. אמנם, עדותה של ג'ונדיה לא נסתרה חזיתית על ידי עדויות אחרות, אך כבר הראינו לעיל שלא יהא זה בטוח לסמוך את הממצא היחידי לחובתו של המערער - ממצא שלשיטת בית המשפט המחוזי די היה בו כדי להרשיע - על עדותה זו של ג'ונדיה. בייחוד אמורים הדברים לגבי נסיבות גביית עדותה של נג'אח. יתרה מזו, עדותה של ג'ונדיה אמורה היתה אך לחזק את עדותו של המתלונן בקשר למה שאמר לה, ועדותו של המתלונן התגלתה בעליל כבלתי מהימנה. ממילא אין החיזוק יכול להוות תחליף לראייה הבסיסית, ולפיכך אין אפשרות לבסס ממצא לחובתו של המערער בעניין זה. בנסיבות אלה יכול ועדויות האליבי שהביא המערער והמשקל שבית המשפט המחוזי ייחס להן מחייבים שקילה מחדש. 20. המסקנה העולה מהדברים שדלעיל היא שממצאיו של בית המשפט המחוזי המבוססים על גירסת המתלונן ועל שאר החיזוקים אינם יוצרים תשתית מספקת להרשעה. לדעתי קיים ספק רב אם אמנם ביצע המערער את המעשה המיוחס לו. מספק זה זכאי המערער להנות. הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק הדין ומזכה את המערער מהאישום שיוחס לו. המשנה לנשיא השופטת ד' ביניש: 1. קראתי את פסק-דינו של חברי, המשנה לנשיא, ואין בידי להסכים עם המסקנה אליה הגיע. לו דעתי תשמע, לא היינו מתערבים בפסק-דינו של בית-המשפט קמא, אשר הרשיע את המערער בעבירה של ניסיון לרצח. דעתי היא כי חומר הראיות אינו מצדיק שנחרוג מהכלל לפיו אין בית משפט זה נוהג להתערב בממצאים המבוססים על התרשמות הערכאה הראשונה מעדותם של עדים שהעידו ונחקרו ארוכות לפניה. קביעת הממצאים העובדתיים במקרה שבפנינו התבססה בעיקרה על עדויות שנשמעו בפני בית-המשפט קמא, ובכלל זה על עדות המתלונן, וכן על סיור שערך בית-המשפט בזירת האירועים. לא הייתי מהססת להתערב בממצאיה של הערכאה הראשונה לו סברתי, כחברי, כי המסקנות אליהן הגיע בית-המשפט המחוזי אינן מעוגנות היטב בחומר הראיות שהיה בפניו ובהתרשמותו מן העדים. חברי בחן את הראיות העיקריות שעליהן הסתמך בית-המשפט המחוזי, כל אחת לעצמה, והצביע על מספר נקודות, שיש בהן לדעתו לערער, את ממצאי בית-המשפט קמא. לא שוכנעתי כי הטעמים אשר מעלה חברי אכן מעלים ספק סביר בשאלה המרכזית - האם ניתן לסמוך על זיהויו של המערער על-ידי המתלונן כאיש שירה בו. לפיכך, סבורה אני כי אין מקום כי נתערב במסקנתו המרשיעה של בית-המשפט המחוזי; ואפרט בקצרה את טעמיי לכך. הבעייתיות שבקביעת ממצאים בתיק זה נובעת בראש ובראשונה מהעובדה כי העדויות המרכזיות ובכללן עדות המתלונן, הן עדויות של בעלי עניין בסכסוך המשפחתי העומד ברקע האירוע. שוכנעתי, כי בית-המשפט קמא היה ער לזהירות המתבקשת מכך. בית-המשפט המחוזי ציין בהקשר זה: "אין להתעלם מכך כי חלק מראיות החיזוק באו מפי קרובי המשפחה של המתלונן השיכים למשפחה המצומצמת שלו...ועל כן יש להתייחס לעדויותיהם בזהירות רבה, שמא מתוך רצונם העז לעזור למתלונן ולפגוע בנאשם, לא שמרו על גבולות האמת וחרגו ממנה". (עמ' 16 להכרעת הדין). בית-המשפט קמא נתן אמון בגירסת המתלונן, ומצא לה חיזוקים. לאחר עיון בפרוטוקול בעדותו של המתלונן ובהודעותיו במשטרה, לא מצאתי בדבריו פירכות שיש בהן כדי להשמיט את הקרקע מתחת לגירסתו; בטרם נפנה לבחון את הראיות המחזקות אשר מצא בית-המשפט קמא לעדותו של המתלונן, עלינו לבחון את גירסת המתלונן, כשהיא לעצמה. בשני נושאים מרכזיים בגירסת המתלונן, מצא חברי סתירות שלדעתו יש בהן כדי להפחית באופן משמעותי מהמשקל שיש לייחס לה. הנובע מכך, לשיטתו, הוא כי יש לחפש חיזוקים כבדי משקל לגירסה זו. הנושא האחד, עניינו מיקומו של המתלונן ומיקומם של היורים בו בעת האירוע, והנושא השני עניינו תנאי התאורה אשר שררו במקום בשעת האירוע. מיקום היורים ומיקום המתלונן בעת הירי: 2. מוסכם כי המתלונן נורה בשטח מטע הזיתים שלו. מטע זה מוקף סוללת עפר, ובין סוללת העפר לשטח הנטוע עצים, ישנה רצועה של כ- 6 מטרים של "שטח פתוח", שבו לא נטועים עצים. בית-המשפט המחוזי קבע, על פי הראיות שהובאו לפניו, כי אירוע הירי התרחש בשטח הפתוח ולא בין העצים. קביעה זו היא חשובה, משום שהיא משליכה על יכולת הזיהוי של המתלונן את היורים בו. חברי, המשנה לנשיא, סוקר בחוות דעתו את גירסת המתלונן ביחס למיקום המדויק בו אירע הירי, ומגיע למסקנה כי המתלונן השמיע גרסאות סותרות לעניין זה; לדעתו הפער בין דבריו של המתלונן בהודעתו במשטרה לבין עדותו בבית המשפט משמיט את בסיסה של הגירסה, לעניין מיקומה של זירת האירוע. שבתי ועיינתי בהודעתו המשטרתית של המתלונן ובעדותו המפורטת בבית המשפט ולא מצאתי כי יש להתערב בקביעתו של בית-המשפט המחוזי לפיה הירי אירע בשטח הפתוח. בבוחננו את הודעתו של המתלונן במשטרה עלינו לזכור כי מדובר בהודעתו של אדם אשר נפצע קשה, ובהודעה שנגבתה חודש וחצי לאחר האירוע. כאשר המתלונן השתמש בהודעתו במשטרה במלים "נכנסתי לעצים שלי" ו"הם היו בעצים", הוא לא עשה זאת במענה לשאלה שבה הוא נדרש לדייק במיקומו ובמיקום היורים. הביטוי "בעצים" בהקשר הדברים יכול בהחלט להתפרש כמתייחס לשטח המטע כולו, כולל סוללת העפר המקיפה אותו ורצועת השטח הפתוח שמסביב לעצים. בעדותו בבית-המשפט, נדרש המתלונן לדייק ולהצביע על המקום המדוייק בו אירע הירי, וכך עשה. יש חשיבות לכך שאף כאשר אמר המתלונן בהודעתו המשטרתית כי האירוע היה כשנכנס "לעצים שלו", הרי בתשובה לשאלת החוקר ביחס למיקום המדוייק השיב -"אני ירדתי מסוללת עפר לעצים אז אני ראיתי אותם יושבים עכשיו הדרך שלי באה עליהם...". המתלונן איזכר, איפוא, את הסוללה עוד בהודעתו במשטרה, ואין לומר כי הטענה בדבר מיקומו במורד הסוללה מחוץ לשורות העצים נולדה רק בעת מתן העדות בבית-המשפט. לכך יש להוסיף, כי על-פי גרסת המתלונן (הן בהודעתו במשטרה והן בעדותו במשפט) הוא עבר בסמוך למטע משום שעשה את דרכו מבית אמו לביתו שלו, והמערער וחמאד יצאו לקראתו אל מולו. פרט זה בגירסתו של המתלונן, כאשר תיאר בפירוט עוד במשטרה את מטרת הליכתו וכיוונה תומך בכך כי מיקומו בעת הירי לא היה בתוך השטח הנטוע; זאת משום שהשטח הפתוח צמוד לסוללת העפר, ולא נראית כל סיבה מדוע המתלונן יסטה מהדרך ויכנס בשעות הערב, לתוך מטע הזיתים, כשהוא בדרכו מבית אמו לביתו. מהאמור לעיל ניתן להסיק כי המתלונן דווקא היה עקבי בעדותו וכי באומרו "בעצים" הוא התכוון לשטח מטע הזיתים כולו. מטעם זה, איני סבורה כי ההבדלים בין הגירסאות השונות שמסר המתלונן הם בגדר סתירות מהותיות. אוסיף עוד כי לא ראיתי כי יש בעדויותיהם של סלם וסעיד אבו-כף, אשר אספו את המתלונן הפצוע לבית-חולים, כדי לעורר ספק במהימנות עדותו של המתלונן בבית-המשפט. ראשית, בית המשפט העדיף את גירסת המתלונן לעניין מקום האירוע, על פני גירסתם. שנית, עיון בפרוטוקול תומך במסקנה כי הם לא מסרו תיאור מדוייק של מקום האירוע. העדים סעיד וסלם סיפרו בעדותם כי אספו את המתלונן הפצוע "מהעצים", אולם העיון המדוקדק בעדויותיהם מעלה כי אין כל הכרח להסיק מדבריהם מסקנה הפוגעת בגירסת המתלונן. העד סלם שהה ברכבו במשך כל הזמן בו פינו את המתלונן הפצוע. הוא ראה את המתלונן לראשונה כאשר הוא הוכנס לרכב (כך העיד בעמ' 49 לפרוטוקול הישיבה מיום 21.10.98). בתשובה לשאלת הסניגור היכן היה הפצוע, העיד סלם את הדברים הבאים: "הפצוע אני לא ראיתי אותו, אני יודע שהוא בתוך העצים, אבל אני לא ראיתי אותו, משכו אותו מתוך העצים". (עמ' 47 לפרוטוקול הישיבה מיום 21.10.98; ההדגשות הוספו). בחקירתו הנגדית העיד סלם כדלקמן: "עו"ד קישון: אתה זוכר שהוציאו את הפצוע מבין העצים ולקחו אותו והעמיסו? סלם: אני לא הוצאתי אותו מבין העצים, אני חזרתי והם הוציאו אותו מתוך העצים... אני אומר לך, אני חזרתי רוורס והם הוציאו אותו מהעצים, איפה זה עצים הוציאו אותו אני לא יודע, אבל היה בתוך עצים, אז העמסתי אותו לאוטו". (עמ' 48 לפרוטוקול הישיבה מיום 21.10.98; ההדגשות הוספו). סלם, אם כך, לא טען בעדותו כי ראה שהוציאו את המתלונן מבין העצים, משום שהוא נשאר לשבת בתוך הרכב. לגבי עדותו של סעיד, כאשר בוחנים אותה בכללותה, ניתן להבחין בתמיהות העולות ממנה. כך למשל, סעיד ציין בחקירתו הנגדית כי לא זיהה את פניו של המתלונן עד הגיעם לבית-החולים משום שהיה חשוך, וזאת למרות שהרים אותו כדי להעלותו לרכב, ובאותו שלב היה המרחק בין פני המתלונן לפניו, כ- 20-30 ס"מ בלבד. זאת, בעוד שסלם העיד כי זיהה את המתלונן ממרחק של 3-4 מטר, כאשר המתלונן שכב בחלק האחורי של מכוניתו. יתרה מזאת, נראה כי סעיד בעדותו במשפט נטה יותר לאשר עניינים שונים אשר הוצגו לו בשאלות, ופחות להציג גירסה סדורה ועצמאית של האירועים. כך, למשל, בעוד שבחקירתו הראשית ובחקירתו החוזרת טען סעיד כי הרים את המתלונן הפצוע "מבין העצים", הרי בחקירתו הנגדית על-ידי בא-כוח המדינה, אישר סעיד את האפשרות שהוצגה בפניו לפיה המתלונן הפצוע נמצא בשטח הסוללה: "עו"ד קישון: וכשאתה אומר בין הזיתים אז הכוונה בתוך השטח של הסוללה, נכון? סעיד: כן עו"ד קישון: בתוך השטח של המטע, נכון? סעיד: כן". (עמ' 14 לפרוטוקול הישיבה מיום 21.10.98). ניתן, איפוא, לסכם ולומר כי בגירסתו של המתלונן לעניין מיקומו מחוץ לעצים בעת הירי, גירסה שנתמכה בעניין זה בעדויות שתי אחיותיו, לא נתגלתה חוסר עקביות, ואילו עדותו של סעיד היא שמעוררת שאלות; לפיכך רשאי היה בית המשפט להעדיף עדות המתלונן על פני עדותו של סעיד. מעדויותיהן של ג'ונדיה ושל נאדיה, אחיותיו של המתלונן אשר חשו לעזרתו מיד לאחר הירי, וכן מעדותו של המתלונן, לא עולה כי הן נתקלו בקושי מיוחד לאתר את מקום הימצאו. לו היה המתלונן הפצוע שוכב בין העצים, סביר כי היו מתקשות לאתרו; זאת ועוד אף אם אמנם היה המתלונן בין העצים ובכל זאת לא היתה כל בעיה לאתרו ולחוש לעזרתו במהירות, הרי שהדבר הוא כך רק משום שהעצים במקום אינם סבוכים אין אלה עצי יער אלא מטע זיתים שאינו מהווה מכשול של ממש לזיהוי דמויות בין שורותיו. לכל אלה יש להוסיף את העובדה שבית-המשפט קבע את ממצאיו לאחר סיור במקום ולאחר שיכול היה לראות במו עיניו את המרחק בין הסוללה למטע הזיתים, להתרשם מהסברי העדים במקום הארוע בטרם קבע מה היה המיקום של המתלונן ושל היורים בזירה. על כן, איני סבורה כי יש מקום להתערבותנו במסקנתו של בית-המשפט קמא אשר קבע כי יש להעדיף את גירסת המתלונן ביחס למיקומו בעת הירי. תנאי התאורה בעת האירוע: 3. אף אני, כחברי, איני רואה מקום להתערב בקביעת בית-המשפט המחוזי ביחס לשעת האירוע. בית-המשפט קבע כי היריות נורו בין השעה 19:15 ל- 19:30, וזאת בהתאם למועד בו הובא המתלונן לבית החולים. על-פי חוות-הדעת המקצועית שהוגשה לבית-המשפט קמא, שררה באותה שעה ביום האירוע חשיכה, והיה זה ליל ירח כמעט מלא (98% ירח, כפי שהעיד המומחה). עדים רבים אשר עדויותיהם נשמעו בפני בית-המשפט קמא, העידו על החשיכה אשר שררה באותה עת. המתלונן היה היחיד שהעיד כי בשעת האירוע היה אור. בשל חשיבות גירסת המתלונן ככל שהיא נוגעת לזיהויו את המערער כאחד היורים, אביא קטעים מתוכה כלשונם: "לשאלה איזה תאורה הייתה באותו זמן אני משיב שהשמש הייתה אדומה, היה אור, רואים, אני מכיר את האחים שלי". (עמ' 48 לפרוטוקול הישיבה מיום 5.5.98; ההדגשות הוספו). ובמקום אחר: "אם אחותי העידה שהיריות היו בשעה 19:30 כי בדיוק אז היו החדשות אני משיב שזה יכול להיות.... כשאתה אומר לי שאני בגלל הסכסוך החלטתי ללכת ולהפיל על שניהם סיפור ושאני לא ראיתי אותם ושהיה לילה אני משיב עוד שעה אם אני אפגוש אותך אני לא מכיר אותך. אלה האחים שלי ולא היה חושך. היה אדום בשמים. השמש כשהיא יורדת נשאר אדום. היריות היו אחרי שהשמש ירדה. השמיים היו בצבע כחול כזה". (עמ' 56-57 לפרוטוקול הישיבה מיום 3.6.98; ההדגשות הוספו) אין חולק כי המתלונן טעה בתיאור מידת האור בעת האירוע, ואולי הגזים בעניין זה כדי לחזק את עדותו. יש גם אפשרות כי בעת האירוע לא הקדיש המתלונן תשומת לב למידת האור, נוכח בטחונו בזיהוי. בין כך ובין אחרת אין בתיאור המוטעה של מידת האור, הוא כשלעצמו, כדי לפגום פגימה משמעותית במהימנות המתלונן בכל הנוגע לזיהוי היורים. ראשית, המתלונן תיאר אירוע טראומטי לגביו ויתכן בהחלט שלא זכר במדויק את שעת הירי ואת מידת האור ששררה באותה עת באתר המטע. ואכן, המתלונן לא היה החלטי לגבי השעה בה אירע הירי - במקום אחד אמר 18:30-19:00, ובמקום אחר אמר שיתכן שהירי התבצע בשעה 19:30. גם בסוגיית צבע השמים התבטא המתלונן במספר דרכים - "היה אדום בשמים", "השמים היו בצבע כחול כזה". חוסר ההחלטיות בעניינים אלה מעידה כי המתלונן לא זכר היטב את הדברים, ויתכן כי זכר את מצב הדמדומים בשמיים קודם לירי והשליך מכך על שעת האירוע. חשוב לציין בהקשר זה כי המומחה מטעם ההגנה - פרופ' מזא"ה, לא יכול היה לומר בוודאות מתי מתחלפים גווני השמיים: "כאשר השמש שוקעת לעבר הים השמיים מקבלים גוון אדמדם וזה גם במצב של דמדומים אזרחיים, במשך הדמדומים האזרחיים לאו דווקא בסוף הדמדומים האזרחיים, אינני יודע מתי מפסיקים לראות את הגוון האדום בשמים. אחרי שנעלם הגוון האדמדם בשמיים מופיע צבע כחול אפר, אבל עדיין בתחום הדמדומים האזרחיים, כך אני חושב". (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 3.11.98). שנית, מעיון בעדותו של המתלונן בבית-המשפט עולה כי באותם מקומות בהם העיד המתלונן על מצב התאורה, הוא ציין מיד אחר-כך כי מדובר באחים שלו, שאותם הוא מכיר. עובדת ההיכרות הקודמת משפיעה על יכולת הזיהוי גם בתנאי תאורה קשים. 4. לדברים אלה יש להוסיף, כי על-פי עדותה של ג'ונדיה - אשר אין כל סיבה לפקפק במהימנותה - אמר לה המתלונן בסמוך לאחר האירוע כי חמאד ירה בו ברובה ציד בבטנו והמערער ירה בו באקדח ברגלו. חברי סבור כי אין לשלול את האפשרות שמתלונן היה מסוגל, גם כשהיה פצוע קשה, מיד לאחר האירוע, לטפול על המערער מעשה אותו לא ביצע. לכך אין בידי להסכים. כמובן שאפשרות לטפול אשמה קיימת תמיד. אף על פי כן, מקובל עלינו כי אדם המצוי במצב כה קשה, כפי שהיה המתלונן, המעיד על זהות הפוגעים בו, אינו נותן דעתו לאמירת דבר שקר באופן מכוון. זה הוא אחד הרציונלים העומדים בבסיסו של סעיף 10 לפקודת הראיות, המהווה חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה ומאפשר לקבל במקרים מסויימים אימרה של אדם שנאמרה מיד לאחר שנעשה בו מעשה האלימות, אף אם אותו אדם לא העיד במשפט [ע"פ 3737/91 אסדי חיר נ' מדינת-ישראל, פ"ד מו(3) 273, 276 ; ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת-ישראל (לא פורסם) פיסקה 4 לפסק-דינו של השופט קדמי]. על כן, בנסיבות אלה אין, לדעתי, לייחס למתלונן כוונת זדון לטפול על המערער מעשה שלא הוא ביצע, מה גם שהמערער הוא רק אחד מאחיו של המתלונן המשתייך לפלג היריבים. ולמה יטפול אשמה דווקא עליו. על עניין זה אמר בית-המשפט המחוזי: "למתלונן היה סכסוך עם כל ילדיה של חדרה, אישתו הראשונה של איברהים. לא הוכח שהיה למתלונן סכסוך חריף במיוחד דווקא עם הנאשם [המערער]. על כן, אין לקבל את הטענה שהמתלונן בחר דווקא בנאשם כדי לחסל איתו חשבונות..... המסקנה היא שאם המתלונן אמר, דקות ספורות לאחר שנפצע, בטרם היה סיפק בידו לחשוב את מי ברצונו "להפיל" בעניין זה, ובהיותו פצוע קשה כאשר איננו יודע אם יישאר בחיים, שהנאשם וחמאד ירו בו, הרי שהמתלונן חשב באמת ובתמים, שהנאשם הוא שפגע בו ועל כן גם לאמירה זו של המתלונן יש חשיבות רבה כסיוע". (עמ' 10 להכרעת-הדין). 5. ממכלול העניינים בהם דנו לעיל עולה, כי עדות המתלונן, היא כשלעצמה, אינה מחשידה אותו באמירת דבר שקר. ניתן להתרשם כי המתלונן האמין באמת ובתמים באמיתות גירסתו. אולם בכך לא די, שהרי עדיין יתכן כי המתלונן טעה טעות כנה בזיהוי. בע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת-ישראל (לא פורסם) (להלן: "עניין מליקר") נאמר מפי השופט קדמי (פיסקה 6 לפסק-דינו): "סוגיית "הטעות הכנה" בזיהויו של אדם, שנחשף "לרגע" לעיניו של עד בעת ביצועה של עבירה, סוגיה קשה ומורכבת היא, לא רק כאשר מדובר בזיהויו של "זר" אלא גם לעניין זיהויו של "מכר"". השאלה המרכזית אשר צריכה להישאל היא האם, בתנאים ששררו בזירת האירוע, יכול היה המתלונן לזהות את היורים בו. מלבד עדות המתלונן היו בפני בית-המשפט המחוזי בהקשר זה תוצאות שני ניסויים אשר נערכו במקום האירוע - האחד מטעם המשטרה והשני מטעם ההגנה. הניסויים נערכו בתנאי אור הקרובים לתנאים אשר שררו במקום בעת האירוע. תוצאת ניסוי המשטרה, אשר נערך בשטח הפתוח (בסמוך לסוללה), היתה כי ניתן לזהות דמות אדם מוכר הבא מכיוון העצים, כאשר נוכחותו בזירה לא הייתה ידועה מראש למזהה שהשתתף בניסוי. לעומת זאת, תוצאת הניסוי שערכה ההגנה על-ידי חוקר פרטי, אשר נערך ברובו בשטח העצים וחלקו בשטח הפתוח, היתה כי אין יכולת לזהות אדם אלא ממרחק קרוב ביותר (של כמטר וחצי). בית-המשפט המחוזי לא הטיל ספק באמינות הניסויים ובעורכיהם. מסקנתו מן הניסויים היתה כי הוכח שזיהוי בתנאים דומים לאלו ששררו בשעת האירוע היה אכן אפשרי (כמתברר מניסוי המשטרה), אולם לא על-ידי כל אדם (כמתברר מהניסוי שערכה ההגנה). ואכן, פרופ' מזא"ה, המומחה מטעם ההגנה, העיד כי אפשרות הראיה וכושר ההבחנה שונים מאדם לאדם. נוכח המהימנות שייחס לגירסת המתלונן, סבר בית המשפט קמא כי ניתן לקבוע שהמתלונן היה מסוגל לזהות את היורים בו, וזאת אף בלא שנערך ניסוי לבדיקת כושר הזיהוי וההבחנה של המתלונן עצמו. בית-המשפט סבר כי אין בניסוי ההגנה בכדי לעורר ספק בדבר יכולת הזיהוי של המתלונן: "אין לומר, שבשל הניסוי של עמר [החוקר הפרטי אשר ערך את הניסוי מטעם ההגנה - ד.ב], צריך לדחות כבלתי מהימנה את עדותו של המתלונן. המתלונן גר במקום, שהוא אזור מגורי השבט, ותנאי המקום ללא תאורה מלאכותית מוכרים לו. טבעי הדבר, שיכולת האבחנה שלו תהיה טובה יותר מאדם שגר בעיר ומרבית פעילותו, גם בשעות הלילה, נעשית בתנאי תאורה מלאכותית". (עמ' 24 להכרעת הדין). חברי סבור כי הנימוק לפיו כושר הזיהוי של המתלונן כמי שגר באזור כפרי גבוה יותר מכושר הזיהוי של אדם המתגורר בעיר, אינו נימוק שיכול לעמוד, בהעדר עדות מומחה שתתמוך בכך. לדעתי, יש לראות את דברי בית-המשפט קמא בעניין זה בהקשרם. נראה לי ברור כי בית-המשפט סבר שאין מקום לדחות את עדות המתלונן כבלתי מהימנה אך ורק משום שהחוקר הפרטי מטעם ההגנה לא הצליח לזהות דמויות במהלך ניסוי ההגנה. בהקשר זה בלבד אמר בית-המשפט כי תתכן חשיבות לעובדה כי המתלונן, המתגורר במקום, רגיל לתנאי התאורה השוררים בשטח, שלא כאותו חוקר מטעם ההגנה. לאחר שניסוי המשטרה הוכיח כי זיהוי דמויות מוכרות בתנאי חשיכה בזירת האירוע הוא אפשרי, רשאי היה בית-המשפט לקבוע כי בניסוי ההגנה אין די כדי לעורר ספק בדבר כושר הזיהוי של המתלונן עצמו. אכן, יתכן כי ניתן היה לספק ראיה טובה יותר, וזאת על-ידי עריכת ניסוי שבו היה נבחן כושר הזיהוי של המתלונן עצמו. עם זאת, הלכה היא כי על התביעה להוכיח את המוטל עליה ב"ראיה מספקת" ואין נפקא מינה אם ניתן להשיג "טובה" הימנה. (השוו: עניין מליקר הנ"ל, בפיסקה 5 לפסק-דינו של השופט קדמי). דעתי היא כי בנסיבות המקרה שלפנינו רשאי היה בית-המשפט המחוזי להניח כי המתלונן היה מסוגל לזהות את היורים בו, גם בהעדרו של ניסוי הבוחן את יכולת הזיהוי של המתלונן עצמו. על-פי גירסתו של המתלונן, שהתקבלה כמהימנה, הוא דיבר עם היורים טרם ירו בו ושאל אותם "מה אתם עושים פה". פרט זה בגרסתו של המתלונן מופיע הן בהודעתו במשטרה והן בעדותו במשפט, ועולה ממנו כי המתלונן היה בטווח של דיבור מהיורים, ופנה אליהם כמי שהכירם. אין כל יסוד לקבוע כי זיהוי דמויות מוכרות היטב מטווח כה קרוב, כאשר פניו של המתלונן פונות לכיוונם של היורים (שהרי הוא נורה בבטנו), אינו בגדר האפשרי. אדגיש שוב כי היה זה ליל ירח מלא, לילה בהיר בחודש ספטמבר, בשעה סמוכה לשעות הדמדומים, ומדובר בזיהוי אחיו של המתלונן המוכרים לו היטב. 6. על רקע האמור ובהתחשב בכך שעדות המתלונן כשלעצמה שנמצאה מהימנה, אינה לוקה בסתירות קשות, הנני בדעה כי קיימות, תמיכות לגירסת המתלונן ולזיהויו את היורים בו. אף אני, כחברי סבורה שעובדת העלמו של חמאד לאחר היריות יכולה להצביע על מעורבות של חמאד בירי, אך לא בהכרח על זיהויו וזיהוי המערער על-ידי המתלונן. אף אני סבורה כמוהו כי עובדת העלמו של חמאד מחזקת את גירסתו של המתלונן בעיקר ככל שהיא נוגעת לזיהויו את חמאד כאחד היורים בו. אכן, זיהוי המתלונן את חמאד אינו בהכרח מצביע על כך כי המתלונן זיהה נכונה גם את המערער, ויש לבחון את מהימנות זיהויו של המערער על-ידי המתלונן כשלעצמה. אף על פי כן, העובדה כי המתלונן זיהה את חמאד יש בה כדי לתמוך במסקנה כי הייתה לו יכולת לזהות דמויות בתנאי החשיכה אשר שררו בזירת האירוע, ומבחינה זו היא מהווה תמיכה בגירסתו. בית-המשפט המחוזי ראה בהודעתה במשטרה (ת/ 4) של נג'אח אבו-כף, אשתו של המתלונן, משום חיזוק לגירסתו. הודעה זו נגבתה ממנה יומיים לאחר האירוע. נג'אח חזרה בה בעת עדותה בבית-המשפט מהגירסה שמסרה בהודעה המשטרתית. בית-המשפט קמא מצא את עדותה של נג'אח במשפט בלתי מהימנה וסבר כי יש להעדיף על פניה את גירסתה במשטרה, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש]. חברי סוקר בהרחבה בפסק-דינו את נסיבות גבייתה של ההודעה המשטרתית (ת4/), ומגיע למסקנה כי בית-המשפט המחוזי שגה בקבלו את גירסת נג'אח במשטרה כמהימנה. לדעתו, אין לסמוך דבר על הודעתה של נג'אח במשטרה. הנימוק הראשון אשר מביא חברי למסקנתו זו הוא, בלשונו: "אף אם נניח שהסכסוך עם המתלונן גרם לנג'אח לשנת את עדותה, מי לידינו יתקע כי דווקא בעדותה הקודמת דיברה אמת ולא בעדותה בבית-המשפט?" (פיסקה 14 לפסק-דינו של חברי). לנימוק זה אין בידי להסכים. אכן, בדרך-כלל אין לסמוך על עדותו של עד שחזר בו וסתר את עדותו הראשונה בעניינים היורדים לשורשו של עניין. אולם, משניתן הסבר מתקבל על הדעת לסתירה שבין העדויות, רשאי בית-המשפט להעדיף את הדברים הראשונים שמסר העד, שנאמרו בטרם נוצר המניע לשקר. יתרה מזאת, סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות מציין במפורש כי בית-המשפט רשאי להעדיף את הודעת העד במשטרה על פני עדותו במשפט מטעמים שיירשמו. אפשרות זו, של שימוש בהודעה המשטרתית - בנסיבות מתאימות - היתה למעשה תכלית חקיקתו של סעיף 10א הנ"ל. בנסיבות העניין איני רואה פגם בהעדפת עדותה של נג'אח במשטרה, זאת מהטעם שהעלה בית-המשפט המחוזי בהכרעת דינו, ולפיו עקב הסכסוך הקשה שפרץ בין נג'אח לבין בעלה במועד שלאחר מתן הודעתה במשטרה, לא רצתה לסייע לו ולהעיד לטובת גירסתו בבית-המשפט. אכן, נג'אח, כעדים נוספים, היא בעלת אינטרס בסכסוך, וניתן לטעון כי גם בעת שנתנה את הודעתה במשטרה היה לה אינטרס לסייע לבעלה, המתלונן. אולם, אף אם טענה זו נכונה היא, עניינה במשקל שיש לתת להודעתה של נג'אח במשטרה, ואין בה כדי להשפיע על עצם הקביעה כי יש להעדיף את הודעתה במשטרה על-פני עדותה בבית-המשפט. הודעתה של נג'אח במשטרה נגבתה יומיים בלבד לאחר המקרה, ולא נראה טעם מדוע תעליל על המערער דווקא. הנימוק השני שמביא חברי למסקנתו לפיה אין לסמוך דבר על הודעתה של נג'אח, נוגע לנסיבות גביית ההודעה. אכן, נסיבות אלה מעוררות קושי: ההודעה של נג'אח נגבתה כאשר בני המשפחה עמדו בקירבת מקום. ג'ונדיה ונג'אח העידו כי ג'ונדיה - אחותו של המתלונן - שימשה כמתורגמנית בעת גבייתה של ההודעה מנג'אח. אמנם, לטענה בדבר תרגום דברי נג'אח על-ידי ג'ונדיה לא נמצא כל תיעוד, והחוקר אשר גבה את ההודעה העיד כי בעת גביית ההודעה לא נזקק לתרגום. עם זאת, החוקר לא נתן הסבר לעובדה כי בסופה של ההודעה מתנוססות שלוש חתימות. בהנחה שדברי נג'אח לחוקר המשטרתי אכן תורגמו על-ידי ג'ונדיה, הרי שאי-ציון עובדה זו בגוף ההודעה מהווה פגם חמור. הכללים הנוגעים לסדרי גביית הודעה הדורשת תרגום הותוו בפסיקה, ויש להקפיד עליהם. אי-הקפדה על כללים אלה יכול להשליך על מידת המהימנות שנייחס להודעה, אך הדבר לא בהכרח יביא לפסילתה [ראו: ע"פ 788/77 בדר נ' מדינת-ישראל, פ"ד לד(2) 818, 827-829; י' קדמי, "על סדר הדין בפלילים" (חלק ראשון) (תשנ"ז- 1997) 497]. ככלל, פסילתה הגורפת של ההודעה שנגבתה אגב הסתייעות במתורגמן עומדת בניגוד למגמה הכללית הקיימת בדיני הראיות בשנים האחרונות של מעבר מכללים של קבילות לכללים של משקל. מגמה זו מצאה את ביטויה בפסיקתו של בית-משפט זה, בין השאר גם ביחס להודעות במשטרה אשר נתקבלו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [ראו: ד"נ 23/85 מדינת-ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309]. עם זאת, אין ספק כי יש לנהוג זהירות רבה בהודעה שנגבתה בעזרת מתורגמן, מבלי שנשמרו הכללים בדבר תיעוד התרגום. בענייננו, נוכח העובדה כי ההודעה של נג'אח ניתנה תוך עזרתה של ג'ונדייה בתרגום וכן בהתחשב בכך שדבר התרגום לא צוין בגוף ההודעה, אכן יש להזהר בבחינת המשקל שיש לייחס להודעת נג'אח, אולם ניתן להביא בחשבון גם את העובדה שג'ונדיה הייתה עדה מהימנה, ואין זה הגיוני כי היא סילפה את דבריה של נג'אח עד כדי בדיית העדות אל מול חוקר המשטרה. מחמת הזהירות הנדרשת במקרים כגון דא, מוכנה אני לומר כי אין ליחס משקל רב לפרטים שנמסרו בהודעתה של נג'אח במשטרה לשם ביסוס מסקנה מרשיעה כנגד המערער, אולם אין סיבה לפסול מכל וכל את עיקר גירסתה, המצביעה על כך שראתה את המערער וחמאד מסתלקים מהשטח. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שג'ונדיה עצמה לא סיפרה בעדותה שלה כי ראתה את המערער וחמאד מסתלקים מהשטח, ועל כן לא סביר שתשים גירסה זו בפיה של נג'אח דווקא במסגרת סיוע בתרגום דבריה. לכך יש להוסיף כי אין לגרוע מהאמון שנתן בית המשפט לעדותו של המתלונן ולעדותה של ג'ונדיה, לפיה דהמתלונן אמר לה מיד לאחר שנפגע כי המערער וחמאד הם שירו בו. כאמור, אינני סבורה כי עדותו של המתלונן נגועה באי-מהימנות קשה, או כי קיימות בה סתירות כה מהותיות, אשר יש בהן כדי להביא להתערבותנו בקביעת בית-המשפט המחוזי, אשר ראה לנכון לקבל את עדות המתלונן כמהימנה. אף לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב באמון שנתן בית-המשפט המחוזי בעדותה של ג'ונדיה, אשר, כאמור, לא נסתרה על-ידי עדויות אחרות. באומרנו כי יתכן והיו פגמים באופן גביית ההודעה מנג'אח, כוונתנו לפגמים ששעיקרם נעוץ בעבודת המשטרה - בהעדר רישום העובדה כי ג'ונדיה תרגמה את דברי נג'אח, אם אכן כך היה,ויתכן שגם בהעדר החתמתה על ההודעה. עצם נוכחותה של ג'ונדיה שסייעה בתרגום דברי נג'אח במעמד גביית הודעתה - אין בהם כשלעצמם בכדי לעורר חשד כי ג'ונדיה סילפה את דברי נג'אח, זאת במיוחד בהתחשב בעובדה כי היא נראית עדה מהימנה, וכי גירסתה אינה זהה כלל לגירסת נג'אח. ג'ונדיה עצמה העידה בבית-המשפט כי היא תרגמה את דבריה של נג'אח, ולא נראה כי ניסתה להסתיר מבית-המשפט דבר בעניין זה. משהגעתי למסקנה לפיה אין להתערב בממצאיו של בית-המשפט המחוזי ככל שהם נוגעים לאמון שנתן בית-המשפט המחוזי בעדות המתלונן ובעדותה של ג'ונדיה, סבורה אני כי די בממצאים אלה בכדי לבסס את הרשעתו של המערער בעבירה בה הורשע. 7. על רקע מסקנתי כאמור, נותרה לבחינה טענת האליבי שהעלה המערער. בא-כוח המערער לא הצביע בטיעוניו על נימוק משכנע לפיו עלינו, כערכאת ערעור, להתערב במסקנתו של בית-המשפט קמא, אשר דחה מכל וכל את עדויות עדי האליבי שהביא המערער. טענתו היחידה של בא-כוח המערער בהקשר זה היתה כי אותם הנימוקים שהוצגו על-ידי בית-המשפט קמא לחוסר האמון שנתן בעדי האליבי, נכונים הם גם כנגד עדי התביעה. אין בידינו לקבל טענה זו. בית-המשפט קמא נימק את חוסר האמון שנתן בעדי האליבי שהעידו בפניו בנימוקים ענייניים. ממרבית עדי האליבי לא נגבו הודעות במשטרה, וזאת משום שהמערער טען כי היה בחברתם רק לאחר פתיחת משפטו. עדים אלה לא הראו סיבה טובה מדוע לא פנו למשטרה בבקשה להעיד לטובת המערער, על אף שידעו כי היה עצור חודשים ארוכים. עד האליבי המרכזי הוא פייסל אבו-נאדי, שלגביו העיד המערער עוד בחקירתו הראשונית במשטרה, כי היה במחיצתו. בית-המשפט המחוזי לא האמין לעד זה בהסתמך על התרשמותו הבלתי אמצעית ממנו, וכן נוכח תמיהות שנתגלו בעדותו. עוד קבע בית-המשפט קמא כי עד זה היה בעל אינטרס לפגוע במתלונן, וכי היתה למערער אפשרות להיפגש עם פייסל לאחר האירוע וטרם מעצרו, ולתאם איתו גירסאות. בממצאיו המנומקים היטב של בית-המשפט קמא בעניין זה, לא ראיתי מקום להתערב. 8. מן הטעמים האמורים, מסקנתי היא כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית-המשפט קמא לפיה זיהויו של המערער על-ידי המתלונן כאחד היורים הוא אמין. קביעה זו מושתתת על התרשמות בית-המשפט מן העדים ומן הסיור שערך בשטח, והיא נתמכת כראוי בראיות שהיו בפני בית-המשפט קמא. אשר על כן, הייתי דוחה את הערעור. ש ו פ ט ת השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ביניש ואף אני סבורה כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא, לדחות את הערעור. ניתן היום, ט' כסלו תשס"א (6.12.2000). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99036950.B04