ליאורה ירדני נ. בנק הפועלים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 3690/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3690/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערות: 1. ליאורה ירדני 2. רוני גלמן נ ג ד המשיבים: 1. בנק הפועלים בע"מ 2. בנק דיסקונט לישראל בע"מ 3. ניר צור (פורמלי) ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב בע' 1135/97 שניתן ביום 6.3.07 על-ידי השופטת סלומון-צ'רניאק תאריך הישיבה: י"ז בתמוז תשס"ט (9.7.09) בשם המערערות: עו"ד משה מגן בשם המשיב 1: עו"ד יאיר שילה בשם המשיב 2: עו"ד מיכאל הרצברג פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת סלומון- צ'רניאק) בע' 1135/97 מיום 6.3.07, בגדרו נדחתה בקשת המערערות לאישור התובענה שהוגשה על ידיהן כתובענה ייצוגית. כן הוגשה גם בקשה להוספת ראיה בגדרי הערעור – "קביעת הממונה להגבלים עסקיים בדבר הסדרים כובלים בין הבנקים, והעברת מידע בנוגע לעמלות". רקע ב. המערערות והמשיב הפורמלי (להלן צור) פנו, בנפרד, בשנת 1997 לבית המשפט המחוזי בבקשה לאישור תובענות שהוגשו על ידיהם כתובענות ייצוגיות. הבקשות אוחדו; עניינן - חיוב שנתי בעמלת "דמי הגבלת אחריות", הנגבית ממחזיקי כרטיס אשראי על ידי חברות האשראי, בהתאם לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986. בית המשפט דחה, כאמור, את בקשות המערערות וצור לאשר את התובענות כייצוגיות. בדחותו את הבקשות התבסס בית המשפט במידה רבה על פסק דינו של בית משפט זה בע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל (לא פורסם) (להלן עניין רייזל), שם נקבע כי לא קמה עילת תביעה אישית לתובע, משלא עלה בידו להראות כי התקיימה הטעיה כמשמעה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן חוק הבנקאות) או בניצול מצוקה כמשמעה בסעיף 4 לחוק זה. כן, נדחתה הטענה בדבר אי חוקיותה של עמלת "דמי הגבלת אחריות". הודגש, כי אין בהטלת חובה להגבלת אחריות על פי חוק, כדי ליצור בהכרח חובה למימון קיומה. למען שלמות התמונה יצוין, כי בראשית הדרך נכללו בתובענות המערערות וצור גם בנק לאומי לישראל וחברת כ.א.ל כמשיבים. אולם, בעקבות הסכמה נמחקו האחרונים מן התביעה. מהצטברות של טעמים בנסיבות מסוגים שונים הגיע התיק לפסק דין ב-2007. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ג. נקבע, כי הוכח שהמערערות הסכימו לתשלום "דמי הגבלת אחריות", וידעו היטב מה היתה מטרתה של גביית התשלום. צוין, כי הסכמתה של המערערת 1 הוכחה בהודאתה כבעל דין, וכי המערערת 2 הודתה שההטעיה לה היא טוענת קשורה בטבורה לטענה כי "דמי הגבלת אחריות" נגבו ממנה שלא כדין, והוסתרה ממנה העובדה שהבנק נתן לה תמורה שהיתה זכאית לקבל ממילא על פי החוק. על כן נקבע, כי ככל שהתובענה מבוססת על עילת הטעיה, דינה דחייה. גם הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית בעילת הסדר כובל בין המשיבים לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 נדחתה, מן הטעם שלא הוצגה תשתית לכאורית מספקת, וכיון שטענתה של המערערת בדבר הסדר כובל בין המשיבים נגזרת מהטענה שבגינה הוגשה התובענה מלכתחילה (אי חוקיות גבייתם של "דמי הגבלת אחריות"). ד. הוסף, כי אף אילו היתה למערערות עילה אישית לתביעה, אין הן מתאימות לייצג אחרים, בשל הדרך בה נקטו: "כוונתי לא רק לאי הדיוקים (בלשון המעטה) בתצהיריהן והקלות שבה התייחסו ל'אי הדיוקים' אלו כשעומתו עמם, אלא גם לסוג הטיעונים שהיו מוכנות להעלות בתצהיריהן באופן שטחי, מטעה, חסר אחריות וללא בדיקת העובדות לעומקן" (עמ' 10 לפסק הדין). צוין, כי גם הדרך בה נקטו המערערות, משהגישו תובענה כנגד כ.א.ל ובנק לאומי, בידיעה שאין בכוונתן להמשיך בה נגדם, אינה ראויה לעידוד, והדגימה שלא הן - המערערות - מחזיקות במושכות התובענה. ה. זאת ועוד, נקבע כי המערערות לא הצליחו להראות שנגרם להן נזק כלשהו כתוצאה מגביית "דמי הגבלת אחריות"; ולא עלה בידיהן להניח תשתית עובדתית לכאורית לטענות בדבר התניית שירות בשירות, עוולות בנזיקין, רשלנות, עשיית עושר וכדומה, ומכל מקום אין לטענות אלה מקום, נוכח פסק הדין בעניין רייזל. ו. נקבע גם שצור לא הוכיח עילת תביעה אישית, משבחקירתו הובהר כי ידע היטב על כך שנגבתה ממנו עמלת "דמי הגבלת אחריות", ועל ייעודה וטיבה. צוין, כי גם מכך שהמשיך להחזיק בכרטיס, אשר התחדש אחת לשנה, נלמדת הסכמתו. עוד נקבע, שפסק הדין בעניין רייזל השמיט את הקרקע תחת בקשותיו של צור, עד שנצרך להרחבת חזית אסורה (הטענה כי שיעור העמלה שהמשיבות גבו, גבוה מהסך המצרפי של הנזק בחלוקה למספר מחזיקי כרטיסי החיוב). לבסוף נקבע, כי לצורך ביסוסה של עילת תביעה היה על צור לטעון בתצהירו, כתנאי מינימלי, כי הוא עצמו לא היה מעוניין בשירות של כספומט (הנלוה לכרטיס), אולם בנק לאומי כפה עליו לקבל שירות זה כתנאי להנפקת כרטיס אשראי. ז. לבסוף, משהמערערות לא זנחו את תובענותיהן לאחר פרשת רייזל, הוטלו עליהן הוצאות (בסך 50,000 ש"ח לכל אחד מהמשיבים). צור, שהושתו עליו הוצאות דומות, לא עירער. טענות המערערות ח. לטענת המערערות, לגביהן - בניגוד לעניין רייזל, שם נכללה הוראה מפורשת בדבר "דמי הגבלת אחריות" בהסכם עליו חתם רייזל עם הבנק - לא כלל בנק דיסקונט במסמכי ההתקשרות שלו עם הלקוחות כל הוראה המגלה כי התכוון לגבות את החיוב (זו נכללה רק בגב התדפיס החודשי). אשר לבנק הפועלים, אמנם בהסכם ההתקשרות הוכללה הוראה המסמיכה אותו לגבות את החיוב, אלא שבמסגרת ההוראה היתה טמונה הטעיה, כאמור. ט. הוסף, כי שגה בית המשפט בדחותו את טענת ההטעיה. לטענת המערערות, אשר לבנק דיסקונט, נעוץ המצג המטעה בשניים: ראשית, מנוסח התניה על התדפיס החודשי עולה כי החיוב ב"דמי הגבלת אחריות" הוא הגורם המגביל את אחריותו של הלקוח (ולא סעיף 5 לחוק כרטיסי חיוב); שנית, כי החיוב המגביל הוא לפי חוק כרטיסי חיוב, זאת כאשר בחוק אין זכר לתשלום כתנאי להגבלת אחריות. אשר לבנק הפועלים, עיקרו של המצג המטעה הוא כנטען בכך, שהחיוב ב"דמי הגבלת אחריות" הוצג כתשלום אשר תמורתו מקבל הלקוח את הגבלת אחריותו. י. עוד צוין, כי בית המשפט לא הבחין בין עצם הידיעה על גביית החיוב לבין ההטעיה הגלומה במצג, ושגה משהסיק גמירות דעת מכוח אותה ידיעה, ומכל מקום שעה שקבע כי המערערות ידעו היטב מה היתה מטרת הגבייה. י"א. נטען, כי שגה בית המשפט משלא קבע כי בנק דיסקונט גבה את החיוב בהיעדר בסיס הסכמי: עובר לכריתת ההסכם לא היתה גמירות דעת משותפת לגביית החיוב, שכן זה הוסתר מידיעת הלקוח, ולא אוזכרה זכותו של הבנק לגבותו. לאחר כריתת ההסכם גבה הבנק "דמי הגבלת אחריות", בניגוד להוראת ההסכם, אגב מצג מטעה ביחס לטיבו האמיתי של החיוב, ולכן נשללה גמירות דעת גם בשלב זה. י"ב. הוסף, כי שגה בית המשפט בהחליטו שלא לאשר את התובענה כייצוגית מכוח חוק ההגבלים העסקיים, שכן מהשוואת סכומי הכסף שגבה בנק דיסקונט מלקוחותיו אל מול הסכומים שגבה בנק לאומי עולה, כי בשנים מסוימות גבו שני הבנקים סכומים זהים לחלוטין. נטען בהקשר זה, כי האמור מלמד גם על גביה ביתר, ולא אך על גביה שתכליתה, כנטען, פיזור הנזק על ידי הבנקים. י"ג. עוד נאמר, כי שגה בית המשפט בקבעו שהמערערות אינן מתאימות לייצג אחרים, שכן הגישו תביעתן בתום לב, והצליחו להראות כי לטענותיהן בסיס. לחלופין, טוענות הן כי שומה על בית המשפט לאשר את התובענה אף אם נמצא פגם בכשירות המערערות, ולהוסיף תובע מייצג או להחליפו באחר. י"ד. הוסף, כי בית המשפט התעלם מחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן חוק תובענות ייצוגיות) אשר אינו דורש התקיימותה של עילת תביעה אישית, ככל שהתובענה עונה על תנאי סעיף 8 לחוק; נטען, כי תנאים אלה אכן מתקיימים: ניהול התובענה כתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, ובוודאי שאין לצפות כי יחידי הקבוצה יגישו מאות אלפי תביעות אישיות בסכומי כסף קטנים. ט"ו. לבסוף נטען, כי אם יתקבלו הטענות בדבר אי חוקיות החיוב, לא יהא ספק כי למערערות נגרם נזק, המתבטא בשיעורי החיוב שנגבו מהן על ידי המשיבים. טענות המשיב 1 - בנק הפועלים ט"ז. נטען, כי אין המערערת 2 רשאית לטעון שהסעיף בחוזה מול בנק הפועלים מטעה, מקום שטענה תחילה כי ההסכם לא כלל הוראה בנושא דמי הגבלת אחריות, ועל כן מדובר בשינוי חזית פסול. עוד נטען, כי תביעת המערערת 2 התיישנה משההטעיה הנטענת נוצרה לפני חקיקת חוק תובענות יצוגיות (תיקוני חקיקה), תשנ"ו-1996 המעגן את האפשרות להגשת תובענה ייצוגית לפי חוק הבנקאות, והקובע כי הוראותיו יחולו על עילה שנוצרה מיום 10.5.96. כיון שהעילה הנטענת לא היתה כשרה להתברר כתובענה ייצוגית קודם לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006, רואים את התובענה כאילו הוגשה ביום חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, ולפיכך התיישנה בהתאם לסעיף 45 (ג) (1) לחוק זה. י"ז. לטענת המשיב 1, אין למערערת 2 עילת תביעה לפיצויים, משזו טוענת כי כלל לא קראה את החוזה, ומשכך לא הוטעתה בפועל. הוסף, כי המידע הרלבנטי ללקוח מורכב משני ראשים: עצם הגבלת האחריות, והעובדה שהוא משלם בגין כך עמלה. כיון ששני אלה באים לידי ביטוי בסעיף הרלבנטי לחוזה, אין הסעיף מטעה, כנטען. לא זו אף זו, העובדה שהבנק חייב מכוח חוק ליתן שירות מסוים אינה שוללת את היותו רשאי לגבות עמלה תמורת השירות; ומכל מקום, אף אותה הטעיה נטענת הוסרה מפרסומים אחרים של הבנק. י"ח. עוד נטען, כי למערערת 2 לא נגרם כל נזק עקב ההטעיה, שכן גם אילולא כלל חוזה ההתקשרות סעיף מטעה, עדיין היתה המערערת כורתת את החוזה עם המשיב 1. י"ט. אשר לטענת המערערות כי אף אם מותר היה למשיבים לגבות "דמי הגבלת אחריות", לא היו רשאים לגבותם ביתר - נאמר, כי טענה זו התיישנה, וגם לגופם של דברים לא היה בה ממש. זאת, ראשית, משום שהמערערות לא הציגו תחשיב לפיו "דמי הגבלת אחריות" שנגבו בפועל, אינם זהים לנזק שנגרם לבנק כתוצאה משימוש לרעה בכרטיס אשראי, ושנית, ככל שיש מידע בתיק באשר לטענת ההתעשרות, עולה ממנו שהמשיב 1 לא התעשר. כ. לבסוף נטען, כי גם באספקלריה של דיני התובענות הייצוגיות לא ראוי לאשר את התובענה כייצוגית מהטעמים הבאים: ראשית, כמות השאלות השונות לחברי הקבוצה עולה על כמות השאלות המשותפות. שנית, קיים סיכוי נמוך שהשאלות יוכרעו לטובת הקבוצה. שלישית, רגולציה על ידי המפקח על הבנקים מייתרת את הצורך בתובענה ייצוגית. רביעית, המערערות אינן מייצגות ראויות של הקבוצה. צוין בהקשר זה, כי גם אין מקום שבית המשפט ימנה תובע ייצוגי חלופי, משאנו עוסקים בהליך שהחל כבר בשנת 1997, ביחס להטעיה משנת 1994. וחמישית, הנזק לציבור, העלול להיגרם מהתובענה, עולה לאין שעור על התועלת הגלומה בה. זאת, ממספר טעמים: הראשון, לפנינו תביעה אנטי צרכנית שתוצאתה עלולה להיות, כי הבנקים יחדלו להנפיק כרטיסי אשראי או יגבו את עלויות הסיכון של הגבלת האחריות בשם אחר; השני, בזבוז משאבי ציבור נוכח האופן בו נוהלה התביעה עד כה; ושלישית, אם המערערות יפסידו בתביעה, לא תיחסם דרכם של יתר חברי הקבוצה לתבוע את נזקם. טענות המשיב 2 - בנק דיסקונט כ"א. נטען, כי בעקבות פסק הדין בעניין רייזל נשמט הבסיס לתובענת המערערות. עוד צוין, כי אין בסיס עובדתי לטענה שהמערערות הוטעו, וכי הטענה בדבר הסדר כובל מהוה הרחבת חזית אסורה, ובכל מקרה היא כוללת את בנק לאומי אשר כלל אינו מיוצג בערעור. עוד נטען להתיישנות הן ביחס לעילות התובענה המבוססות על תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 והן ביחס לעילות התובענה המבוססות על חוק הבנקאות וחוק ההגבלים העסקיים. כ"ב. עוד נטען לשינוי חזית מצד המערערת 1 באשר להטעיה: תחילה נטען על ידיה כי ההטעיה היא באי אזכורו של החיוב בדבר "דמי הגבלת אחריות", אך לאחר מכן טענה כי לא היתה מודעת למהותו של החיוב; ובשלישית טענה, שאף שהיתה מודעת לחיוב ולכך שהיא מחויבת בו, לא ידעה כי מדובר בחובת המנפיק על פי חוק. ולבסוף, בערעור נטען כי הנוסח המטעה היה בכיתוב על הדף האחורי של דף פירוט העסקאות, שהומצא אישית למערערות. נטען גם לשינוי חזית פסול אף בנושא ההסדר הכובל, משתחילה נטען להסדר כובל בין המשיבים, ואילו בהודעת הערעור נטען להסדר כובל בין בנק דיסקונט לבין בנק לאומי. כ"ג. בענייננו, כנטען, לא נחשפו המערערות להטעיה - ומשכך אין להן עילת תביעה אישית, ומכל מקום אין מדובר בהטעיה של כל הלקוחות אותם מבקשת המערערת 1 לייצג. אשר לטענות המערערות בדבר תשלום-יתר נטען, כי לא הובאה כל ראיה לכך, ובכל מקרה מדובר בתובענה לפי דיני עשיית עושר, אשר התיישנה מכוח סעיף 45 לחוק תובענות ייצוגיות. כ"ד. אשר לטענה בדבר אי עיגון "דמי הגבלת אחריות" בהסכם ההתקשרות מול המשיב 2 נאמר, כי מטיבו של השירות הבנקאי כולל הוא עמלות ומחירים המוסדרים שלא בהסכם עצמו, ודרך גילוים נקבע בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992 ובנוהל המפקח על הבנקים, ובחלק מהמקרים גם על גבי לוחות בסניפי הבנקים. לבסוף נטען, כי אין מקום שבית המשפט יורה על החלפת תובעים ייצוגיים נוכח הימשכות ההליכים בתיק זה, היעדר עילת תביעה אישית ופסק הדין בעניין רייזל. כ"ה. בתשובתו טען המערער כי עילת התביעה מכוח חוק ההגבלים העסקיים לא התיישנה, שכן המשיב 2 גבה את החיוב ב- 28 ביוני 1996, ומועד הגביה הלא חוקית הוא מועד התגבשות העילה. אשר לעילת התובענה על פי חוק הבנקאות, ההטעיה הנטענת מתייחסת למצג מטעה שנכלל בתדפיסים החודשיים, ומכאן שהמועד הקובע לצורך גיבוש עילת התביעה הוא המועד בו נגבו הכספים בפועל במסגרת המצג שניתן אז ללקוחות. הדיון בפנינו כ"ו. בדיון לפנינו הדגיש בא כוח המערערות, שיש ליתן משקל רב לקביעת הממונה על הגבלים עסקיים, משזו מבוססת על חקירה של רשות סטטוטורית, אשר לה האמצעים להגיע לחקר האמת. יתרה מכך, משהתכלית בהטלת "דמי הגבלת אחריות" היא פיזור הנזק המוטל על המנפיק, כיצד ייתכן שבמשך שלוש שנים משיתים הבנקים בדיוק אותו חיוב? אשר לטענה בדבר התיישנות העילות, נטען כי עילת ההטעיה התגבשה עם היווצרות הנזק. בא כוח המשיב 1 הדגיש בתשובה, כי נזק אינו יסוד מיסודות העילה, ואולם גם לגישת המערערות התיישנה העילה; זאת ועוד, לגופם של דברים, הנה ככל הנוגע לבנק הפועלים, משניתן פסק הדין בעניין רייזל נשמט הבסיס תחת טענת ההטעיה. בא כוח המשיב 2 הדגיש את התפנית בטיעוני המערערת 1, וציין כי נדרשת הוכחת נזק כתוצאה מההטעיה. ההכרעה כ"ז. בעניין רייזל נדונה, כאמור, שאלת אישורה של התובענה כייצוגית בגין חיוב שנתי בעמלת "דמי הגבלת אחריות". נקבע שם, כי המערער לא הוכיח קיומה של עילת תביעה אישית, וכי הטלת חובה קוגנטית אינה יוצרת חובה למימון קיומה: "בענייננו, לא אוכל לקבל את טענת המערער כי משקיים סעיף קוגנטיות מפורש, אין להבחין בין החובה לבין מימונה. קוגנטיות משמעה כי המדובר בנושא בעל חשיבות בדרגה גבוהה כל כך, שיש להבטיחו, לפעמים גם על ידי 'הצלת אדם מידי עצמו'. שכן אילולא הקוגנטיות, ייתכן שהיו קוני דירות ומחזיקי כרטיס אשראי שהיו מוותרים על הסדרת הביטוח או תשלום העמלה, ויוצאים וידיהם על ראשם" ( פסקה 7 (ב) לפסק הדין). כ"ח. תמיכה לעמדה זו נמצא בדברי ההסבר להצעת החוק, ובהצעתה משכבר של הועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי אשראי (1982). נוכח האמור בעניין רייזל נשמט הבסיס לראש זה של תביעת המערערות. כ"ט. אשר לטענת ההטעיה: בית המשפט המחוזי קבע כי הוכח שהמערערות הסכימו לתשלום "דמי הגבלת אחריות", וידעו היטב מה היתה מטרת גביית התשלום. לא מצאנו מקום להתערבות בקביעה זו. מושכלות יסוד הן, כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, כאשר אלה מושתתים על עדויות שנשמעו בערכאה הראשונה (ע"א 1240,558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל חנן, פ"ד נב(4) 563, 569 (השופט גולדברג)). ההתערבות בממצאי עובדה תיעשה במקרים חריגים בלבד, כגון מקום שנפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורש (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח קלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (השופטת ביניש); ע"א 6581/98 זאבי ואח' נ' מדינת ישראל, נ"ט (6) 1 (השופט ג'ובראן); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 10, 2009) 668); ח' בן-נון, הערעור האזרחי (מה' 2, 2004) 236. במה דברים אמורים? ל. בחוזה בין המערערת 2 לבנק הפועלים צוין באופן ברור דבר החיוב: "אתם תהיו זכאים לחייב את החשבון בעמלה, מעת לעת, תמורת הגבלת אחריותי לשימוש לרעה בכרטיס וזאת בהתאם לאמור בתעריפון הבנק". כך גם בתדפיס החיוב החודשי שנשלח ללקוחות בנק דיסקונט: "חיוב חד שנתי המגביל אחריות הלקוח למשיכות בכספומט בידי מי שאינו זכאי לכך ע"פ חוק כרטיסי חיוב". כמו גם בעניין רייזל, גבייתה של העמלה לא הוסתרה מעיני הלקוחות, והיא צוינה באופן ברור, אם בתדפיס החודשי ואם בחוזה ההתקשרות. קשה איפוא להלום את הדקויות בניסוח תנית החיוב, בהם נאחזות המערערות. אפשר כמובן להמליץ לכל לקוח (מה שרבים מאיתנו אינם עושים) לעיין במסמכי הבנק, ובנידון דידן עשתה כן מערערת 1, למצער (ראו פסקה ל"ב להלן). ל"א. עם זאת, אשר למשיב 2 - בנק דיסקונט – אומר כי לדידי ראוי ככלל שדבר החיוב יצוין כבר בחוזה ההתקשרות עם הבנק, ולא אך בתדפיס החודשי הנשלח ללקוחות הבנק לאחר מעשה. הלקוח צריך שיהא מודע, בשעת ההתקשרות, למלוא החיובים המוטלים עליו, שאחרת עלול היעדר הגילוי להגיע לכדי הטעיה. בפרט אמורים הדברים בהתייחס לפערי הכוחות בין היחיד לבנק והחובות הנגזרות מכך: "אכן, מבקש אני כשלעצמי להזדהות עם המגמה החברתית המשתקפת ממאמרם של השופטים מיכל רובינשטיין ובועז אוקון "הבנק כסוכנות חברתית", ספר שמגר, מאמרים חלק ג', עמ' 819 שאליו הפנה בא כוח המבקשת, ועניינו - בעקבות פסיקת הנשיא שמגר בתיקים שונים - חובות בעלות מאפיינים ציבוריים המוטלות על הבנקים, כבעלי חובות אמון כלפי הציבור, בהיותם ספקי שירות חיוני ובעלי כוח רב (שם, עמ' 836). אף דעתי היא כי כדי להגן על הצרכן והלקוח יש צורך בחיזוק מתמיד של הפיקוח על הבנקים באמצעות חקיקה ופיקוח בפועל, וכמובן בהגנת בתי המשפט בהמשך לכך... אוסיף לענייננו, כי הבנקים פועלים כמובן בראש וראשונה כגוף מסחרי. אך מעמדם המיוחד במשק מטיל עליהם גם חובות בתחום הציבורי, ובהן אמת, הגינות, גילוי נאות, מידתיות ועוד, ועליהם לעמוד בהן. בכפוף לכך, חבים הם את חובותיהם כגוף כלכלי." (רע"א 9374/04 אי.אנד.ג'י.מערכות מתקדמות למורה נהיגה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף רחובות (לא פורסם)). ל"ב. ואולם, בענייננו מסרה המערערת 1, לקוחת בנק דיסקונט, בעדותה באופן מפורש כי היתה מודעת לקיומם של דמי הגבלת האחריות ולטיבם: "אכן, כשקיבלתי את החיוב בפעם הראשונה ואחרי שנה עוד פעם ראיתי וקראתי. נכנס מאוזן אחת ויצא מהאוזן השניה. הייתי מודעת לזה שהכרטיס שלי מוגן ושאני משלמת עבור זה. הייעוץ המשפטי שקיבלתי הסביר לי שאני מקבלת את ההגנה הזו בחינם לפי חוק. אני מסכימה שהאמור ברישא של סעיף 9 לתצהיר ג' שעד הייעוץ המשפטי שקיבלתי לא היה לי מושג על החיוב שאני מחויבת בגין הגנה על סיכונים מפני גניבת או אובדן הכרטיס, איננו מדוייק. ידעתי זאת, אלא שלא ידעתי שיש לי הגנה כזו ממילא על פי חוק עד שקיבלתי ייעוץ משפטי. אני הגשתי תביעה גם נגד בנק הפועלים" (עמ' 106 לפרוטוקול הדיון) מדבריה אף נהיר, כי גם לאחר שנודע לה דבר החיוב, המשיכה לשלמו, ובכך הסכימה לו. ואף אילו אמרנו כי בתחילה היתה הטעיה, בהעדר גילוי, הנה משהמשיכה המערערת לשלם את העמלה, לא התקיים קשר סיבתי של ממש בין ההטעיה לחיוב (ראו דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת, פ"ד נז(6) 385 והתייחסותו של השופט גרוניס להחלת הלכת ברזני במקרה של הטעיה על-ידי אי גילוי בע"א 9590/05 רחמן-נוני נ' בנק לאומי לישראל (לא פורסם)). אף המערערת 2 הודתה בעדותה כי טענת ההטעיה שבפיה נעוצה בכך שהוסתרה ממנה העובדה כי היתה זכאית לשירות ממילא על פי חוק (עמ' 92). ל"ג. עינינו הרואות כי המערערות היו מודעות לגביית העמלה ולטיבה, וטענותיהן בדבר הטעיה מתמקדות בהנחה כי היו זכאיות, על פי חוק, לתמורה שניתנה על ידי הבנק - בעוד הן הוטעו לחשוב כי אלמלא "דמי הגבלת אחריות" לא יזכו לתמורה, לה היו זכאיות ממילא. טענה זו בדבר אי חוקיותה של הטלת העמלה נדחתה כאמור, בפרשת רייזל, ובכך נשמט גם הבסיס לטענתן בדבר הטעיה. ל"ד. נציין בהקשר זה, כי גירסת המערערות עברה תהפוכות ושינויים עם הזמן, והוא שינוי החזית אליו מכוונים המשיבים. בתצהירה מסרה המערערת 2 כי בחוזה עליו חתמה אין הגבלת דמי האחריות נזכרת (סעיף 8 לתצהיר); אולם בעדותה בבית המשפט מסרה כי חתמה על החוזה הכולל את התניה בדבר "דמי הגבלת אחריות" וטענה להטעיה בנוסח ההסכם (עמ' 87, עמ' 92). גם המערערת 1 מסרה בעדותה כי האמור בתצהירה אינו מדויק, והיא ידעה על דבר החיוב, אך לא כי היא זכאית לשירות ממילא (עמ' 106). הסדר כובל ל"ה. המערערות טענו לאישור תובענתן כתובענה ייצוגית, גם מחמת הסדר כובל בין הבנקים. טענתם זו נדחתה, כאמור. המערערות הגישו בקשה להוספת ראיה חדשה, שעניינה קביעת הממונה על הגבלים עסקיים מיום 26.4.09 בדבר הסדרים כובלים בין הבנקים, והעברת מידע בנוגע לעמלות. ל"ו. בידוע, כי הדין לעניין ראיות חדשות בשלב הערעור יסודו בתקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי שזה לשונה: ראיות נוספות בערעור "(א) בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל פה, לפני בית המשפט שלערעור, ואולם אם בית המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות". ל"ז. הגשת ראיות בשלב הערעור מתאשרת במשורה. ככל שהמדובר בעובדות שקדמו למתן פסק הדין, ניתן להתיר הגשתן אם המבקש לא ידע עליהן ולא יכול היה לגלותן בשקידה ראויה, ובהנחה שנהג בתום לב (ע"א 801/89 כהן נ' שבאם, פ"ד מו(2) 136, 142 (השופט מלץ); ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752, 767- 768 (השופטת שטרסברג-כהן); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, 1995, בעריכת ש' לוין) סעיף 661 בעמ' 849-848). ל"ח. עם זאת, תקנה 457(א) מאפשרת הבאת ראיות חדשות "אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד". ל"ט. בנדון דידן, סברנו כי יש להתיר את הגשת הראיה. קביעת הממונה על ההגבלים העסקיים נולדה זמן רב לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט קמא. ואי אפשר היה לאתרה בעת הדיון בבית המשפט; ודומה גם כי ראייה זו יש לבחון לעניין עילה על פי חוק ההגבלים העסקיים, בהיותה מבוססת על מידע שאינו גלוי, והוא תוצר חקירה של רשות סטטוטורית. מ. אנו מתירים איפוא הגשת הראיה. נבחן עתה מהי נפקותה: בידי המערערות לא עלה בהליך הדיוני להוכיח קיומה של עילת תביעה לפי חוק ההגבלים העסקיים, משלא הובאה תשתית עובדתית מספקת לכך; ואכן אין די בהצבעה על דמיון בעמלות הבנקים כשלעצמו, כדי לבסס עילת תביעה לפי חוק ההגבלים העסקיים. ואולם, אף קביעת הממונה על ההגבלים העסקיים לא סייעה בכך. מקביעת הממונה עולה תמונה קשה ומצערת של קיומם של הסדרים כובלים בין הבנקים, במסגרתם העבירו ביניהם מידע הנוגע לעמלות שונות. עם זאת, הקביעה אינה עוסקת בתיאום עמלות שעניינן "דמי הגבלת אחריות", וההקשר היחיד בו אוזכרו אלה עוסק בבנק לאומי שאינו משיב בערעור שלפנינו, ובהתייחס לשנת 1999 אשר גם היא אינה רלבנטית לתובענה שלפנינו, המתייחסת לתקופת 1997-1995. התיישנות מ"א. סעיף 45(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי משהיתה תלויה ועומדת ביום פרסומו של החוק, בקשה לאישור תובענה ייצוגית אשר מתקיים בה אחד התנאים המפורטים, יראו אותה, לעניין מניין תקופת ההתיישנות, כאילו הוגשה ביום פרסומו של החוק. אכן, ככל שעילת התביעה של המערערות נעוצה בעילות על פי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי כגון, עשיית עושר, עוולות נזיקיות, התניית שירות בשירות ועוד, המדובר בבקשות שהתיישנו, שבן העילה להיווצרותן קמה לפני שנת 1997. ככל שמבקשות המערערות להסתמך על חוק הבנקאות וחוק ההגבלים העסקיים, עלינו לפנות לחוק תובענות יצוגיות (תיקוני חקיקה), המעגן את האפשרות להגשת תובענה ייצוגית לפי חוקים אלה. סעיף 3 לחוק זה קובע, כאמור, כי הוראותיו יחולו על עילה שנוצרה מיום תחילת החוק ואילך (10.5.96). משבאנו לכדי מסקנה כי לא התגבשה עילת הטעיה על פי חוק הבנקאות או עילה על פי דיני ההגבלים העסקיים, איננו צריכים להידרש לשאלת ההתיישנות. עם זאת, נציין כי ככל שהתגבשה הטעיה בשל העדר הגילוי על ידי בנק דיסקונט (אם כי כאמור - שללנו זאת) התייחסה זו אך לחיוב הראשון, שכן לאחר מכן ציינה המערערת 1 כי היתה מודעת לחיוב ולטיבו. חיוב זה הוא משנת 1993, ועל כן עילה זו התיישנה גם היא. חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 מ"ב. נמצאנו למדים, איפוא, כי לא עלה בידי המערערות להוכיח עילת תביעה אישית (ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות בירה פ"ד נא(2) 312, 329). בהקשר זה עלינו להידרש לחוק תובענות ייצוגיות. חוק זה נולד מתוך מטרה לקבוע הסדר כללי בדבר תובענות ייצוגיות תחת ההסדרים הספציפים בחוקים השונים, ולהסדיר את הסוגיה בכללותה (ס' גולדשטיין "הערות על חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006" עלי משפט ו' (תשס"ז) 7)). על פי סעיף 45 (ב) לחוק תובענות ייצוגיות יחולו הוראותיו גם על בקשות לאישור תובענה ייצוגית, אשר היו תלויות ועומדות לפני בית משפט ביום פרסומו של החוק (לעניין תחולת החוק גם על ערעורים ראו רע"א 7028/00 אי.בי.אי נ' אלסינט (לא פורסם) (הנשיא (בדימוס) ברק)). סעיף 8(ג)(2) לחוק מלמד כי אם מולאו כל התנאים לבירור התובענה על דרך של תובענה ייצוגית בידי בית המשפט לאשר את התובענה הייצוגית, ולהורות על החלפת התובע הייצוגי גם אם לא התקיימה עילת התביעה האישית (ראו ע"א 1509/04 דנוש נ' chrysler corporation (לא פורסם); ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי (לא פורסם) (השופט ג'ובראן), וכן א' קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות", התשס"ו- 2006, הפרקליט מט 131). בענייננו, כפי שיתואר בהמשך, אף לא התקיימו כל שאר התנאים. מ"ג. אלה התנאים לאישור תובענה כייצוגית על פי סעיף 8: "(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב." משלא נמצאה עילה לפי חוק הבנקאות או חוק ההגבלים העסקיים ואף העילות הכלליות התיישנו, קיים ספק רב באשר לקיומה של אפשרות סבירה כי השאלות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה. נציין, כי עוד בטרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות בחן בית המשפט את סיכויי התובענה, אף שהדבר לא היה תנאי בהסדרים הספציפיים. כך, למשל, בהקשר של חוק הגנת הצרכן נאמר ברע"א 6567/97 בזק נ' גת (לא פורסם): "לעניין קלישותם של סיכוי התובענה, ראוי לציין כי בחוק הגנת הצרכן בניגוד לחוק ניירות ערך, אין דרישה להראות ש'קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות... יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה'. ואולם אין ספק בעיני, כי אף מחוק זה מתחייבת שקילת סיכויי התובענה כחלק משיקול הדעת המופעל לצורך אישור התובענה כתובענה ייצוגית. בחינת סיכויי התובענה נעשית במסגרת בחינת הוגנות ההליך ונדרשת הוגנות הן כלפי תובעים פוטנציאלים לבל יחסמו מלתבוע אם התביעה הייצוגית נדונה לכישלון והן כלפי הנתבעים. ההשלכות הכלכליות הדרמטיות המגולמות בהחלטה בדבר אישור תובענה ייצוגית כנגד גוף כלשהו ובמיוחד גוף מסחרי כלכלי, עלולות להיות קשות והרסניות" (השופטת שטרסברג- כהן). וכך גם בת"א (תל-אביב-יפו) 21699/00 שוטוגיאן נ' עירית תל אביב (לא פורסם), שם ציינה השופטת חיות כי על המבקשת את אישור התובענה לעמוד, כבר בשלב בקשת האישור, ברף גבוה, ולהראות כי טובים סיכוייה של התובענה להצליח. בענייננו, כאמור לא צלחה דרכן של המערערות בהרמת הנטל. מ"ד. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי הטיל ספק בטיב הייצוג על ידי המערערות, וקבע כי ייצוג זה אינו ראוי. לא מצאתי מקום להתערבותנו בכך (ראו ביחס לייצוג הולם בהקשר של חוק ניירות ערך, תשכ"ח- 1968 רע"א 378/96 וינבלט נ' בורשטיין (לא פורסם) (השופטת שטרסברג-כהן) שם שקל בית המשפט, בין היתר, הגשתו של תצהיר חסר ולא מדויק; ראו גם רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט נה(5) 276). אשר להצעת המערערות כי בית המשפט יורה על החלפת התובע הייצוגי, דומני כי הדין עם המשיבים. קשה להלום החלפת הייצוג נוכח סיכויי התובענה, ונוכח הימשכות ההליכים בתיק זה, שבאה שעתו להסתיים. סיום מ"ה. כללם של דברים: לא נוכל להיעתר לערעור. אשר להוצאות, אמנם אין דרכו של בית משפט זה להתערב בהוצאות שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית (ע"א 693/04 אל קימרי נ' אל קימרי (לא פורסם) (השופט לוי); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 (לא פורסם)). ואולם, בענייננו התקבלה ראיה, שאף אם אין בה כדי לבסס עילת תובענה לפי חוק ההגבלים העסקיים, העלתה ממצאים שיש בהם קרבה רעיונית לטענותיהן של המערערות. במצב דברים זה מצאנו להפחית בהוצאות שהוטלו בבית המשפט המחוזי. המערערות ישלמו, ביחד ולחוד, 25,000 ₪ הוצאות משפט לכל אחד מהמשיבים; סכום זה יבוא תחת הנפסק בבית המשפט קמא, ויכלול גם את ההליך בבית משפט זה. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"א באלול תשס"ט (31.8.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07036900_T09.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il