דרך הארץ הייווייז (1997) בע"מ נ. שלמה כתראן

21 1 בבית המשפט העליון רע"א 3688/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף המבקשת: דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ נ ג ד המשיב: שלמה כתראן בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט מ' רניאל) מיום 4.5.2020 ב-ת"צ 22604-03-18 תאריך הישיבה: כ"ג בטבת התשפ"א (7.1.2021) בשם המבקשת: עו"ד עמית דר; עו"ד יובל גרייבסקי בשם המשיב: עו"ד תומר אפלדורף בשם חברת כביש חוצה ישראל בע"מ: עו"ד שי ארז; עו"ד טל דנון שנהב פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. בהחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 4.5.2020 (השופט מ' רניאל), אושר למשיב לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשת, דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ (להלן: החלטת האישור ו-דרך ארץ, בהתאמה). ענייננו בבקשת רשות ערעור על החלטת האישור. השאלה המרכזית המתעוררת בהליך היא שאלת נפקות הפרת החובה החלה על מפעיל כביש אגרה, לעדכן ברשומות שינויים הנעשים מעת לעת במחיר הנסיעה בכביש האגרה. חובה זו קבועה בסעיף 6(ג) לחוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), התשנ"ה-1995 (להלן: חוק כביש אגרה). הרקע הצריך לעניין 2. בשנת 1998 נבחרה דרך ארץ במכרז להקמתו ולהפעלתו של כביש 6 (המכונה גם כביש חוצה ישראל), ובסמוך לאחר מכן התקשרה עם המדינה בחוזה זיכיון (להלן: חוזה הזיכיון). ההתקשרות נעשתה בשיטת B.O.T. (Build, Operate and Transfer), שלפיה דרך ארץ התחייבה לבנות את כביש 6 ולתפעל אותו במשך תקופה קצובה, ובתמורה היא זכאית לגבות תשלום בעבור נסיעת רכבים בכביש. מאז השלמת הקמתו ועד היום, מופעל כביש 6 על ידי דרך ארץ והנסיעה בו פתוחה לרכבים ברכישת מנוי או בשימוש מזדמן. לקוחות מזדמנים מטבע הדברים אינם חותמים על הסכם בכתב עם דרך ארץ; ולעומת זאת מנויים חותמים על הסכמי שימוש, המקילים על דרך ארץ את גביית התשלום בגין השימוש בכביש 6 ובתמורה ניתנת למנויים הנחה מסוימת בגובה התשלום (להלן: הסכמי השימוש). התשלום עבור שימוש בכביש 6 מוסדר בחוק כביש אגרה, ובהתאם גם בחוזה הזיכיון ובהסכמי השימוש. יבואר בנקודה זו, כי ב-עע"ם 7705/16 רונן נ' מדינת ישראל – רשות המיסים, פסקה 6 (15.7.2018) (להלן: עניין רונן)) נקבע כי התשלום עבור נסיעה בכביש אגרה אינו תשלום חובה, אלא "מחיר" שאותו משלם הנהג למפעיל כביש האגרה תמורת השירות שניתן לו. כך, הגם שחוק כביש אגרה נוקט לשון "אגרה" ביחס לתשלום זה. גובה התשלום בכל נסיעה בכביש 6 מחושב על פי מרחק הנסיעה, סוג הרכב וסוג הלקוח (מנוי או מזדמן). כעולה מחוזה הזיכיון, דרך ארץ רשאית להעלות את מחיר הנסיעה רק בהתאם למנגנון עדכון קבוע מראש: פעמיים בשנה נערך עדכון של המחיר בדרך של הצמדה לסל מדדים; ואחת לשלוש שנים רשאית דרך ארץ להעלות את המחיר לפי נוסחת עדכון שבחוזה הזיכיון. עוד בעניין זה, סעיף 3(ג) לחוק כביש אגרה מורה כי "סכום האגרה המרבי או הנוסחה לחישוב סכום האגרה המרבי והדרך לעדכונם [...] טעונים אישור ועדת הכלכלה של הכנסת". דרכי ההודעה על גובה המחיר ועל שינויים בו קבועות בסעיף 6(ג) לחוק כביש אגרה, ולפיו "הודעה על סכומי האגרות ועל כל שינוי בהם תפורסם ברשומות ובדרך נוספת שיורה שר התחבורה"; הוראה דומה מופיעה גם בסעיף 11.4 לחוזה הזכיון. בשנת 2002 הורה שר התחבורה דאז כי "הדרך הנוספת" תהא "פרסום בשני העיתונים היומיים הנפוצים ביותר בישראל בשפה העברית, וכן בעיתון יומי היוצא לאור בשפה הערבית ובשפה הרוסית" (הודעת שר התחבורה מיום 15.8.2002). מהלך הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית 3. ביום 12.3.2018 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד דרך ארץ, בטענה לגביית תשלום שלא כדין בגין שימוש בכביש 6 (להלן: בקשת האישור). בקשת האישור הוגשה תחילה גם נגד דרך ארץ הייווייז מנג'מנט קורפוריישן בע"מ, אך ההליך נגדה נמחק בהסכמה בהחלטה מיום 9.5.2018. טענתו העיקרית של המשיב הייתה כי במקרים רבים התשלום שגבתה דרך ארץ עבור הנסיעה בכביש עלה על הסכום שפורסם ברשומות; וכי לא פעם דרך ארץ פרסמה ברשומות את השינוי בסכום האגרה באופן רטרואקטיבי, תוך ציון תאריך כניסה לתוקף שקדם למועד הפרסום. בקשת האישור הוגשה לפני שניתן פסק הדין בעניין רונן, וביסוד הבקשה ניצבה ההנחה שהתשלום עבור נסיעה בכביש 6 הוא תשלום חובה וכי הטלת תשלום חובה או שינויו הם בגדר "תקנה בת-פעל תחיקתי". משכך, לפי הנטען, כל שינוי בגובה החיוב מותנה בפרסום ברשומות (לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]), וכל סכום שנגבה מעבר לקבוע ברשומות נגבה שלא כדין ויש להורות על השבתו. עילות התביעה שנטענו בבקשת האישור הן הפרת חובה חקוקה, הפרת חוזה, עשיית עושר ולא במשפט ועוולה מינהלית. הסעד העיקרי שהתבקש הוא השבה של הסכומים שנגבו ביתר ביחס לפרסום ברשומות, בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, והוא הוערך בסכום כולל של 4 מיליון ש"ח. ברקע הדברים יצוין, כי בקשת האישור הוגשה בהמשך להחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל) מחודש ינואר 2018, שבה התיר לאותו מבקש מייצג ולאותם באי-כוח מייצגים לנהל תובענה ייצוגית דומה נגד בעלת הזיכיון להפעלת כביש אגרה אחר – הוא כביש מנהרות הכרמל (ת"צ 33951-04-17 כתראן נ' קבוצת כרמלטון בע"מ (9.1.2018) (להלן: עניין מנהרות הכרמל)). בבקשת האישור דנן אף צוין כי היא מבוססת על טענה משפטית זהה לזו שנטענה בעניין מנהרות הכרמל. 4. התשובה לבקשת האישור הוגשה ביום 8.8.2018, לאחר שניתן פסק הדין בעניין רונן; ובהסתמך עליו טענה דרך ארץ, בין היתר, כי התשלום עבור הנסיעה בכביש 6 אינו "אגרה" אלא "מחיר" – ולכן פרסום ברשומות אינו תנאי לתוקפו של החיוב. כן נטען כי בקשת האישור מבוססת על הפרה פורמלית-טכנית גרידא של חובת הפרסום שבחוק כביש אגרה, וכי הפרה זו בכל מקרה לא פגעה בחברי הקבוצה. הובהר כי עדכוני המחיר מפורסמים בארבעה עיתונים כנדרש על ידי שר התחבורה ונוסף לכך גם באתר האינטרנט של כביש 6, וכן ניתן לברר את המחיר המעודכן באמצעות פניה לשירות הלקוחות של כביש 6 או מתוך עיון בחשבוניות הנשלחות ללקוחות. עוד טענה דרך ארץ כי בתקופות מסוימות גבתה סכומים נמוכים מאלה שפורסמו באותה עת ברשומות, וכי אם נלך לשיטת המשיב, שלפיה המחיר המפורסם ברשומות הוא הקובע, אזי בחישוב כולל ישנה גביית-חסר מחברי הקבוצה בסכום העולה על 3.5 מיליון ש"ח; ובנסיבות אלה ודאי שלא ניתן לטעון כי נגרם נזק כספי ללקוחותיה. בתגובה מיום 4.9.2018 לתשובה לבקשת האישור, טען המשיב לראשונה לקיומה של עילה חלופית לאישור התובענה כייצוגית. לפי הנטען, גם בהנחה שהתשלום עבור נסיעה בכביש האגרה הוא "מחיר" ולא "אגרה" – במישור החוזי וביחסים שבין דרך ארץ ללקוחותיה, בהיעדר פרסום ברשומות לא ניתן לומר שמתגבשת הסכמת הלקוחות לשינוי המחיר (להלן: העילה החוזית). יוער כי דרך ארץ טענה שמדובר בהרחבת חזית אסורה, אך בית המשפט המחוזי דחה את הטענה והתיר לצדדים להגיש השלמות טיעון בהתייחס לעילה החוזית (בקשת רשות ערעור שהגישה דרך ארץ על החלטה זו נדחתה ב-רע"א 3045/19 דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ נ' כתראן (6.5.2019)). יצוין בנקודה זו, שהחל מחודש ספטמבר 2018 מתפרסמים עדכונים במחיר הנסיעה בכביש 6 ברשומות באופן מקוון – כך שלא קיים עוד פער זמנים בין מועד עדכון המחיר למועד פרסומו ברשומות. 5. לאחר שהוגשו כתבי הטענות בבקשת האישור, הדיון בבקשה עוכב עד להכרעה בבקשת רשות ערעור שהוגשה על ההחלטה בעניין מנהרות הכרמל. כך, בשל הדמיון הרב בין ההליכים (רע"א 7771/18 דרך ארץ הייוייז (1997) בע"מ נ' כתראן (26.11.2018)). ביום 15.4.2019 התקיים דיון בבית משפט זה בבקשת רשות הערעור בנושא כביש מנהרות הכרמל, שבמסגרתו הומלץ למייצגים לשוב ולשקול את עמדתם בהליך – בפרט לנוכח פסק הדין שניתן בעניין רונן. בא-הכוח המייצג הסכים להצעה, וניתן פסק דין המורה על ביטולה של החלטת בית המשפט המחוזי; והמשמעות היא שהבקשה לאישור תובענה ייצוגית ביחס לכביש מנהרות הכרמל נדחתה (רע"א 1112/18 קבוצת כרמלטון בע"מ נ' כתראן (15.4.2019), להלן: ערעור מנהרות הכרמל). לאחר שניתן פסק הדין בערעור מנהרות הכרמל, חודש הדיון בבקשת האישור שבה עסקינן בבית המשפט המחוזי, וביום 30.10.2019 התבקש היועץ המשפטי הממשלה (להלן: היועמ"ש) להגיש את עמדתו בהליך זה. ביום 31.12.2019 הגישה המדינה הודעה מטעם "גורמי המקצוע והאסדרה הממשלתיים" (להלן: גורמי האסדרה) שבה נמסר כי עמדה קודמת מאת היועמ"ש, שהוגשה לבית המשפט העליון במסגרת ערעור מנהרות הכרמל, רלוונטית גם להליך דנן. בהתאם לעמדה זו, התשלום עבור השימוש בכביש 6 הוא בגדר "מחיר" ולפיכך אינו מחייב פרסום ברשומות כתנאי לעצם חוקיותו. ועוד הובהר כי הפרסום ברשומות לפי חוק כביש אגרה הוא דקלרטיבי בלבד, כך שגם אם התנהלות דרך ארץ בנושא לא הייתה תקינה – לא מדובר בפגם היורד לשורש החיוב בתשלום. עוד הסבירו גורמי האסדרה כי מחיר הנסיעה בכביש 6 קבוע ואיננו דינמי, במובן זה שמרבית העלאות המחיר הן בגדר הצמדה טכנית של המחיר הקודם לסל המדדים הקבוע בחוזה הזיכיון, וממילא מותנות בקבלת אישור רגולטורי. עוד לעמדת גורמי האסדרה, מאחר שדרך ארץ מקפידה על עדכון שוטף של המחירים באתר האינטרנט שלה וכן בעיתונות הכתובה, אזי תכלית חובת הפרסום מושגת באופן אפקטיבי. החלטת האישור 6. בית המשפט המחוזי מצא כי מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית וקיבל את בקשת האישור. בראשית הדברים הובהר כי לנוכח דחיית הבקשה לאישור תובענה כייצוגית בעניין מנהרות הכרמל, גדרי המחלוקת מתמקדים בשלב זה בעילה החוזית בלבד; וכי השאלה העומדת לדיון היא אם במסגרת מערכת היחסים ההסכמית שבינה לבין לקוחותיה, רשאית דרך ארץ לגבות מהלקוחות תשלום בסכום העולה על המחיר הנקוב ברשומות בעת הרלוונטית. בית המשפט פתח בקובעו כי משניתן פסק הדין בעניין רונן לא ניתן עוד לקבל את עמדת המשיב כי בהיעדר פרסום ברשומות אין תוקף למחיר שנקבע עבור השימוש בכביש 6; והוסיף וקבע כי אין מקום לטענת המשיב שלפיה הפרסום ברשומות דרוש לצורך קיבול של מחיר הנסיעה מצד הלקוחות, ובכך נדחתה למעשה גם העילה החוזית כהגדרתה לעיל. עם זאת, בית המשפט קבע כי ההתקשרות בין דרך ארץ ללקוחותיה, מנויים ומזדמנים כאחד, יונקת לתוכה את הוראות חוק כביש אגרה – באופן שהוראות החוק מהוות חלק בלתי נפרד מהחוזה. בכל הנוגע למנויים, הסכמי השימוש מפנים באופן מפורש להוראות חוק זה; ואשר ללקוחות מזדמנים, נקבע כי בהיעדר הסכם כתוב ממילא החוק הוא שמתווה את תוכן החוזה. בהינתן האמור, נקבע בהחלטה שהפרת החובה שבסעיף 6(ג) לחוק כביש אגרה לפרסם את מחיר הנסיעה בכביש ברשומות, מהווה גם הפרה של התחייבויותיה החוזיות של דרך ארץ כלפי לקוחותיה. בהקשר זה נקבע כי פרסומים אחרים שביצעה דרך ארץ לטענתה – כמו פרסום באתר האינטרנט של כביש 6 או במענה של שירות הלקוחות – אינם חלק מהחוזה שבינה ובין הלקוחות ולכן אינם רלוונטיים לשאלת עמידתה בחובתה החוזית. 7. בית המשפט המחוזי ציין כי מעמדת היועמ"ש משתקפת גישה שלפיה כאשר מדובר בחובת פרסום "דקלרטיבית", אין משמעות להפרתה ואין צורך בפרסום. הובהר כי אין לקבל גישה כזו. בית המשפט קבע כי בהקשר החוזי אין להבחין בין הפרה של הוראה "קונסטיטוטיבית" ובין הפרה של הוראה "דקלרטיבית", ולגישתו "כל הפרה של הוראה מהוראות החוזה היא 'מעשה או מחדל בניגוד לחוזה' כהגדרת 'הפרה' בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. אין מקום לדירוג בין הפרות חשובות ללא חשובות, אלא לצורך תרופת הביטול, המחלקת בין הפרה יסודית ללא יסודית" (פסקה 57 להחלטה). עוד הובהר בהחלטה, כי הפרת החובה לפרסם את שינויי המחיר ברשומות מחייבת להורות על השבת הסכומים שנגבו ביתר ביחס לתעריפים שפורסמו: "האמירה שיש חובת פרסום, אבל להפרתה אין שום משמעות לא מקובלת עלי. חוזים כוללים הוראות כדי לקיימן ולא כדי שלא לקיימן. כך גם הוראת הפרסום. מעשה או מחדל בניגוד להוראה הוא הפרה של החוזה. מכאן, שאי פרסום העדכון הוא הפרה של החוזה. תוצאת ההפרה קבועה בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) – פיצויים, ביטול, אכיפה. השבה של סכום שנגבה ביתר היא אכיפת החוזה, בהיותה 'צו לתיקון תוצאות ההפרה'" (בפסקה 58 להחלטה). בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי אף אם תכלית הפרסום ברשומות היא רק יידוע אפקטיבי של הלקוחות בדבר גובה האגרה, כלל לא ברור שהאמצעים שבהם נקטה דרך ארץ לפרסום הסכומים המעודכנים אמנם אפקטיביים יותר ביחס לפרסום ברשומות. כך במיוחד ביחס לאפשרות לברר את המחיר המעודכן ביוזמת הלקוח, ובפרט כשמדובר בשינויים בטווח של אגורות בודדות. במצב דברים זה, בית המשפט הגיע לידי מסקנה כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלה אם חלה חובה על דרך ארץ לפרסם ברשומות את מחיר הנסיעה המעודכן בכביש 6 כתנאי לגבייה, תוכרע לטובת הקבוצה. 8. עוד לפי ההחלטה, נמצא שהמשיב הוכיח ברמה הנדרשת בשלב אישור התביעה כייצוגית, כי נגרם לו הפסד כספי כתוצאה מהתנהלותה של דרך ארץ. בהקשר זה, נדחתה טענתה של דרך ארץ להיעדר נזק לקבוצה – תוך שנקבע כי אין מקום לקזז את הסכומים שגבתה ביתר לכאורה, עם סכומים שגבתה לטענתה בחסר ביחס לתעריפים שפורסמו ברשומות. בית המשפט הבהיר כי לפי סעיף 4(5) לחוק כביש אגרה, שיעור האגרה הנקוב בחוזה הזיכיון הוא המחיר המרבי לנסיעה, והמשמעות היא שדרך ארץ לא חייבת לגבות את הסכום הגבוה ביותר שהחוק וחוזה הזיכיון מאפשרים לה. וככל שבחרה לגבות סכום נמוך מהסכום המרבי האפשרי – "אין היא רשאית עתה לחזור בה ולערוך את החשבון לפי מירב זכותה" (בפסקה 66 להחלטה). סופו של דבר, נקבע כי התקיימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית, בעילות של הפרת חובה חקוקה, הפרת ההתקשרות החוזית עם הלקוחות, וכן עשיית עושר ולא במשפט. בגין החלטה זו הגישה דרך ארץ את בקשת רשות הערעור שלפנינו. בקשת רשות הערעור 9. דרך ארץ סבורה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שאישר את התובענה כייצוגית. לעמדתה, לא היה מקום לחזור ולהידרש לסוגיית השלכותיו של אי פרסום המחיר ברשומות, משעילה זו מוצתה במסגרת הדיון בעניין מנהרות הכרמל. לשיטתה של דרך ארץ, פסק הדין שניתן בערעור מנהרות הכרמל מבטא קביעה ברורה שלפיה אי פרסום או איחור בפרסום "מחיר" ברשומות אינו מביא לשלילת הזכות לגבותו מהנוסע בכביש – ודי בכך כדי לדחות את בקשת האישור. החלטת האישור התקבלה על יסוד עילה שמעולם לא נטענה בפני בית המשפט המחוזי, ובהיעדר טעמים חריגים המצדיקים זאת. טענות המשיב בבקשת האישור נזנחו על ידו לנוכח פסק הדין בערעור מנהרות הכרמל; ובהחלטת האישור נדחתה טענתו החלופית והמאוחרת בעילה החוזית, שהתמקדה בהיעדר קיבול מצד הלקוחות בנוגע לשינוי מחיר הנסיעה. חרף זאת, בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת האישור על יסוד עילה של הפרת חוזה, שכלל לא נטענה על ידי המשיב ואף עומדת בניגוד לטענותיו שלו, ומבלי שניתנה לדרך ארץ הזדמנות להתגונן מפניה. יתר על כן, מאחר שבמסגרת בקשת האישור כלל לא נטען להפרת חובה חוזית, לדברי דרך ארץ המשיב מושתק מלטעון כך עתה. בהיבט החוזי נטען כי אפילו היה ממש בקביעה שלפיה דרך ארץ הפרה את הסכם ההתקשרות עם לקוחותיה – בנסיבות העניין ובהתחשב באופי ההפרה, היה על בית המשפט להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית. לדברי דרך ארץ אין להפרת חובת הפרסום ברשומות כל משמעות או השלכה מעשית, ובוודאי שלא מדובר בפגם מהותי המצדיק את בטלות זכותה לגביית מחיר הנסיעה המעודכן. זאת בהתחשב בכך שבפועל מרבית ציבור הלקוחות כלל לא בודק את עדכון המחיר ברשומות; בכך שהעדכון במחיר נעשה בהתאם למנגנון הקבוע בחוק כביש אגרה ובחוזה הזיכיון; ובכך שממילא המחיר המעודכן מפורסם בשלל אמצעים יעילים ואפקטיביים לאין שיעור מפרסום ברשומות. לכך מצטרפות טענותיה של דרך ארץ כי בחישוב הכולל גבתה בחסר מלקוחותיה בתקופה הרלוונטית ביחס לפרסום ברשומות, ואין זאת אלא שלא נגרם נזק לציבור עקב הפגם הנטען. דרך ארץ מוסיפה כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, לשאלת חומרת ההפרה נודעת חשיבות מכרעת בענייננו. על פי הנטען, עמידה על פרסום המחיר המעודכן ברשומות כתנאי לגבייתו היא בגדר עמידה דווקנית וחסרת תום לב על מימוש זכות חוזית, ככל שקיימת. לגישת דרך ארץ יש לראות בפרסום בעיתונות ובאתר האינטרנט של כביש 6 כפרסום הממצה את חובותיה החוזיות כלפי הלקוחות, ובפרסום המאוחר ברשומות בתור "סטייה שולית" או "ביצוע בקירוב". ועוד נטען כי יש להתאים את ההתקשרות בין דרך ארץ ללקוחות לנסיבות המשתנות, ובתוך כך להתחשב בשינוי שחל בשימוש באמצעים טכנולוגיים מאז שנחקק חוק כביש אגרה בשנת 1995. 10. דרך ארץ סבורה כי שגה בית המחוזי גם בכך שפסק כי הפרת חובת הפרסום ברשומות מאיינת את זכותה לגבות את המחיר המעודכן מהלקוחות. לגישתה של דרך ארץ חובת הפרסום ברשומות אינה חובה חוזית ואינה מהווה חלק מההתקשרות עם הנוסעים בכביש, ולא בכדי אין בחוק כביש אגרה כל הוראה מפורשת שמורה כך; ואף לא ניתן לייחס לנוסע כוונה או ציפייה סבירה שחובת הפרסום ברשומות תחול בהסכם בינו ובין דרך ארץ, לא כל שכן כתנאי לתשלום התמורה בגין הנסיעה. לדבריה, החלטת האישור מניחה בגדר הנחת המבוקש כי קיימת התניה בין חובת הפרסום לזכות לגבות את המחיר המעודכן. ואולם לשיטתה, זכות הגבייה קבועה בדין ואינה מותנית בהסכמה חוזית או אחרת של הנוסעים בכביש. מקום שבו מחיר הנסיעה בכביש 6 ומנגנון עדכונו הוסדרו מראש בחוק כביש אגרה ובחוזה הזיכיון, "מוחלף" יסוד ההסכמה החוזי בחובת הנוסע לציית למחיר שנקבע בדין. ממילא, כך לגישת דרך ארץ, כאשר נהג מחליט לנסוע בכביש 6 הוא מקבל עליו את תנאי הנסיעה בכביש כפי שנקבעו בחוק כביש האגרה ובחוזה הזיכיון – ובכלל זה אף את הוראות עדכון המחיר מעת לעת. לטענת דרך ארץ, אף לא מתקיימים התנאים לסעד של אכיפה לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), שכן האכיפה אינה מוצדקת בנסיבות העניין (סעיף 3(4) לחוק). כך, מאחר שברור כי לקוחותיה של דרך ארץ כלל לא פנו לרשומות כדי לבדוק את מחיר הנסיעה, וממילא לא הסתמכו על פרסום זה, והמשיב עצמו לא טען אחרת. לעומת זאת, נטען כי לדרך ארץ קם אינטרס הסתמכות בכל הנוגע לגביית התשלום, שכן פעלה כפי שפעלה מאז שנפתח כביש 6 לתנועה בשנת 2002 תחת פיקוח רגולטורי של חברת כביש חוצה ישראל בע"מ – שהיא חברה ממשלתית, המשמשת כזרוע של משרד האוצר ומשרד התחבורה לצורך התכנון, ההקמה והפיקוח על כביש 6 (להלן: הרשות הממונה). עמדת הרשות הממונה 11. לבקשת הרשות הממונה ניתנה לה רשות להגיש את עמדתה בבקשת רשות הערעור, וזאת חרף התנגדותו של המשיב. לגישתה, החלטת האישור מבטאת "גישה משפטית רדיקלית" השונה בתכלית מהדין המהותי הנוהג, ושלפיה כל הפרת הסכם או הוראה חוקית, זניחה ככל שתהא, מקימה עילה להשבת כספים במסגרת של תובענה ייצוגית. זאת, מבלי שבית המשפט נדרש לשיקולים נוספים ובהיעדר נזק או הסתמכות. לעמדת הרשות הממונה, גישה זו מובילה לתוצאה שרירותית ובלתי צודקת, וכך היה גם במקרה דנן. בעניין זה חוזרת הרשות הממונה על עמדת היועמ"ש, שלפיה חובת הפרסום הנדונה היא דקלרטיבית בלבד וכי הפרסומים השוטפים שביצעה דרך ארץ הם יעילים יותר מפרסום ברשומות ומשיגים את תכלית יידוע הציבור שעומדת בבסיס סעיף 6(ג) לחוק כביש אגרה. בנסיבות אלה, כך לפי הנטען, אין מקום לזכות את חברי הקבוצה בסעד של השבה. טענה עיקרית נוספת של הרשות הממונה נוגעת לאופיו המיוחד של חוזה זיכיון במיזמים הנבנים בשיטת B.O.T.. המדובר לדבריה בחוזה יחס ארוך-טווח ומורכב, שבמסגרתו הבטוחה המרכזית שניתנת לזכיין, דרך ארץ בענייננו, היא תזרים התקבולים מציבור הלקוחות. נטען כי משום כך יש לשקול בכובד ראש מתן סעד של השבה כספית ללקוחות במסגרת תובענה ייצוגית, שתוצאתו שלילת הכנסות מבעל הזיכיון, ולהורות כן במקרים חריגים בלבד. פרט לפגיעה האפשרית בדרך ארץ במקרה זה, הרשות הממונה חוששת כי להחלטת האישור עלולות להיות השלכות רוחב שליליות על הסדרי זיכיון נוספים, תוך פגיעה בוודאות המשפטית והמסחרית בהתקשרויות מסוג זה. עוד מבהירה הרשות הממונה, כי ישנו חשש שכתוצאה מריבוי תובענות ייצוגיות מהסוג הנדון יגולגלו ההוצאות לפתחה של קופת המדינה, מאחר שבמיזמי B.O.T. רבים, וכך גם בכביש 6, המדינה ובעל הזיכיון חולקים בהכנסות מהמיזם. לבסוף, טוענת הרשות הממונה שהיה על בית המשפט המחוזי ליתן משקל, ואף משקל מכריע, לעמדת היועמ"ש וגורמי האסדרה – שסברו כי עדכוני מחיר הנסיעה בכביש 6 הובאו לידיעת הציבור באמצעי פרסום חלופיים, ואף כי מדובר באמצעי פרסום אפקטיביים יותר מאשר פרסום ברשומות. טענות המשיב 12. המשיב טוען כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, וסומך את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשת האישור. לגישת המשיב ישנם שלושה נימוקים מרכזיים המוליכים למסקנה שדרך ארץ לא הייתה רשאית לגבות מחיר גבוה מזה שפורסם ברשומות ובעיתונות באותה עת. ראשית, המשיב טוען כי הדין מורה שהמחיר המחייב הוא המחיר המפורסם ברשומות ובעיתונות, זאת בין אם הלקוח פנה לאמצעי פרסום אלה בין אם לאו. שנית, המשיב סבור כי בנסיבות העניין יש לקבוע כי המחיר המחייב הוא המחיר הנמוך מבין אלה שפורסמו. לדידו, גם אם דרך ארץ פרסמה את המחיר באמצעים אחרים, תוצאת הפרת החוזה היא שבמקומות שונים מוצגים מחירים אחרים בעבור הנסיעה בכביש 6, דבר שעלול להטעות את הלקוחות ומצדיק גבייה לפי המחיר הנמוך יותר. שלישית, המשיב חוזר על הטענה שנדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, שלפיה יש לקבל את בקשת האישור גם בשל היעדר קיבול של מחיר חדש שלא פורסם ובשל חוסר תום לב בקיום החוזה שנקשר בין הצדדים. בהקשר זה מבהיר המשיב כי נדרשת הסכמה של הלקוח למחיר שנגבה ממנו, והעובדה שזכותה של דרך ארץ לגבות תשלום בגין הנסיעה קבועה בחוק כביש אגרה אינה משנה מכך. לחלופין נטען, כי אף בהנחה שחובת הפרסום ברשומות אינה חלה על דרך ארץ מכוח החוזה והחוק, עדיין היה עליה לפרסם באופן "פוזיטיבי ואפקטיבי" את המחיר העדכני; ואילו דרך ארץ לא עמדה בנטל להוכיח שהלקוחות היו מודעים בפועל או הסכימו למחיר העדכני, ולמעשה הוכח כי המחיר לא פורסם כראוי. המשיב מוסיף כי בניגוד לטענות דרך ארץ, שיקולי צדק ותקנת הציבור מובילים דווקא למסקנה שיש לתת תוקף ומשקל במסגרת ההתקשרות בין הצדדים להוראת החוק בדבר חובת הפרסום ברשומות – שאלמלא כן נימצא מרוקנים מתוכן את הוראות חוק כביש אגרה, ונותנים "הרשאה" לכל עוסק להפר הוראות חוק וחוזה מטעמים כלכליים. לא זו בלבד, כך המשיב, אלא שטענות דרך ארץ לאכיפה בלתי צודקת אינן ראויות; במיוחד בנסיבות שבהן חובת הפרסום נועדה להקל עליה ו"לחסוך ממנה יידוע אפקטיבי". 13. עוד טוען המשיב, כי בגדרי המחלוקת הנוכחית דרך ארץ אינה זכאית להגנות מכוח הדין המינהלי, ולכן אין מקום לשעות לטענותיה בדבר דוקטרינת הבטלות היחסית. המשיב מבהיר כי לדידו מהות ההפרה אינה מתמצה באי הפרסום ברשומות, עניין שבין הרשות הממונה ובין הזכיין – אלא בגביית מחיר גבוה מהמותר לפי חוזה שבין עוסק ללקוח. לגישת המשיב הטעמים להחלת בטלות יחסית שגויים גם לגופם, אולם ממילא הטענות בנושא יוכלו להיבחן במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה והן לא מספקות לדרך ארץ טענת הגנה מוחלטת ומראש בשלב מקדמי זה של ההליך הייצוגי. זאת ועוד, לטענת המשיב עמדת הרשות הממונה בענייננו נגועה בניגוד עניינים, הן משום שלרשות הממונה יש עניין להצניע את מחדליה בפיקוח על חובת הפרסום, הן משום שהיא שותפה מלאה לרווחים מכביש 6. לגופה של עמדת הרשות הממונה, סבור המשיב כי לעובדה שמדובר במיזם מסוג B.O.T. משמעות הפוכה מזו שהרשות הממונה טוענת לה – שכן ההלכה הפסוקה מורה כי נדרש פיקוח הדוק במקרים שבהם המדינה מפריטה את סמכויותיה כבענייננו. לבסוף, המשיב סבור כי אין ממש בטענה שההכרעה בערעור מנהרות הכרמל מחייבת את דחיית בקשת האישור, זאת מאחר שהעילה החוזית לא נדונה במסגרתו בשום שלב. כמו כן טוען המשיב כי יש לדחות את הטענה כי החלטת האישור ניתנה על יסוד עילה שלא נטענה לפני בית המשפט, ומפנה לבקשת האישור שם נזכרה עילת תביעה בגין הפרת חוזה; ועוד נטען כי ממילא בית המשפט המחוזי היה רשאי לדון בטענה משפטית זו גם אם לא נטענה, בהינתן שהמסד העובדתי היה מונח לפניו. דיון והכרעה 14. לאחר בחינת טיעוני הצדדים בכתב על נספחיהם, ומשהיטינו אוזן לטיעונים בעל-פה, אציע לחבריי לקבל את בקשת רשות הערעור, לדון בה כבערעור ולקבלו, כך שהחלטת בית המשפט המחוזי תבוטל ובקשת האישור תידחה. ההליך שלפנינו מצוי בשלב מקדמי של אישור התובענה כייצוגית. הלכה היא שככלל אין להכריע בשלב הדיון בבקשת האישור בתובענה הייצוגית כולה, על מנת שלא להפכו לגורם המצנן תובעים מפני הגשת תובענות ייצוגיות ראויות; ומנגד נדרש לבחון את בקשת האישור בזהירות מרובה "וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים, לבל תתבררנה תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה, על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכות בהן" (רע"א 6567/97 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת, פ"ד נב(2) 713, 720 (1998); כן ראו: רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר, פסקה 16 (28.10.2018); רע"א 4381/17 תועלת לציבור נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 7 (2.10.2017); רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1996)). ייאמר כבר עתה כי בבחינת מכלול השיקולים הרלוונטיים, ניכר כי בקשת האישור בענייננו אינה צולחת את שלב האישור ואינה נמנית עם המקרים שראוי לבררם במסגרת תובענה ייצוגית. 15. כפי שתואר בפירוט לעיל, הדיון בבקשת האישור עבר מספר גלגולים. בקשה זו הוגשה על ידי המשיב ובאי הכוח המייצגים סמוך לאחר שהתקבלה בבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה כייצוגית קודמת שהגישו, בעניין מנהרות כרמל. התשתית המשפטית שעמדה ביסודן של בקשות האישור הללו נשמטה לחלוטין בפסק הדין בעניין רונן, משנקבע כי התשלום בגין נסיעה בכביש אגרה (כביש 6 או מנהרות הכרמל, לפי העניין) אינו תשלום חובה – והמשמעות היא שהפרסום ברשומות אינו קונסטיטוטיבי ואינו מהווה תנאי לעדכון מחיר הנסיעה בכביש. כך נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטת האישור, וזוהי נקודת המוצא בענייננו. משכך, הערעור על ההחלטה בבקשת האישור בעניין מנהרות הכרמל התקבל בהסכמת הצדדים ובקשת האישור שם נדחתה; ואילו בענייננו, בתגובה לתשובה לבקשת האישור הוספה עילת תביעה חלופית – היא העילה החוזית. אלא בעוד העילה החוזית מתמקדת בטענה להיעדר קיבול של מחיר הנסיעה המעודכן, בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת האישור בעילה חוזית אחרת – של הפרת חוזה. על פי ההחלטה בבקשת האישור, חוק כביש אגרה מטיל על דרך ארץ חובת פרסום ברשומות של מחיר הנסיעה בכביש 6, והפרת חובה זו מהווה הפרה לכאורה אף של התחייבויותיה החוזיות כלפי לקוחותיה. בהמשך לכך קבע בית המשפט המחוזי כי הפרה זו מחייבת מתן "צו לתיקון תוצאות ההפרה", בדמות השבת הסכומים שנגבו ביתר ביחס לפרסום ברשומות. במילים אחרות, השבה של ההפרש בין המחיר שגבתה דרך ארץ ובין המחיר הנמוך יותר כפי שפורסם בעת הרלוונטית ברשומות. יש להבהיר כי אין למעשה חולק שבמועדים הרלוונטיים לבקשת האישור, דרך ארץ לא עמדה בחובת הפרסום ברשומות הקבועה בחוק כביש אגרה; ונראה שבעניין זה היא נהגה לכאורה שלא כדין. ואולם אפילו נצא מנקודת הנחה שמדובר אף בהפרה חוזית של ההתקשרות שבין דרך ארץ ללקוחותיה – אינני תמימת דעים עם קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לתוצאותיה של הפרה זו. סבורתני כי מושכלות יסוד בדיני חוזים מורים אותנו אחרת, בפרט בכל הנוגע לתרופות בגין הפרת חוזה. אנמק. 16. על פי סעיף 2 לחוק התרופות, "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה". כלומר לנפגע מהפרת חוזה נתונה הזכות לבחור בין אכיפת החוזה (בכפוף לסייגים שבסעיף 3 לחוק התרופות) ובין ביטול החוזה (על פי התנאים בסעיפים 7 ו-8 לחוק התרופות); ונוסף על תרופות אלה, הנפגע רשאי לדרוש סעד של פיצויים – "אשר נועדו להגן על אינטרסים של הנפגע מההפרה אשר הדין רואה אותם כראויים להגנה (סעיפים 2 ו-10 לחוק התרופות). כך למשל, נפגע שבחר באכיפת החוזה זכאי לתבוע פיצויים בגין נזקים שסעד האכיפה לא ירפא, כגון העיכוב בקבלת התמורה החוזית, ואשר יעמידו אותו במצב בו היה אילו החוזה היה מקוים על פי תנאיו. בדומה, נפגע שבחר לבטל את החוזה זכאי, בנוסף להשבה, לתבוע פיצויים אשר יעמידו אותו במצב בו היה נתון אילו קוים החוזה" (רע"א 1099/21 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אקסטרה פיתוח וייזום בע"מ, פסקה 27 (17.11.2021)). מהו אם כן הסעד הרלוונטי לחברי הקבוצה בנסיבות המקרה דנן? ביטול החוזה מטבע הדברים אינו סעד מתאים, שכן הנחת היסוד היא שחברי הקבוצה מעוניינים בשימוש בכביש 6 ובשירותיה של דרך ארץ; ומכל מקום לא נטען אחרת. אשר לאכיפה – חוק התרופות קובע ארבעה סוגים אפשריים של צווי אכיפה: "בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו עשה אחר ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקן" (הגדרת "אכיפה" שבסעיף ההגדרות). צו עשה הוא צו המורה למפר לבצע חיוב חוזי שלא קוים על ידו; ובענייננו כבר הוברר שלמן חודש ספטמבר 2018 עומדת דרך ארץ בחובת הפרסום ברשומות כנדרש בחוק כביש אגרה. משכך, ברי כי אין עוד צורך במתן צו עשה. בית המשפט המחוזי סבר כי השבה של הסכומים שנגבו ביתר ביחס לפרסום ברשומות בעת הרלוונטית מהווה אכיפה של החוזה בין דרך ארץ ללקוחותיה, בהיותה "צו לתיקון תוצאות ההפרה"; ואולם בנקודה זו נראה כי נתפס לכלל טעות. צו לתיקון תוצאות ההפרה הוא צו המורה למפר לתקן באופן פיזי את נזקי הפרת החוזה – בעוד בנסיבות המקרה ההשבה שעליה הורה בית המשפט המחוזי אינה אלא צו לפיצויים (ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני החוזים – התרופות 176 (2009) (להלן: שלו ואדר); כן ראו: ע"א 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 22 (19.3.2017), להלן: עניין מפעלי תרנ"א). "אכיפה ופיצויים מעניקים הגנה לאינטרס של קיום החוזה. אכיפה משמעה קיום בפועל. פיצויים הם המקבילה הכספית לאכיפה" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 118 (2011), להלן: פרידמן וכהן). ויובהר כי להבחנה בין צו לאכיפה ובין צו לפיצויים יש משמעות מעשית, ובין היתר, צו אכיפה כפוף לסייגים שבסעיף 3 לחוק התרופות בעוד על צו לפיצויים חלות הוראות סעיף 10 לחוק זה. 17. משהוברר כי אין מקום לסעד של ביטול ואף לא לסעד של אכיפה, נותר לבחון אם קמה לכאורה זכאותם של חברי הקבוצה לסעד של פיצויים. בעניין זה מורה סעיף 10 לחוק התרופות כדלקמן: הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. הנה כי כן, זכאות הנפגע לפיצוי בגין הפרת חוזה מותנית בהתקיימות שלושה יסודות מצטברים: נזק; קשר סיבתי עובדתי בין ההפרה לנזק; וצפייתו בפועל או בכוח של המפר, בעת כריתת החוזה, את קרות הנזק כתוצאה מסתברת של ההפרה (ראו: שלו ואדר 295-294). זאת ועוד, הלכה היא שהנטל רובץ לפתחו של הנפגע, "להוכיח כי הפרת החוזה גרמה לו לנזק – שהוא נזק שבעת כריתת החוזה ניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה" (עניין מפעלי תרנ"א, פסקה 22; וכן ראו: ע"א 1226/11 ישראל-פור נ' אליהו, פסקה 66 (28.7.2014); ע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ, פסקה 34 (28.1.2014); פרידמן וכהן, 597-596). שלו ואדר עמדו בספרם על תכליתה של דרישת הסיבתיות: "מטרת הפיצויים היא לפצות את הנפגע על נזק שניתן לייחס אותו להפרת החוזה. על נזק זה – ורק על נזק זה – זכאי הנפגע לפיצוי מכוח חוק התרופות. נזק שאותו סבל הנפגע – אך נגרם לו ללא כל קשר להפרת החוזה – אין הנפגע זכאי לפיצוי בגינו. במושגים של תורת הפיצוי: בהיעדר קשר סיבתי עובדתי בין המעשה או המחדל המהווים הפרה לבין הנזק הנתבע – לא תקום זכות לפיצויים. [...] המבחן המסורתי לבחינת הסיבתיות העובדתית הוא מבחן הסיבה-שאין-בלתה (causa sine qua non). השאלה שתישאל היא זו: האם אלמלא הופר החוזה היה מתרחש הנזק שהנפגע תובע פיצוי בגינו? אם התשובה שלילית – כלומר, הנזק לא היה מתרחש אלמלא ההפרה – מתקיים קשר סיבתי והמפר אחראי לכאורה לגרימת הנזק. אם, לעומת זאת, התשובה חיובית – כלומר הנזק היה מתרחש ממילא גם אלמלא הופר החוזה ולו קוים כהלכתו בידי המפר – כי אז אין מתקיים קשר סיבתי, וממילא אין לחייב את המפר בפיצויים" (שם, בעמ' 328-327). בענייננו, ספק רב אם הפרת חובת הפרסום הסבה נזק כלשהו לחברי הקבוצה; ובכל מקרה המשיב לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה ובין הנזק הנטענים, ולו לכאורה. קשה לראות כיצד מצבם של לקוחותיה של דרך ארץ היה שונה אלמלא הפרה דרך ארץ את חובת הפרסום ברשומות – שכן אין חולק כי הרשומות לא משמשות בפועל את הלקוחות להתעדכנות בשינויים החלים במחיר הנסיעה מעת לעת, ואף המשיב עצמו לא טען כך. יתר על כן, בעת הרלוונטית דרך ארץ עמדה בחובתה לפרסם את השינויים במחיר הנסיעה באמצעות פרסום בעיתונות היומית, כפי שהורה לה שר התחבורה; והוברר כי תעריפי הנסיעה המעודכנים בכביש 6 היו זמינים גם באתר האינטרנט של דרך ארץ, ובחשבונות הנסיעה שנשלחו למשתמשים. מעבר לזאת, ניתן היה לפנות למוקד שירות הלקוחות הטלפוני של דרך ארץ לבירור כל סוגיה הקשורה במחירי הנסיעה. כפי שפורט לעיל, עמדת הרשות הממונה, האמונה בין היתר על הפיקוח על אופן הפעלתו של כביש 6, היא שפרסומים אלה הביאו את שינויי המחיר לידיעת ציבור המשתמשים בכביש 6 באופן יעיל ואפקטיבי. לגישת הרשות הממונה, הפעולות שבהן נקטה דרך ארץ השיגו את תכלית היידוע של ציבור הלקוחות – שהיא העומדת ביסוד חובת הפרסום הקבועה בחוק כביש אגרה. בשונה מבית המשפט המחוזי, אינני רואה כל טעם מבורר להטיל ספק בעמדת גורמי האסדרה בעניין זה. המסקנה המתבקשת היא שלא הוכח קיומו של נזק וממילא לא מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה ובין הנזק הנטענים – ועל כן לא קמה זכותם של חברי הקבוצה לסעד של פיצויים. 18. למעלה מן הצורך ייאמר, כי אפילו ניתן היה לראות בצו להשבת סכומים שנגבו ביתר ביחס לפרסום ברשומות משום צו לאכיפת ההתקשרות בין דרך ארץ ללקוחותיה – עדיין לא היתה קמה זכאותם של חברי הקבוצה לצו מסוג זה. אבאר. שלא כמשתמע מהחלטת בית המשפט המחוזי, זכותו של נפגע מהפרה לאכיפת החוזה אינה זכות מוחלטת; ואחד הסייגים לזכות האכיפה הוא כאשר היא "בלתי צודקת בנסיבות העניין" (סעיף 3(4) לחוק התרופות). בגדרי סייג הצדק ישקול בית המשפט "את התנהגותם של הצדדים ואשמתם המוסרית ('מאזן האשמה'), לצד בחינת האינטרסים שלהם והנזק שייגרם לכל אחד מהם אם ייאכף החוזה אם לאו ('מאזן הנזק'). השיקולים הנכללים תחת סייג הצדק אינם מהווים רשימה סגורה. יש לבחון הסייג בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, הן בכריתת החוזה והן לאחריו" (ע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' בלום, פסקה 16 (29.1.2015); וראו גם: שלו ואדר, בעמ' 219-217, 239-232). יישום שיקולים אלה בנסיבות העניין מעלה כי אף אין זה צודק להעניק לחברי הקבוצה סעד של השבה. כאמור, ההפרה החוזית שבה מדובר היא הפרה טכנית של חובת היידוע הקבועה בחוק כביש אגרה; והמשיב לא הוכיח ולו לכאורה שנגרם נזק ללקוחותיה של דרך ארץ כתוצאה מכך שהמחיר העדכני לא פורסם ברשומות בזמן אמת. לעומת זאת, בבחינת צידו השני של מאזן הנזק, סעד ההשבה שהתבקש הוערך על ידי המשיב בסכום משמעותי של מיליוני שקלים, ומטבע הדברים היעתרות לו תביא לפגיעה כלכלית משמעותית בדרך ארץ. כפי שציינה הרשות הממונה, פסיקה כזו עלולה ליצור תמריץ שלילי להתקשרויות של חברות אחרות בפרויקטים מסוג B.O.T. – תוך פגיעה באינטרס הציבורי. יתר הנסיבות אף הן מטות את הכף נגד מתן הסעד שהתבקש, ובפרט העובדה שדרך ארץ נקטה בדרכי פרסום נוספות שנמצאו יעילות לא פחות, ויש יסוד סביר להניח שאף יותר, מהפרסום ברשומות. ויצוין בהקשר זה כי מאז שנקבעה חובת הפרסום ברשומות בחוק כביש אגרה לפני כשלושה עשורים, השימוש ההולך וגובר ברשת האינטרנט הביא עימו תמורות מהותיות גם בהתנהלות הצרכנית – כך שהנחת המוצא היא שהפרסום באתר האינטרנט של כביש 6 הפך לכלי המרכזי ליידוע הלקוחות בדבר שינויים במחיר הנסיעה (על יעילותם ההולכת וגוברת של פרסומים באינטרנט על פני פרסום ברשומות, ראו: בג"ץ 5480/14 ועד ארגון הסגל האקדמי הבכיר באקדמיה למוסיקה ולמחול בירושלים נ' המועצה להשכלה גבוהה, פסקה 131 (10.11.2016)). ועוד יוזכר, כי ההפרה תוקנה על ידי דרך ארץ זה מכבר, וכיום עדכוני המחיר מפורסמים ברשומות במועדן. הנה כי כן, שיקולי צדק אף הם מורים אותנו כי אין להיעתר בנסיבות המקרה לסעד של אכיפה בדרך של השבה כספית. למותר לציין כי בהינתן כל האמור לעיל, לא מתקיימים בענייננו גם התנאים הנדרשים לביסוס עילת תביעה בנזיקין או בדיני עשיית עושר ולא במשפט. 19. משהוברר כי בנסיבות העניין ההפרה החוזית הנטענת באה על תיקונה, ואי העמידה המלאה בחובת הפרסום בעבר אינה מקנה לחברי הקבוצה סעד מעבר לכך – יש להוסיף ולקבוע כי אין מקום לניהולו של ההליך הייצוגי דנן. כידוע, המכשיר הייצוגי הוא כלי דיוני ייחודי ורב-עוצמה, שבכוחו לקדם מטרות חברתיות וציבוריות ראשונות במעלה. על עיקריהן עמד המחוקק בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), שם נקבע כי התובענה הייצוגית נועדה לשמש כאמצעי אפקטיבי למיצוי הדין, להגברת אכיפת החוק, לקידום הרתעה יעילה, למימוש זכות הגישה לערכאות ולמתן סעד הולם לנפגעים. בד בבד, קיים חשש מפני ניצול לרעה של הכלי הייצוגי, תוך גרימת נזק לנתבע או לקבוצה המיוצגת, ואף לציבור בכללותו. משכך, זה מכבר נקבע בפסיקה כי "יש לקדם כלי זה, אם כי בזהירות" (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 237 (2003); יצוין כי נערך דיון נוסף בערעור, בסוגיה משפטית אחרת). במסגרת שיקול הדעת המסור לבית המשפט בהחלטה אם לאשר תובענה כייצוגית אם לאו, יש לבחון אם אכן יש בה כדי לקדם מטרות אלה, ובאיזו מידה; בין היתר, כדי להימנע מאישורן של תביעות סרק שיביאו לבזבוז משאבי ציבור ולשחיקתו של הכלי הייצוגי (ע"א 1834/07 קרן נ' פקיד שומה גוש דן, פ"ד סה(3) 636, 654 (2012)). בקשת האישור במתכונתה הנוכחית נשענת על טענה פורמלית-טכנית גרידא לגבי הפרה של חובת הפרסום ברשומות בנוגע לעלות הנסיעה בכביש 6 – שכאמור אינו תשלום חובה, אלא בגדר "מחיר". איני סבורה כי ניתן להצביע על תועלת שתצמח מהליך זה, ולא יהיה זה מרחיק לכת לומר שמדובר בהליך סרק שמעצם טיבו טומן נזק למוסד הייצוגי. כפי שכבר הוברר, בקשת האישור אינה מבססת נזק שנגרם לחברי הקבוצה ולו לכאורה, ואף אינה תורמת לקידום תכליות אחרות הרלוונטיות לחברי הקבוצה. משהושגה תכלית היידוע של חברי הקבוצה בנוגע לשינויים במחיר הנסיעה – אכיפת הדין כשלעצמה, בנסיבות המקרה שפורטו בהרחבה, אינה מצדיקה את ניהול התובענה כייצוגית. גם בשל כך בקשת האישור נדונה לדחייה. 20. טרם סיום יובהר עוד, כי הקביעה שלפיה הפרת חובת הפרסום ברשומות אינה מצדיקה בנסיבות העניין היעתרות לסעד שהתבקש ואת ניהול התובענה כייצוגית, אין משמעותה שמדובר בחובה "מיותרת" שאין צורך לקיימה. שומה על דרך ארץ לעמוד בחובת הפרסום לפי הגדרתה בסעיף 6(ג) לחוק כביש אגרה, כפי שאמנם נעשה על ידה מאז ספטמבר 2018, ואולם כפי שהוברר הפרתה של חובה זו אינה מקימה עילה לניהול תובענה ייצוגית בנושא. סוף דבר 21. אציע לחבריי לקבל את בקשת רשות הערעור, לדון בערעור לפי הרשות שניתנה ולקבל את הערעור באופן שהחלטת האישור תבוטל וייקבע כי בקשת האישור נדחית. בשים לב לתוצאה, ומשהוברר כי מדובר בהליך שאין זה ראוי לקדמו כהליך ייצוגי בראי תכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות, המשיב יישא בהוצאות דרך ארץ בסך 40,000 ש"ח ובהוצאות הרשות הממונה בסך 5,000 ש"ח. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה (בדימ'): אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ע' גרוסקופף: 1. אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת ענת ברון. 2. להפרת חובת פרסום ב"רשומות" עשויה להיות השלכה הן מההיבט המנהלי והן מההיבט החוזי (לדיון בהיבט המנהלי של הפרת החובה בהקשר קרוב לזה בו עסקינן ראו, רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 611-609 (2000)). 3. מהבחינה החוזית, שהיא ההיבט על פיו אושר ניהולה של התובענה כייצוגית במקרה דנן, מצב הדברים הוא זה: (-) עוסק מציע לציבור מוצר או שירות אשר מחירו מפוקח. העוסק רשאי לקבוע את מחיר המוצר או השירות בכפוף למגבלות הפיקוח, כאשר מוטלת עליו חובה לפרסם את המחיר שקבע בדרך שהוגדרה בדין. בענייננו: המבקשת, דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ (להלן: דרך ארץ), מציעה לציבור הנהגים את שירותי השימוש בכביש 6, כאשר מחיר הנסיעה המרבי אותו היא רשאית לגבות נקבע בהתאם להוראות סעיף 3(ג) לחוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), התשנ"ה-1995 (להלן: חוק כביש אגרה) ולתנאי חוזה הזיכיון בינה לבין המדינה. דרך ארץ רשאית לקבוע את מחיר הנסיעה, בכפוף כאמור למחיר המקסימלי שנקבע, ואולם על פי סעיף 6(ג) לחוק כביש אגרה, היא נדרשת לפרסם מחיר זה, ברשומות וכן בדרך נוספת עליה הורה שר התחבורה (ארבעה עיתונים יומיים, מהם שניים בשפה העברית, אחד בשפה הערבית ואחד בשפה הרוסית). (-) העוסק קובע את המחיר בהתאם למגבלות הפיקוח, אולם אינו מקפיד על מילוי חובת הפרסום הקבועה בדין. כתוצאה מכך, קיימת אי התאמה בין המחיר שקבע העוסק (להלן: המחיר החדש) לבין המחיר שפורסם לציבור בכל או בחלק מהדרכים אשר נקבעו בדין (להלן: המחיר הישן). בענייננו: עד לספטמבר 2018 דרך ארץ לא הקפידה על פרסום שינויים שחלו במחיר הנסיעה בכביש 6 ברשומות, הגם שדאגה לעדכן על שינויים אלה בפרסומים אחרים, ובכללם הפרסומים עליהם הורה שר התחבורה, וכן באתר החברה. ויודגש, אין מחלוקת כי חלה על דרך ארץ החובה לפרסם ברשומות וכי חובה זו הופרה על ידה בחלק מהמקרים. 4. השאלה המתעוררת היא מהן ההשלכות המשפטיות בהיבט החוזי שיש להפרת חובת הפרסום מכוח הדין שחלה על העוסק ביחס למחיר המוצר או השירות (להלן: הפרת חובת פרסום המחיר). השלכות אלה עשויות להתייחס לשלושה מישורים שונים: מישור הכריתה – במקרים מתאימים, הפרת חובת פרסום המחיר עשויה להביא לכך שמכוח דיני ההצעה והקיבול יראו את החוזה בין העוסק לצרכנים ככזה המבוסס על המחיר הישן, דהיינו המחיר שפורסם לציבור בהתאם לדרך שקבע המחוקק, ולא על המחיר החדש, דהיינו המחיר המעודכן שקבע העוסק. קביעה זו תהיה מוצדקת באותם מקרים בהם לפי המבחן האובייקטיבי, בהתאם לו נבחנים דיני ההצעה והקיבול, הצרכן הסביר שהתקשר בחוזה זה היה מניח כי המחיר בו מוצע השירות או המוצר הוא המחיר הישן ולא המחיר החדש (ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 157-156 (1991)). במצב דברים זה, אם העוסק גבה מהצרכן את המחיר החדש, זכאי הצרכן להשבת ההפרש לעומת המחיר הישן, וזאת מבלי שיידרש לבטל את ההתקשרות. בענייננו: הצרכן הסביר אינו מתעדכן על מחיר הנסיעה בכביש 6 מהרשומות, אלא מפרסומים אחרים שעושה דרך ארץ. לפיכך, על פי המבחן האובייקטיבי, שירותי דרך ארץ הוצעו לציבור על פי המחיר החדש, ולא על פי המחיר הישן, ובהתאם לכך ניתנה הסכמת הצרכנים. מישור הפגמים ברצון – ניתן לראות בהפרת חובת פרסום המחיר כהפרה של חובת הגילוי מצד העוסק, באופן שעלול להביא להטעיית ציבור הלקוחות. במסגרת דיני החוזים הכלליים, עשוי הדבר להקנות זכות לביטול ההתקשרות ולהשבת התשלום לאותם לקוחות שהוטעו בשל הפרת חובת פרסום המחיר (קרי, לקוחות שהתקשרו בעסקה מתוך הנחה שהמחיר הישן מוסיף לחול על העסקה, ושלא היו מתקשרים בה אילו ידעו על המחיר החדש), וזאת מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. במסגרת דיני הגנת הצרכן עשויה הפרה שכזו להוות הפרה של האיסור על הטעיה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), ולהקנות סעדים בהתאם להוראות חוק זה (כגון פיצוי נזיקי לצרכן שנפגע מהעוולה (ראו סעיפים 31(א) ו-31(א1) לחוק) או זכות לביטול ההסכם ולהשבה בעקבות זאת (סעיף 32 לחוק)). ואולם סעדים של פיצוי או ביטול והשבה מחמת הטעיה מותנים, במקרה הרגיל, בכך שיוכח קשר סיבתי בין ההטעיה לבין ההתקשרות בהסכם. בענייננו: מעטים, אם בכלל, מהמשתמשים בכביש 6 הוטעו או עלולים היו להיות מוטעים בשל הפרת חובת פרסום המחיר ברשומות. זאת מהטעם שצוין לעיל – לקוחות דרך ארץ, רובם ככולם, אינם מתעדכנים על שינויים במחיר מהרשומות, אלא מדרכי פרסום אחרות. מכאן שאין בסיס לביטול ההתקשרויות או לתביעת פיצויים בגין הפרת חובה זו. זאת ועוד, פיצויים לדוגמה מכוח סעיף 31א. לחוק הגנת הצרכן אינם מתייחסים ככל הנראה למצב זה, ומכל מקום לא ניתן לנהל תביעה ייצוגית בגינם לאור סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. מישור הקיום – ככל שנכרת הסכם מסגרת או חוזה נספח בין העוסק לבין הלקוח בדבר מתן השירותים, הרי שייתכן כי חובת פרסום המחיר תיקרא לתוך חוזה מסגרת זה, ולפיכך אי הפרסום עלול לעלות לכדי הפרת חוזה. אם כך, יעמדו לרשות הלקוח התרופות הקבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), ובכללן תרופת הפיצויים (ככל שנגרם לו נזק בעקבות ההפרה "ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה" – ראו סעיף 10 לחוק התרופות) ותרופת הביטול (ככל שמדובר בהפרה יסודית, או בהפרה לא יסודית שלא תוקנה לאחר מתן ארכה). בענייננו: לפחות ביחס למינויי כביש 6 קיים הסכם מסגרת, וניתן לטעון כי יש לקרוא לתוכו את חובת פרסום המחיר ברשומות. ואולם, גם כך, סעד הביטול איננו רלוונטי, שכן מדובר בהפרה לא יסודית שלא ניתנה ארכה לתיקונה (סעיף 7(ב) לחוק התרופות), ומכל מקום לא נטען כי הלקוחות ביטלו את החוזה עם דרך ארץ, כך שלא ניתן לדבר על תביעת השבה (ראו סעיף 9 לחוק התרופות). סעד הפיצויים אף הוא אינו מתאים, מאחר שהוא מתייחס ל"נזק שנגרם [ללקוח] עקב ההפרה" (סעיף 10 לחוק התרופות) – וללקוחות, רובם ככולם, לא נגרם נזק עקב אי הפרסום. 5. המסקנה המתבקשת היא כי הגם שדיני החוזים מכירים בכך שלהפרת חובת פרסום המחיר עשויות להיות השלכות שונות במישור החוזי, אין השלכות אלה מקנות בנסיבות המקרה בו עסקינן סעד כספי לציבור הלקוחות (לא פיצויים ולא השבה) המאפשר ניהולה של תובענה כייצוגית. 6. מסקנה זו משתלבת עם התפקיד שיש בימינו לפרסום ב"רשומות". ספק גדול אם פרסום מסוג זה בהקשר בו עסקינן מועיל ליידוע הציבור הרחב, ובוודאי שאין הוא יכול לשמש מנגנון עדכון אפקטיבי לקהל הצרכנים. למטרות אלה קיימים אפיקי פרסום אחרים, יעילים בהרבה, ובראשם פרסום באתר האינטרנט של העוסק – אשר הינו נגיש וזמין לכל. תועלתו של הפרסום ב"רשומות" בהקשר הדברים הנדון היא בעיקר "לצורך תיעוד והנצחה", ולא על מנת שישמש בסיס לפעולת ציבור הצרכנים (והשוו יעקב פוטשבוצקי "לשם מה נחוץ הפירסום ברשומות או עתירה לביטול הבחירות" משפטים יט 529 (1989) המתייחס למציאות זו בהקשר שונה, ומבקר אותה). מכאן שהפרת חובת הפרסום ב"רשומות" אינה צפויה להשפיע על פעולת הצרכן הממוצע – וכמובהר, עניין זה מצמצם עד מאד את קשת הסעדים החוזיים שניתן וראוי להעניק בגין הפרה זו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏ט"ז באייר התשפ"ב (‏17.5.2022). המשנה לנשיאה (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20036880_G07.docx זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1