פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3683/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3683/06 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. פלוני ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו ע"י בית המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 2059/05 ע"י כב' השופטים מ' נאמן, מ' פינקלשטיין, וכ' סעב תאריך הישיבה: י"ב בניסן התשס"ח (17.4.08) בשם המערער: עו"ד א' לנדשטיין בשם המשיב 1: עו"ד י' חמודות בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. המערער הורשע בעקבות הודאתו בעבירות של מעשה סדום, ניסיון למעשה סדום ומעשה מגונה. העבירות האמורות בוצעו בבנו הצעיר של המערער מאז היותו של הבן בגיל 10 ולאורך מספר שנים. בגין עבירות אלה הטיל בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים מ' נאמן, מ' פינקלשטיין וכ' סעב) על המערער עונש של שמונה עשר שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וחייבו בתשלום פיצוי בסך 50,000 ש"ח לבנו הקורבן. לפנינו ערעור על הכרעת הדין ולחלופין על חומרת העונש ועל הפיצוי שנפסק. 2. ביום 11.9.05 הוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה כתב אישום נגד המערער. בכתב האישום מתוארת פרשה קשה של מעשים חמורים שביצע המערער בבנו. ביום 27.12.05 הודיעו הצדדים לבית המשפט על כך שהושג הסדר טיעון. במסגרת הסדר הטיעון תוקן כתב האישום. על פי המסופר בכתב האישום המתוקן, כאשר המערער, ובנו שהיה בן 10 אותה עת, שהו במלון בתל אביב, נצמד המערער לבנו והחל ללטפו מעל הבגדים. לאחר מכן, הפשיט המערער את בנו מבגדיו, התפשט בעצמו והחל לנשק את הבן בכל איברי גופו, נגע באיבר מינו, הכניסו לפיו ומצץ אותו. בהמשך, החדיר המערער את איבר מינו לפיו של בנו ולאחר מכן אף החדירו בכוח לפי הטבעת של הקורבן תוך שהוא סותם את פיו של זה על מנת שלא תישמענה צעקותיו, וזאת עד אשר בא המערער אל סיפוקו. מספר שבועות לאחר מכן, חזר המערער על מעשיו, תוך שהוא מלטף את בנו בכל חלקי גופו, מפשיטו ומחדיר אליו את איבר מינו. כשנתיים לאחר מכן, ניסה המערער להחדיר את אצבעותיו לפי הטבעת של בנו בזמן שהלה היה במקלחת, אך הבן הצליח להתחמק ממנו תוך שהוא אומר לאביו שהדבר לא יפה, שכן אחיותיו נמצאות בחדר הסמוך. השנים חלפו, אך המערער המשיך במעשיו. לאחר בר המצווה של בנו, בזמן שהשניים התארחו בבית אחיו של המערער, הגיע המערער למיטתו של בנו ונשכב לידו. בהמשך הדברים, חרף תחנוניו של בנו, דרש ממנו המערער להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המערער. משזה סירב, החדיר המערער את איבר מינו לפי הטבעת של בנו. בשנת 1999 לערך, שעה שהקורבן היה כבן 17.5 שנים, אמר המערער לבנו, כאשר היו השניים במכוניתו בפארק יהושע בתל אביב, כי הוא רוצה לחיות עימו כזוג נשוי. לאחר שהבן ניסה לברוח מהמכונית, מנע זאת ממנו המערער, הפך אותו על ביטנו ובעל אותו. במקרה אחר, סמוך למועד גיוסו של הבן לצבא, נכנס המערער לחדרו של בנו, נשכב עליו תוך שהוא מנסה לבעול אותו, אך אשתו של המערער שראתה את הדברים גרמה לו לחדול ממעשיו. עוד מסופר בכתב האישום המתוקן, כי מגיל 10 ועד גיוסו של הבן לצבא, ביצע המערער בבנו מעשי סדום ומעשים מגונים תוך הפעלת כוח כלפיו. יצוין, כי כתב האישום המתוקן, שהוגש ביום 27.12.05 בעקבות הסדר הטיעון, כָּלַל שני שינויים בהשוואה לכתב האישום המקורי. השינוי האחד היה באשר לגילו של הבן עת שהמערער החל לבצע את העבירות. כאמור, על פי כתב האישום המתוקן המעשים נתבצעו מאז היותו של הבן בגיל 10, לעומת כתב האישום המקורי בו נאמר כי המעשים בוצעו החל מהיותו של הבן בגיל 6. בנוסף, במסגרת הסדר הטיעון נמחקו מכתב האישום המקורי חמש הוראות חיקוק בהן הואשם המערער. מנגד, חזר בו המערער מכפירתו והודה במעשים המיוחסים לו בכתב האישום המתוקן. לאור האמור, הורשע המערער בעבירות של מעשה סדום, ניסיון למעשה סדום ומעשה מגונה. 3. ביום 23.3.06 ניתן גזר דינו של המערער. גזר הדין כולל התייחסות לתסקירים מטעם שירות המבחן שהוגשו לבית המשפט, הן בעניינו של המערער והן בעניינו של הבן הקורבן. מתסקיר שירות המבחן בעניינו של הבן עלה, כי מגלה הוא סימנים של סינדרום פוסט טראומטי וזקוק להתערבות של גורם טיפולי בחייו. בתסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער תוארה ילדותו הקשה, לרבות גירושי הוריו בגיל צעיר ומעברו של המערער ממוסד למוסד. בתסקיר אף נאמר, כי המערער ביטא חרטה על מעשיו וקצינת המבחן התרשמה מכנותה. עוד צוין בגזר הדין, כי המערער הודה שעשה מעשים קשים וכי הוא כואב את התנהגותו ומביע עליה כאב וחרטה כנה. כן ציין בית המשפט, כי המערער כתב מכתב חרטה לבנו ואף הגיש לבית המשפט מכתב נוסף, בו הביע צער על מעשיו וביקש סליחה. בנוסף, נסקרו בגזר הדין עדויות האופי שניתנו על ידי מספר עדים בעניינו של המערער. עדים אלה ביקשו מבית המשפט, כל אחד מהסיבות שפורטו בעדותו, להתחשב במערער. בבואו לקבוע את עונשו של המערער, ציין בית המשפט המחוזי כי מעשיו מצמררים ומחפירים. נוכח מעשים חמורים אלה, כך נאמר, צריכה מידת הדין לגבור על מידת הרחמים. עם זאת, הביא בית המשפט המחוזי בחשבון את הודאתו המהירה של המערער באשמה, את הנסיבות המשפחתיות הקשות מאז ילדותו וכן את הזמן הרב שחלף מביצוע העבירה האחרונה ועד ליום מתן גזר הדין. לאור האמור, השית בית המשפט המחוזי על המערער עונש של שמונה עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל, שנתיים מאסר על תנאי ופיצויים בסך 50,000 ש"ח שעליו לשלם לבנו. 4. ביום 2.5.06 הגיש המערער ערעור לבית משפט זה. הערעור הופנה הן נגד הכרעת הדין והן נגד גזר הדין. טענותיו של המערער ניתנות לחלוקה לשלושה ראשים עיקריים. טענתו הראשונה נוגעת לכשלים שנפלו בייצוגו בפני בית המשפט המחוזי. יצוין, כי בבית משפט קמא יוצג המערער על ידי עורכת הדין ניצה כהן, שאינה מייצגת אותו בהליך הנוכחי. לטענתו, עורכת דין זו ליוותה את בנו בעת הגשת התלונה במשטרה והייתה נגועה בניגוד אינטרסים. בנוסף, הבן הקורבן פרש בפני פסיכולוג צבאי עדות סותרת לגבי זהותם של קרובי המשפחה שהטרידו אותו מינית בילדותו. כך, התלונן הבן בפני הפסיכולוג כי בן משפחה אחר, שהינו לקוחה של עורכת הדין, ביצע בו מעשים מגונים. על פי הנטען, עורכת דין זו אף לחצה על המערער להודות בעבירות המיוחסות לו תוך שהיא טוענת בפניו שבכל מקרה הוא הודה בהן במשטרה. זאת, על אף שלפי הנטען הוא לא הודה בחקירתו במשטרה במלוא היקפן של העבירות בהן הורשע בסופו של דבר, ובוודאי שלא בנסיבות ביצוען המתוארות בכתב האישום. במהלך הדיון בפנינו טען בא כוחו החדש של המערער, כי הודאתו במשטרה התייחסה אך לשני מקרים בהם ביצע את המעשים בבנו. עוד נטען, כי משפנה עורך הדין שמייצג את המערער בהליך הנוכחי לעורכת הדין על מנת לקבל את חומר החקירה שעמד לרשותה, גילה כי התיק חסר ואינו כולל הודעות של עדים ומסמכים שונים. לגישתו, טענות אלה מחייבות לבטל את הכרעת הדין ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא. טענתו השנייה של המערער הינה כי העונש שהוטל עליו חמור יתר על המידה, במיוחד בהתחשב בהודאתו ובגילו. טענתו השלישית של המערער נוגעת לסכום הפיצויים שהוטל עליו במסגרת גזר הדין. לעניין זה מציין המערער, כי הבן הקורבן הגיש נגדו תביעה נזיקית בגין המעשים בהם הורשע. משכך הדבר, הרי שאם יש לקבוע לבן פיצויים, הדבר צריך להיעשות במסגרת ההליך האזרחי, ולא בגידרי ההליך הפלילי. מכל מקום, כך טוען המערער, סכום הפיצויים שנפסק גבוה מדי בהתחשב בעונש המאסר הקשה שהוטל עליו. יצוין, כי בהחלטתו של בית משפט זה מיום 24.8.06 נקבע כי סכום הפיצויים שנפסק ישולם בתשלומים חודשיים בסך 1,500 ש"ח, וזאת עד למתן פסק הדין בערעור. 5. בהחלטת בית משפט זה מיום 17.4.08 נתבקשה התייחסותה של עורכת הדין שייצגה את המערער בערכאה הדיונית לטענות המועלות נגדה. בתגובה שהוגשה על ידה ביום 18.5.08 נטען, כי לאחר פגישה עם המערער בבית המעצר, בה פרשה בפניו את המסכת הראייתית נגדו, הביע הוא בפניה את רצונו בפניה להודות ולסיים את התיק בהסדר טיעון, וזאת על מנת לחסוך מבנו את התלאות הכרוכות במתן עדות במשפט. לטענת עורכת הדין, לאור דברים אלה, פעלה היא מול נציגי הפרקליטות ובזכות מעשיה נמחקו במסגרת הסדר הטיעון חלק נכבד מסעיפי העבירות בכתב האישום המקורי ואף הוסכם על הגשת תסקיר קצין המבחן בעניינו של המערער. עוד נטען, כי המערער סירב להסדר טיעון הכולל גם ענישה, על אף שהסדר כאמור עמד על הפרק במהלך ההתדיינויות מול נציגי הפרקליטות. עורכת הדין מדגישה, כי אין לה כל היכרות מוקדמת עם בנו של המערער, ובוודאי שלא עשתה עימו קנוניה, וכי בעת קבלתה את התיק מידיו של עורך דין אחר, בדקה היא כי כל חומר החקירה מצוי בו ורק לאחר בחינתו של החומר נפגשה עם נציגי הפרקליטות. לבסוף הוסיפה עורכת הדין, כי התיק על תכולתו המלאה הועבר לידי אחיו של המערער, והוא אף חתם על מסמך המאשר זאת. 6. לא מצאנו כי יש ממש בטענתו של המערער לכֶשֶל בייצוג. המערער הודה במספר הזדמנויות בביצוע חלק מהמעשים שיוחסו לו בכתב האישום. כך, הודה המערער בפגישתו הראשונה עם קצינת המבחן בחלק מהאמור בכתב האישום. במהלך הפגישות עם קצינת המבחן אף הודה המערער כי ביצע מעשים קשים, תוך שהוא אומר ששום עונש לא יצליח לכפר על מעשיו. בנוסף, אף בחקירתו במשטרה הודה המערער בביצוע מעשים שלא כדין בבנו. במהלך הדיון הוגשה לנו בהסכמה הודאתו של המערער בחקירתו במשטרה. בחקירה הודה תחילה המערער בקיום יחסי מין עם בנו החל מגיל 11.5 עד גיל 15 לערך. המערער לא זכר בכמה מקרים מדובר, אך טען כי מספרם לא היה רב. בהמשך הודה המערער כי אף לאחר גיל 15 היו מספר ניסיונות מצידו לקיים יחסים עם בנו. אכן, המערער לא הודה בפני קצינת המבחן ובחקירתו במשטרה באופן מלא בכל המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. ברם, בדבריו אישר המערער כי קיים יחסי מין עם בנו במספר מקרים, תוך שהוא מביע חרטה על מעשיו. יתר על כן, המערער הודה בבית המשפט המחוזי במעשים המיוחסים לו בכתב האישום, שעה שחזר בו מכפירתו לאחר שהסדר הטיעון הוצג בפני בית המשפט. כזכור, המערער בחר להודות באשמה בתמורה לתיקון כתב האישום בנקודות מסוימות. אכן טבעי הוא, ואף מתבקש, שכאשר נכנס פרקליט חדש לתמונה ומחליף סניגור שייצג את הנאשם בערכאה הקודמת, כי יבדוק הוא את התיק מראשיתו. אולם, העובדה שהוחלף פרקליט אין בה כדי לפתוח מחדש את התיק מתחילתו. בהחלט ייתכן שהפרקליט החדש יגיע למסקנה שראוי היה לנהל את ההגנה בצורה שונה מזו בה פעל הסניגור הקודם. קל מאוד להפעיל ביקורת בדיעבד ולמצוא משגים ותקלות בהתנהלות של עורך הדין שהוחלף. על רקע זה אין להתפלא, שערכאת הערעור תתייחס בהיסוס לטענות בדבר כשל בייצוג (ראו, ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45 (2002)). נטל כבד מוטל על הסניגור החדש להראות כי אכן נפל כשל ממשי בייצוג וכי אין מדובר בחוכמה לאחר מעשה. כאשר מדובר במקרה בו הפרקליט הקודם היה מעורב בהשגתו של הסדר טיעון, ברי כי אין די בכך שהסניגור החדש מעריך, בלא שיאמר זאת, כי הוא היה מצליח להשיג הסדר טוב יותר או שהיה מוטל עונש קל יותר (ראו והשוו, ע"פ 5835/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.7.07)). הטענות בכל הנוגע לכֶשֶל בייצוג לא שכנעונו כי אמנם היה כשל. דומה, שהטענות נובעות בעיקר מן העובדה שבסופו של דבר הושת על המערער עונש חמור, אשר אולי חורג הוא ממה שציפה המערער או ממה שמעריך הסניגור החדש כי ראוי היה שיוטל. לפיכך, דוחים אנו את הטענה בדבר כֶּשֶל בייצוג. מכאן, שאין לבטל את הכרעת הדין. 7. טענתו הנוספת של המערער היא כי העונש שהושת חמור בצורה מופלגת, במיוחד לאור העובדה שהושג הסדר טיעון, אשר בגידרו הוא הודה בעובדות שבכתב האישום המתוקן. נראה, כי מיותר לומר שמעשיו של המערער קשים ומכוערים הם. המערער ביצע עבירות מין בבנו שלו, בשר מבשרו. מעשים אלה החלו בעת שהבן היה בן עשר שנים בלבד ונמשכו במשך שנים. המערער בגד בצורה קיצונית ומחפירה באמון שכל ילד נותן בהוריו. מעשים כאלה ראויים לענישה מחמירה. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהמערער הודה בעובדות. הודאתו הביאה לכך שלא היה צורך להעיד את הבן. הבאתו של ילד לעדות נגד הורה עשויה להיות טראומטית במיוחד לגבי הילד. על כן, מן הראוי ליתן משקל לקולה להודאה במקרה כזה. יתרה מזו, במקרה הנוכחי הודאתו של המערער שלובה בחרטה כנה על מעשיו. על חרטתו של המערער יכולים אנו ללמוד, בין היתר, מן התסקיר שהוגש על ידי שירות המבחן. זאת ועוד, כאשר נאשם מודה בעובדות במסגרת הסדר טיעון מצפה הוא, מטבע הדברים, שבית המשפט יתחשב לקולה בהודאתו, וכי אם ההסדר מתייחס אף לעונש כי לא יחרוג מן העונש המוסכם. במקרה דנא, אמנם לא הושגה הסכמה בהסדר הטיעון לגבי העונש, אך ברור כי למערער הייתה ציפייה שהודאתו תזכה להתחשבות מסוימת. יש, כמו כן, ליתן משקל מסוים לעובדה שהמערער הינו בן 51 שנים כיום וכי מעשי העבירה פסקו לפני כתשע שנים, וכשש שנים לפני הגשתו של כתב האישום. נראה לנו, כי בנסיבות המקרה הנוכחי ובהתחשב בשיקולים האמורים, מן הראוי להקל במידה מסוימת עם המערער. לפיכך, יועמד עונש המאסר לריצוי בפועל על שש עשרה שנות מאסר תחת שמונה עשרה שנים. 8. טענתו של המערער בנוגע לפיצויים שנפסקו נגדו דינה להידחות. הגשתה של תביעה אזרחית לאחר מתן פסק הדין בהליך הפלילי אין בה כדי להביא מיניה וביה לביטול החיוב בפיצויים שנפסקו קודם לכן לזכותו של הקורבן במסגרת ההליך הפלילי. זאת, שכן אין מדובר בשני מסלולים החופפים זה לזה (ראו, ע"פ 10996/03 פנחס נרקיס נ' מדינת ישראל, פיסקה 23 (לא פורסם, 27.11.06)). עם זאת, ניתן להניח כי בית המשפט הדן בתביעה האזרחית יתחשב בפיצויים שכבר נפסקו בגידרו של ההליך הפלילי (ראו, רע"פ 228/05 יאגודייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 518, 524 (2005)). אף לא מצאנו כי סכום הפיצויים שנקבע הינו מופרז, שהרי מדובר במעשים קשים, מכוערים ומחפירים. 9. אשר על כן, הערעור על הכרעת הדין נדחה וכך אף הערעור על הפיצוי שנפסק. עם זאת, מתקבל הערעור בחלקו, במובן זה שעונש המאסר לריצוי בפועל יעמוד על 16 שנים. המאסר המותנה שהושת יעמוד בעינו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, כ"ב בסיון התשס"ח (25.6.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06036830_S17.doc גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il