ע"פ 3667-13
טרם נותח
מילאד חטיב נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 3667/13
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 3667/13
לפני:
כבוד השופט י' דנציגר
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
המערער:
מילאד מוחמד ח'טיב
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 9.4.2013 בתפ"ח 2551-10-12 שניתן על ידי השופטים: י' אלרון – סג"נ, ע' גרשון וא' אליקים
תאריך הישיבה:
כ"ח באלול התשע"ד
(23.9.2014)
בשם המערער:
עו"ד סמדר בן נתן
בשם המשיבה:
עו"ד ארז בן ארויה
פסק-דין
השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים י' אלרון, ע' גרשון וא' אליקים) בתפ"ח 2551-10-12 מיום 9.4.2013. המערער הורשע על-פי הודאתו בעובדות כתב אישום שתוקן במסגרת הסדר טיעון – ללא הסכמה לעניין העונש – בביצוען של עבירות שונות כמפורט להלן: מגע עם סוכן חוץ, על-פי סעיף 114 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); קשר לסייע לאויב במלחמה, על-פי סעיף 99, יחד עם סעיף 92 לחוק העונשין; ומתן שירות להתאחדות בלתי מותרת, על-פי תקנה 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. בגין עבירות אלה הושתו על המערער שבע שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו ו-12 חודשי מאסר על תנאי, והתנאי הוא שלא יעבור במשך שנתיים עבירה בה הורשע במקרה דנן.
תמצית עובדות כתב האישום המתוקן
1. במהלך שנת 2007, לאחר מלחמת לבנון השניה, נפגש המערער – יחד עם אחד, עמאר גאלייה (להלן: עמאר) – עם בורהאן חטיב (להלן: בורהאן), תושב דנמרק שמקורו בלבנון והמשתייך לארגון החיזבאללה. במהלך השהות בדנמרק, אשר מומנה ברובה המוחלט על-ידי בורהאן, שוחחו השלושה על הצורך בהקמת ארגון ערבי בדוגמאת החיזבאללה בתוך שטח מדינת ישראל, אשר מטרתו תהא להילחם במדינת ישראל ולבצע בה פיגועים. כמו כן, במהלך השיחות, השיבו המערער ועמאר על שאלותיו של בורהאן בנוגע למיקומי נפילות הטילים במלחמה והנזקים שגרמו. המערער ועמאר שבו וביקרו את בורהאן במהלך שנת 2009, כאשר הוצאות שהותם שולמו על-ידי בורהאן.
2. בעקבות ביקורים אלו, נפגשו השלושה בתורכיה בין התאריכים 27.12.2009-3.1.2010. במהלך הביקור נפגש המערער ביחידות עם בורהאן, אשר ביקש ממנו לסייע לו בפעילות לטובת ארגון החיזבאללה. המערער הסכים להצעתו וקשר עמו קשר כאמור, לרבות לסיוע בדרך של מסירת ידיעות שונות, בהתאם למשימות שיוטלו עליו מעת לעת. במהלך הפגישה הסכימו השניים כי המערער יעביר לבורהאן ידיעות אודות מקומות אסטרטגיים במדינה וכן אודות אישים ערביים המקיימים קשר עם מפלגות ציוניות. בפגישה זו קיבל המערער מבורהאן 500 דולרים במזומן.
3. חרף מודעותו של המערער להיותו של בורהאן פעיל מטעם ארגון החיזבאללה, המשיך המערער לקיים עמו קשר טלפוני, וזאת עד למעצרו. עם זאת, יצוין כי בשיחות אלה לא מסר המערער ידיעות ביטחוניות לבורהאן עקב בקשתו, בפגישת השניים בתורכיה, כי המידע יועבר לו במפגשים אישיים ולא באמצעיים אלקטרוניים, מטעמי "בטחון".
4. בהמשך לפגישתם הראשונה, נפגשו המערער ובורהאן בתורכיה בשנית, בין התאריכים 1.7.2012-13.7.2012. בפגישתם השניה, אשר מימשה את הקשר שנקשר בפגישה הראשונה, סיפק המערער שירות לארגון החיזבאללה ומסר לבורהאן מידע באשר למיקומו של בסיס צבאי ובו מסתור לנשק; מיקומם של שני מפעלים המייצרים נשק; מיקומם של מחסני נשק; וכן מידע אודות נבחרי ציבור ערבים הנוהגים לארח אצלם אנשים חשובים. בעקבות המידע שמסר המערער, הוא התבקש למדוד את המרחקים שבין ביתו ובין המקומות עליהם דיווח, לצלם מקומות אסטרטגיים נוספים, לאסוף מידע באשר לסידורי האבטחה של אישים ציבוריים וכן לאסוף מידע מקדים בנוגע למקום בעכו הנקרא "חדקאת נפוליאון". המערער הסכים להעביר לבורהאן את המידע המבוקש ואולם סירב לקבל ממנו מצלמה בשל החשש שמא יתפס.
5. בהתאם לקשר ולהוראותיו של בורהאן, פנה המערער לגיסו של ראש מועצת מג'ד אל כרום, עבד אלרחמאן אבו-רוחמין, וקיבל ממנו פרטים בקשר עם ביקורו של נשיא המדינה דאז, מר שמעון פרס, במהלך חודש אוגוסט 2012 במג'ד אל כרום. כך, בין הפרטים שנמסרו היו מספר מאבטחי הנשיא, מספר הרכבים בשיירת הנשיא ואמצעי האבטחה שננקטו במהלך ביקור הנשיא. את המידע שאסף התכוון המערער למסור לבורהאן בפגישה שתוכננה להתקיים ביניהם במהלך חודש מאי 2013.
6. במסגרת הסדר הטיעון הסכימו הצדדים על חמש עובדות נוספות לצורך הטיעון לעונש. כך, צוין כי המערער עובד כמשווק מזון עצמאי ומחלק סחורה באזור העיר סכנין, וכי מאלק גאליה (להלן: מאלק), שהוא תושב סכנין ובעלים של מכולת בעיר, נהג לקבל סחורה מן המערער. הוסכם, כי מאלק הכיר את בורהאן בשנת 1991, בין השניים נרקמו יחסי חברות והם שמרו על קשר טלפוני לאורך השנים. בנוסף, הסכימו הצדדים כי משפחותיהם של המערער ושל עמאר התארחו אצל משפחת בורהאן בחודש יולי 2007, וכן כי משפחתו של בורהאן התארחה אצל משפחתו של מאלק במהלך שנת 2010.
תמצית ההליכים בבית המשפט המחוזי
הכרעת הדין
7. ביום 13.2.2013 הורשע המערער בעבירות המפורטות לעיל, על-פי הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן, שתוקן ללא הסכמה לעניין העונש. בית המשפט המחוזי הורה על עריכת תסקיר שירות מבחן בעניינו של המערער.
גזר הדין
8. בתסקיר שירות המבחן מיום 15.3.2013 צוין כי המערער לוקח אחריות מלאה על ביצוע העבירות ושולל כל השתייכות לארגון טרור המנסה לפגוע בבטחון המדינה. שירות המבחן הוסיף כי המערער נמצא בשלבי גיבוש זהותו הבוגרת, מנהל אורח חיים נורמטיבי ללא דפוסים עברייניים מושרשים וניכרת הזדהותו עם חומרת מעשיו. מאחר והמערער לא נזקק לטיפול כל שהוא ובעקבות חומרת העבירות, לא הציע שירות המבחן המלצה טיפולית בעניינו.
9. בית המשפט המחוזי סקר את טיעוני הצדדים לעונש. המשיבה טענה כי חומרתן של העבירות שבוצעו על-ידי המערער היא רבה, משהסכים המערער לקבל על עצמו משימות ספציפיות לאיסוף מידע עבור החיזבאללה ואף מסר ידיעות בעלות ערך בטחוני. המשיבה ביקשה לראות חומרה יתרה בהסלמה שבהתנהגותו הפלילית של המערער, אשר החלה בביקור הראשון אצל בורהאן בדנמרק, והסתיימה באיסוף מידע באשר לסידורי האבטחה של נשיא המדינה. לפיכך, נטען כי יש לייחס חומרה יתרה גם לתקופה הארוכה בה בוצעו העבירות. כמו כן, נטען כי הרקע למעשיו של המערער הוא אידיאולוגי, זאת בהתחשב בעובדה שלא שולמו למערער סכומי כסף גבוהים עבור פעולותיו, וכן בהתחשב במאפייני אישיותו של המערער, כפי שתוארו בתסקיר שירות המבחן, לרבות יכולתו הקוגניטיבית והתנהגותו הנורמטיבית עובר לביצוע העבירות, אשר אינן מתיישבות, לגישת המשיבה, עם הטענה לפיה הופעל על המערער לחץ לביצוע העבירות.
10. לבסוף, טענה המשיבה כי אמנם אין מעשיו של המערער עולים בגדר הרף העליון של הענישה בעבירות הנדונות, שכן ניתן למצוא מקרים דומים בנסיבות חמורות יותר. עם זאת, נטען כי אין להקל ראש במעשיו של המערער וכי נכונותו לסייע לארגון טרור היא חמורה ביותר. כך, נטען כי לא ניתן לדעת מה היו עשויים להיות גבולות נכונות המערער לסייע לארגון החיזבאללה, למסור מידע אסטרטגי ולסכן את שלומו ובטחונו של הציבור הישראלי, אלמלא היה נעצר. לפיכך, ביקשה המשיבה כי העונש אשר יוטל בגין כל אחת מהעבירות יהא במצטבר. בנוגע לעבירה של מגע עם סוכן חוץ טענה המשיבה כי מתחם הענישה ההולם והראוי בנסיבות העניין נע בין 5 ל-10 שנות מאסר; בנוגע לעבירה של מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת, טענה המשיבה למתחם ענישה שבין 5 ל-7 שנים; ובאשר לעבירה של קשירת קשר לסייע לאויב, טענה המשיבה כי מתחם הענישה נע בין 6 ל-12 שנות מאסר. לבקשת בית המשפט הבהירה המשיבה כי יש לראות את כל העבירות כנמשכות, וטענה כי מתחם הענישה הכולל למעשיו של המערער נע בין 6 ל-12 שנות מאסר, וביקשה לגזור את עונשו של המערער במתחם זה.
11. מנגד, טען המערער כי יש לראות את המקרה כמסכת עובדתית אחת וכי מתחם הענישה ההולם את נסיבות העניין אינו עולה על 20 חודשי מאסר בפועל, בצירוף עונש מאסר על תנאי מרתיע. בנוסף, נטען כי יש לשקול לקולא את הודאתו של המערער ולקיחת האחריות על מעשיו, שכן אלמלא הודאת המערער בעובדות כתב האישום המתוקן, כך לגישתו, כלל לא ניתן היה להרשיעו. כמו כן, ביקש המערער להקל בעונשו בגין נסיבות נוספות שאינן קשורות לביצוע העבירות: דחיית נישואיו בגין מעצרו; קריסת עסקו; והנזקים הצפויים להגרם למשפחתו היה ויוטל עליו עונש מאסר ממושך. כן טען המערער כי יש להקל בעונשו מן הטעם שעמאר, שותפו לחלק מנסיעותיו, לא הועמד לדין – כשיקול של הגנה מן הצדק. בתום הטיעונים לעונש, הביע המערער צער וחרטה על מעשיו.
12. בית המשפט המחוזי ציין כי לעניין סעיף 40יג לחוק העונשין, מקובלת עליו עמדת שני הצדדים, אשר ביקשו לראות במסכת העובדתית המתוארת כאמור, כאירוע אחד אשר נמשך מספר שנים וקבע כי לפיכך יש לגזור את עונשו של המערער באופן הכולל את כל העבירות בשל אותו אירוע. כמו כן, צוין כי בטיעוניהם לעונש, העלו שני הצדדים טיעונים עובדתיים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה – בעיקר באשר למניעיו של המערער לביצוע העבירות – אשר לא מצאו את ביטויים בעובדות כתב האישום המתוקן. צוין, כי על-פי פסיקתו של בית משפט זה, בקשר עם הסדרי טיעון, אין לבית המשפט אלא את העובדות בהן הודה הנאשם. משכך, הדגיש בית המשפט כי לא ניתן לקבוע כי המערער פעל ממניעים אידיאולוגים – כטענת המשיבה, או כתוצאה מלחץ שהפעיל עליו בורהאן – כטענתו של המערער.
13. בית המשפט המחוזי קבע כי הערך החברתי אשר נפגע בביצוע העבירות על-ידי המערער הוא בטחון המדינה וכי אלמלא היה נעצר המערער, אופיו של המידע שנאסף – הן בנוגע לסידורי אבטחת נשיא המדינה והן בנוגע למיקומי מפעלי ומחסני הנשק – היה עלול לשמש את האויב ולגרום נזק כבד לבטחון המדינה. בהתחשב בכל אלו קבע בית המשפט כי מאחר שעסקינן בעבירות כנגד בטחון המדינה, על מתחם הענישה לשקף את עקרון הרתעת הרבים כמרכיב מרכזי בענישה. לפיכך, נקבע כי מתחם הענישה ההולם בנסיבות העניין נע בין 5 ל-12 שנות מאסר בפועל.
14. בבחינת הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה עמד בית המשפט המחוזי על ארבעת העדים מטעם המערער, אישים בכירים בקהילתו מתחום הרוח והחינוך, אשר העידו כי מעשיו של המערער אינם עולים בקנה אחד עם מעמד משפחתו ואופן התנהלות המשפחה, המעורה בחברה הישראלית והמקיימת יחסים קרובים עם האוכלוסיה היהודית. כמו כן, צוין כי המערער נעדר עבר פלילי וכי נטל אחריות על מעשיו והודה בהם עוד בעת חקירתו בשירות הבטחון הכללי, וכן לפני בית המשפט מיד לאחר שנמחקו מכתב האישום העבירות החמורות במיוחד של ריגול וסיוע לאויב בזמן מלחמה. לבסוף, קבע בית המשפט כי אין לראות בעובדה שלא הוגש כתב אישום כנגד עמאר כאכיפה בררנית או הפליה, כטענת המערער. נקבע כי לא הוצגה לפני בית המשפט תשתית עובדתית המצביעה על מעשים פליליים מצידו של עמאר וכן כי לפגישה האחרונה עם בורהאן, בה פעל לראשונה המערער באופן אקטיבי, הגיע המערער לבדו, ודי בכך כדי להצביע על הבחנה בין המערער ובין עמאר. נוכח כל השיקולים הללו הושתו על המערער העונשים דלעיל.
תמצית נימוקי הערעור
15. לטענת המערער – באמצעות באת כוחו, עו"ד סמדר בן-נתן – החמיר בית המשפט המחוזי בעונשו יתר על המידה, תוך שהתעלם משיקולים לקולא ומאופיו של המידע שהועבר לבורהאן. לטענת המערער, המידע שהועבר הוא בגדר נחלת הכלל, וממילא היה בידיעתו של בורהאן. לכן, נטען כי בבחינת רמת הענישה יש להבחין בין מידע רגיש וכמוס ובין מידע הידוע לכל. בנוסף, נטען כי המידע שבבסיס כתב האישום נמסר לבורהאן אגב שאלות "רטוריות" שנשאל, להן ענה בתשובות קצרות של "כן" או "לא", תוך שהמערער לא גילה כל יוזמה במסירת המידע. כן טען המערער כי מסקנתו הסופית של תסקיר שירות המבחן – לפיה בהתחשב בחומרת העבירות ובהעדר נזקקות טיפולית אין ליתן המלצה טיפולית בעניינו של המערער – אינה עולה עם רוח התסקיר החיובי ועם חובת שירות המבחן לבחון חלופות ענישה וחלופות טיפול שיקומיות למערער.
16. כמו כן, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בנוגע למשקל היתר שנתן לערך החברתי הנפגע ובכך שלא התחשב, לגישתו, במדיניות הענישה הנוהגת. לטענת המערער, חרף שקבע בית המשפט כי הערך הנפגע מביצוע העבירות הוא בטחון המדינה, אין המדובר בפגיעה חמורה. שכן המערער נעצר בטרם קיים פגישה נוספת עם בורהאן, ובטרם הועבר המידע שנאסף בנוגע לסידורי אבטחת נשיא המדינה. בנוסף, נטען כי בפסקי הדין עליהם הסתמך בית המשפט בגזירת עונשו של המערער, נדונו מקרים חמורים באופן ניכר מעניינו של המערער, אשר המעורבים בהם הורשעו בגין עבירות בטחוניות הכוללות פעילות צבאית של ממש, ולכן שגה בית המשפט כאשר הקיש מתוכם לצורך קביעת מתחם הענישה במקרה דנן.
17. לטענת המערער, שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא התחשב, בבחינת נסיבות ביצוע העבירה, במידת ההשפעה שהיתה לבורהאן על המערער. זאת, משקבע כי נסיבות ביצוע העבירה יקבעו רק על-פי עובדות כתב האישום המתוקן. נטען, כי סעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין, אשר הוסף במסגרת תיקון 113 לחוק, מאפשר לנאשם להוכיח נסיבות שלא הוזכרו בכתב האישום, ובתנאי שאינן סותרות את שנטען על-ידו בשלב בירור האשמה. בנוסף, טוען המערער כי שגה בית המשפט כאשר דחה את טענתו בנוגע לאכיפה הבררנית שבאי-העמדתו לדין של עמאר. נטען כי מעדותו של עמאר לפני בית המשפט עלתה מעורבותו באירועים מושא ערעור זה, ואף טרח בית המשפט להזהיר אותו בעדותו, שמא יפליל את עצמו. משכך, המערער טוען כי הביא לפני בית המשפט ראיות, שיש בהן יותר מראשית ראיה, בנוגע למעורבותו של עמאר, וממילא אין זה ראוי להטיל עליו את בירור עובדות מעורבותו של עמאר בפרשה, שכן זהו תפקידן של רשויות החקירה. לבסוף, טוען המערער כי שגה בית המשפט כאשר לא נתן משקל מספיק לנסיבותיו האישיות: העדר עבר פלילי; סיכוייו הגבוהים לשיקום בתמיכת בני משפחתו; הודאתו המוקדמת ושיתוף הפעולה עם גורמי החקירה.
תמצית תגובת המשיבה
18. לטענת המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד ארז בן ארויה – כתב האישום המתוקן כולל רשימה של עובדות מוסכמות לצורך הטיעון לעונש, אותן ביקש המערער לכלול במסגרת הסדר הטיעון עימו. לגישתה, ככל שהיה ברצונו של המערער לטעון לעובדות נוספות בשלב גזירת עונשו – כגון אי-העמדתו של עמאר לדין חרף מעורבותו בביצוע העבירות מושא ערעור זה וכן מידת השפעתו של בורהאן על ביצוע העבירות – היה על המערער לכללן כחלק מן העובדות המוסכמות המופיעות בסיפא לכתב האישום שתוקן במסגרת הסדר הטיעון עמו. משכך, לא מדובר בהסדר טיעון "שותק" בנוגע לעובדות הנוספות, ולפיכך אין מקום לקבלן. בנוסף, טענה המשיבה כי העונש שנגזר על המערער הינו ראוי והולם את נסיבות ביצוע העבירה, וכן כי הוא מתיישב עם הענישה הנהוגה במקרים דומים. כך, כדוגמא, הפנתה המשיבה לפסק הדין בע"פ 2791/13 פלוני נ' מדינת ישראל (5.2.2014), שם נדון עניינם של שני אחים, תושבי כפר כנא, אשר הורשעו בביצוען של עבירות דומות לאלה שבהן הורשע המערער – של מגע עם סוכן חוץ ונסיון לקשר לסיוע לאויב במלחמה – תוך שעיקר התנהגותם הפלילית היתה ביצירת קשרים באמצעות הפייסבוק. על השניים נגזרו שש ושש וחצי שנות מאסר, וכן 24 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים.
תסקיר שירות המבחן המעודכן
19. בתסקיר מיום 8.9.2014 ציין שירות המבחן כי המערער אינו משולב בעבודה או בחינוך וכן כי אינו זכאי לליווי סוציאלי בשל השתייכותו לארגון טרור. שירות המבחן הוסיף כי נשללו מן המערער טובות הנאה בשל החזרת ארוחותיו ארבע פעמים, כאקט הזדהות עם שאר האסירים הבטחוניים. לעניין זה, יצוין כי בדיון לפנינו הסבירה באת כוחו של המערער כי החזרת הארוחות אינה עניין שבבחירתו האישית של המערער. נטען כי מדובר בהחלטות המתקבלות על-ידי אסירים שהם בבחינת ראשי האגף בו שוהה המערער, המונה כ-120 אסירים. לכן, נטען כי ההתנגדות לאקט המחאתי היא קשה ביותר, עד כדי בלתי אפשרית, ומשכך, אין ליתן להחזרת הארוחות על-ידי המערער כל משקל.
דיון והכרעה
20. לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור ובאסמכתאות השונות שאוזכרו בהודעת הערעור וכן באלה שהוגשו בעת הדיון לפנינו, ולאחר שהאזנתי בקשב רב לטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להדחות וכך אציע לחבריי לעשות.
21. בדיון שלפנינו התמקדו טיעוני המערער בסוגיות הבאות: (1) האם רשאי בית המשפט, בשלב גזירת העונש, להזקק לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, שאינן נזכרות בכתב האישום עליו הוסכם במסגרת הסדר טיעון? (2) האם אי-העמדתו לדין של עמאר עולה כדי אכיפה בררנית? (3) האם החמיר בית המשפט המחוזי בעונשו של המערער יתר על המידה?
האם רשאי בית המשפט, בשלב גזירת העונש, להזקק לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, שאינן נזכרות בכתב האישום עליו הוסכם במסגרת הסדר טיעון?
22. ככלל, על כתב האישום – ובפרט זה המתוקן במסגרת הסדר טיעון – לכלול את כל העובדות והנסיבות הרלוונטיות לביצוע העבירה. זאת, בין היתר, במטרה לתחום את הדיון בעניינו של הנאשם ומן הטעם שהסדר הטיעון וכתב האישום שתוקן במסגרתו הם שמשקפים את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים [ראו: ע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל (17.7.2014), פסקאות מ"ז-מ"ח והאסמכתאות שם; ע"פ 4876/12 עמר נ' מדינת ישראל (23.1.2013), פסקה 12; ע"פ 5677/11 פלוני נ' מדינת ישראל (18.6.2012), פסקה 11]. כך, לא אחת קבע בית משפט זה כי בקשר עם הסדרי טיעון, אין לבית המשפט אלא את העובדות והנסיבות בהן הודה הנאשם, ואל לו להביא בחשבון, לצורך גזירת הדין, עובדות שלא בא זכרן בכתב האישום בו הודה הנאשם במסגרת הסדר הטיעון עמו [ראו למשל: ע"פ 1338/10 חפוטה נ' מדינת ישראל (7.2.2013), פסקה 13 והאסמכתאות שם]. עם זאת, פסיקתו של בית משפט זה בסוגיה דנן אינה מגלה גישה אחידה, ופעמים התאפשרה בשלב גזירת הדין הבאתן של ראיות להוכחת נסיבות ביצוע העבירה, חרף העובדה שלא מצאו את ביטוין בכתב האישום, הן כאשר תוקן במסגרת הסדר טיעון והן אם לא תוקן במסגרת כזו. נראה כי לא ניתן גם להצביע על גישה אחידה בשאלה זו בהתחשב בזהותו של הצד המבקש את הוכחת העובדות הנוספות – התביעה או הנאשם [ראו והשוו למשל: ע"פ 5316/13 מסאלחה נ' מדינת ישראל (9.12.2013), פסקה 8; ע"פ 4697/10 ג'ראדאת נ' מדינת ישראל (18.6.2012); ע"פ 5362/11 אלעברה נ' מדינת ישראל (7.2.2012), פסקה 8; ע"פ 9718/04 מדינת ישראל נ' נואורה (25.11.2007), פסקאות ט(5)-ט(8) לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין ופסקאות 5, 11-13 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל].
23. בינתיים נכנס לתוקפו תיקון 113 לחוק העונשין אשר קבע את ההסדר הרלוונטי לענייננו בסעיף 40י אשר כותרתו "הוכחת נסיבות הקשורות בביצוע העבירה":
"(א) בית המשפט יקבע כי התקיימו נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, על בסיס ראיות שהובאו בשלב בירור האשמה.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) –
(1) בשלב הטיעונים לעונש, הנאשם רשאי להביא ראיות מטעמו, ובלבד שאינן סותרות את הנטען על ידו בשלב בירור האשמה, והצדדים רשאים להביא ראיות שנקבע בחיקוק כי יובאו בשלב זה;
(2) בית המשפט רשאי, לבקשת אחד מהצדדים, להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש, אם שוכנע כי לא היתה אפשרות לטעון לגביהן בשלב בירור האשמה או אם הדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין.
(ג) בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה מחמירה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה מעבר לספק סביר; בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה מקילה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי.
(ד) בלי לגרוע מהוראת סעיף קטן (ב)(2), הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום שבו הודה את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה."
24. אם כן, הכלל הוא כי במקרים שבהם הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, יכלול כתב האישום את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, כפי שנקבע בסעיף 40י(ד). במקביל, סעיף 40י(ב) מסדיר את אפשרות הוכחת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש. ואולם, הרישא לסעיף 40י(ד), שהוא כאמור הכלל במקרה דנן, מנחה כי אין בו כדי לגרוע מהוראות סעיף 40י(ב)(2). מכלל ההן נשמע הלאו, וניתן ללמוד כי יש בו כדי לגרוע מהוראות סעיף 40י(ב)(1).
25. אכן, במקרים שבהם לשון החוק אינה בהירה ועשויה להשתמע לשני פנים, ראוי לנקוט משנה זהירות בשימוש בעקרון ההסדר השלילי, שמא יתכן כי המחוקק גילה את דעתו לעניין פלוני בלבד אך לא התכוון בכך לומר כי דינו של עניין אלמוני יהיה שונה מזה. עם זאת, אינני סבור כי מדובר באחד מאותם המקרים. במקרה דנן ההבחנה בין סעיף 40י(ב)(1) לבין סעיף 40י(ב)(2) עולה במפורש מלשון החוק ומשתמעת מתוך הקשרו. זאת, מן הטעם שהמדובר בשני סעיפים קטנים עוקבים, זה אחר זה, אשר נחקקו בצוותא חדא עם סעיף 40י(ד) המחריג אך את אחד מהם. [ראו: רע"א 8233/08 כובשי נ' עו"ד אייל שוורץ (10.10.2010), פסקה 8; ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל (28.4.2010), פסקאות 58-56 לחוות דעתי; ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ' לבנון, פ"ד נז(5) 309, 331-330 (2002) והאסמכתאות בהם; אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני 115-112 (1993)].
26. מכל מקום, אני סבור כי גם תכליתו של ההסדר שנקבע בסעיף 40י עולה בקנה אחד עם האמור לעיל. הודאת הנאשם בעובדות כתב האישום מבטאת את הסכמתו לעובדות ולנסיבות האמורות בו. יש בה משום הצהרה כי אין בעובדות ובנסיבות המתוארות בכתב האישום יותר מאשר עשה וכן, בהתאם, כי לא נשמטה מכתב האישום עובדה או נסיבה שיכולה היתה להיות לו לעזר או להקל עמו. לכן, משהודה הנאשם בעובדות כתב האישום – לרוב לאחר שיח ושיג עם גורמי התביעה ובמסגרת הסדר טיעון – משקף כתב האישום את הסכמת הצדדים לאמור בו. לפיכך, נהיר כי כל חזרה מהסכמה זו, שינוי שלה או הוספה לה בבחינת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, תדרש לעמוד בתנאים מחמירים יותר – כפי שקובע סעיף 40י(ב)(2), שלא כסעיף 40י(ב)(1).
27. כך, נפקות ההבחנה שבין שני הסעיפים הינה בעלת חשיבות לענייננו. ההסדר הקבוע בסעיף 40י(ב)(1) מאפשר לנאשם, ולו בלבד, להביא ראיות להוכחת נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, אשר לא הובאו בשלב בירור האשמה, וזאת מבלי להזקק לאישורו של בית המשפט. לעומת זאת, ההסדר הקבוע בסעיף 40י(ב)(2) מתנה את הבאת הראיות להוכחת הנסיבות באישור בית המשפט, אך מאפשר זאת לבקשת כל אחד מהצדדים, הן התביעה והן הנאשם. זאת, בשים לב לתנאים נוספים, אשר אינם כלולים בסעיף 40י(ב)(1), באשר לשאלה האם היתה אפשרות לטעון לגבי הנסיבות שהוכחתן נדרשת בשלב בירור האשמה או האם הוכחת אותן הנסיבות דרושה על-מנת למנוע עיוות דין.
28. איני סבור כי תנאים אלו מתקיימים במקרה דנן. האופן שבו השפיע בורהאן על המערער, על-מנת שזה האחרון יעביר לו ידיעות בטחוניות, הינו נסיבה שודאי היתה ידועה למערער למן היום הראשון בו החלה להתברר אשמתו ואין לומר לגביה כי לא יכול היה לפעול על-מנת להכלילה כחלק מן העובדות אשר הוסכמו לצורך הטיעון לעונש. אני סבור כי מסקנה זו מקבלת משנה תוקף כאשר כתב האישום שתוקן במסגרת הסדר הטיעון אינו שותק בנוגע לנסיבות והעובדות המוסכמות. נראה כי במקרה דנן ניתנה למערער ההזדמנות, במסגרת הסדר הטיעון עמו, להוסיף את העובדות והנסיבות שהן רלוונטיות, לגישתו, לגזירת דינו. כך, ממילא גם אינני סבור כי נגרם למערער עיוות דין. אמנם הסיבה שהביאה את הנאשם לביצוע העבירה ומידת ההשפעה שהיתה לצד ג' על הנאשם בביצוע העבירה, הינן, ככלל, נסיבות רלוונטית לגזירת עונשו של הנאשם, על-פי הוראות סעיפים 40ט(א)(2) ו-(5) לחוק העונשין. ואולם, במקרה דנן, העובדה כי בורהאן – סוכן זר המנסה לגייס משתפי פעולה ולדלות מהם מידע בטחוני – דחף את המערער למסור לו את הידיעות הבטחוניות היא אינהרנטית לביצוע העבירות בהן הורשע. משכך, עובדה זו, שלא בא זכרה בכתב האישום המתוקן, אינה יכולה להוות נסיבה מקלה לעונשו של המערער ואיני סבור כי נגרם למערער עיוות דין במקרה דנן.
האם אי-העמדתו לדין של עמאר עולה כדי אכיפה בררנית?
29. לטענת המערער, היה עמאר מעורב בביצוען של העבירות בהן הורשע והשתתף עמו בחלק מפגישותיו עם בורהאן. לגישתו, אי-הגשת כתב אישום כנגד עמאר בנסיבות אלה עולה כדי אכיפה בררנית. מושכלות יסוד הן כי לא כל הבחנה שבין העמדתו לדין של פלוני ובין אי-העמדתו לדין של אלמוני, יהא עניינם קרוב ככל שיהא, הינה הבחנה פסולה המהווה אכיפה בררנית. כך הדבר במקרים שבהם על-אף הדמיון שבין מעשיהם של שניים, קיים שוני אשר מצדיק התייחסות נבדלת בשאלת הגשתו של כתב אישום. וכבר עמד על כך חברי השופט ס' ג'ובראן:
"משכך, לשם העלאת טענה בדבר "הגנה מן הצדק", הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום. בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים. מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין" [ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (4.8.2008), פסקה 37].
30. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן לא הרים המערער את הנטל הכבד אשר היה מוטל עליו, ולא מצאתי פגם במסקנתו. בהודעת הערעור שלפנינו, טוען המערער כי "למעשה, הפליליות של הקשר מתחילה לרקום עור וגידים רק במפגש הרביעי, ויתכן שכתב האישום לא היה מוגש כלל אילולא אותו מפגש". אלא, שעמאר כלל לא נכח בפגישה הרביעית, שהיא הפגישה השניה שנערכה בתורכיה, במהלכה מסר המערער לבורהאן את מרבית המידע העומד בבסיס העבירות מושא ערעור זה. משכך, אני סבור כי הגם שעמאר נטל חלק במרבית הפגישות עם בורהאן, אין די בעובדה זו כדי לבסס טענה בדבר אכיפה בררנית.
האם החמיר בית המשפט המחוזי בעונשו של המערער יתר על המידה?
31. אינני סבור כי בית המשפט המחוזי החמיר בגזירת עונשו של המערער יתר על המידה, חרף שנגזר על הצד הגבוה בנסיבות העניין. בסמוך לתום מלחמת לבנון השניה, מסר המערער ידיעות אודות מיקומי פגיעות הטילים ששוגרו על-ידי ארגון החיזבאללה והנזקים שגרמו. המערער מסר מידע באשר למיקומי בסיסי צה"ל, מחסני תחמושת ומפעלים בטחוניים ואף אסף מידע אודות סידורי האבטחה של נשיא המדינה בביקורו במג'ד אל כרום במטרה למוסרו לבורהאן. כל זאת, לאורך תקופה ארוכה של כשלוש שנים, במהלכן שמר המערער על קשר עם בורהאן וכן גברה והלכה רמת רגישותו של המידע הבטחוני שמסר. מעשיו של המערער ממחישים כיצד הלך והעמיק את מעורבותו ושיתוף פעולתו עם ארגון טרור במלחמתו כנגד מדינת ישראל. אין להקל ראש בטיבו ובהיקפו של המידע שמסר המערער לסוכן זר, נציגו של ארגון טרור אשר ניהל מלחמה עם מדינת ישראל זמן קצר קודם לכן. כך גם איני סבור כי קיימת נפקות כל שהיא באשר לתשובותיו הקצרות של המערער לשאלותיו של בורהאן, לגביהן נטען כי נענו במתכונת של "כן" או "לא". השאלה היא האם בהתנהלותו מסר המערער מידע בטחוני לסוכן זר המשתייך לארגון החיזבאללה, והתשובה לשאלה זו היא חיובית. איני סבור גם כי מדובר במידע שהוא בבחינת "מן המפורסמות", כפי שנטען. המערער לא ידע ולא יכול היה לדעת מהו המידע אשר היה קיים ברשותו של הסוכן הזר, מה טיבו ומה היקפו, וממילא קיימת נפקות רבה גם לאישרור או שלילת המידע שהיה מצוי ברשותו של הסוכן הזר. אני סבור כי עונשו של המערער ראוי בנסיבות העניין, הולם את חומרת מעשיו ומגשים את המטרה של הרתעת הרבים.
32. לנוכח האמור לעיל, סבורני כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי שנעשה.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, כ' בתשרי התשע"ה (14.10.2014).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13036670_W03.doc שצ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il